解決商務(wù)樓宇寬帶壟斷的適用原則

任海柔

華中師范大學(xué)

0 引言

近年來，商務(wù)樓宇寬帶壟斷現(xiàn)象一直未能徹底根治。2020年7月10日，工業(yè)和信息化部下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)商務(wù)樓宇寬帶壟斷專項(xiàng)整治工作的通知》（以下簡稱《通知》）?！锻ㄖ芬源蛲ㄖ行∑髽I(yè)享受提速降費(fèi)政策紅利瓶頸為目標(biāo)，通過依法嚴(yán)查嚴(yán)處違規(guī)行為，持續(xù)規(guī)范寬帶市場秩序，進(jìn)一步保障用戶合法權(quán)益。雖然寬帶壟斷的違規(guī)行為在一定程度上有所改善，但部分商務(wù)樓宇、工業(yè)園區(qū)寬帶被物業(yè)、代理商“卡脖子”的問題仍然存在，中小企業(yè)要想享受寬帶資費(fèi)下降的紅利，仍然面臨“腸梗阻”。在目前國家多次強(qiáng)調(diào)要為中小微企業(yè)減負(fù)的大背景下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)清該現(xiàn)象的本質(zhì)，探析發(fā)生該現(xiàn)象的原因，從中找到解決之道。

1 存在的問題

本研究所稱商務(wù)樓宇是指已實(shí)施物業(yè)管理、為各種商務(wù)活動(dòng)提供辦公空間的建筑物，包括商業(yè)、辦公類建筑物、各類園區(qū)中的商用建筑物及其附屬設(shè)施。商務(wù)樓宇寬帶則是基礎(chǔ)電信運(yùn)營企業(yè)服務(wù)于商務(wù)樓宇中企事業(yè)單位信息化的一項(xiàng)業(yè)務(wù)。對于商務(wù)樓宇寬帶壟斷的認(rèn)定，主要分為以下幾種情況。

1.1 商務(wù)樓宇內(nèi)寬帶業(yè)務(wù)排他經(jīng)營和限制競爭

商務(wù)樓宇產(chǎn)權(quán)人及其委托的管理人期望以授權(quán)壟斷的方式從中獲取更高回報(bào)；商務(wù)樓宇產(chǎn)權(quán)人及其委托的管理人期望能以更方便的方式進(jìn)行樓宇管理，而一家服務(wù)商比多家服務(wù)商容易管理；某些建筑商為減少投資，直接讓某一寬帶服務(wù)商承擔(dān)寬帶線路敷設(shè)，承諾的回報(bào)是未來會(huì)由該服務(wù)商獨(dú)家運(yùn)營建筑物的寬帶業(yè)務(wù)。此類行為導(dǎo)致的結(jié)果：電信運(yùn)營企業(yè)及其業(yè)務(wù)代理、商務(wù)樓宇產(chǎn)權(quán)人及其委托的管理人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間簽訂排他性質(zhì)的協(xié)議或約定；約束限制電信運(yùn)營企業(yè)根據(jù)用戶需求進(jìn)入商務(wù)樓宇提供公共電信服務(wù)的行為；約束限制電信運(yùn)營企業(yè)公平接入和使用商務(wù)樓宇內(nèi)通信管道、管線、機(jī)房等設(shè)施的行為；強(qiáng)制商務(wù)樓宇承租人接受指定服務(wù)并收費(fèi)的行為；為無經(jīng)營許可證的單位或者個(gè)人提供用于經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的電信資源或者提供網(wǎng)絡(luò)接入、業(yè)務(wù)接入服務(wù)的行為。例如，2018年11月29日《北京晚報(bào)》報(bào)道的小企業(yè)主在保利.大都匯寫字樓租賃中遭遇的寬帶壟斷問題。該寫字樓寬帶運(yùn)營企業(yè)是北京XX網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)有限公司，而電信、移動(dòng)、聯(lián)通三大運(yùn)營商無法直接進(jìn)入該商務(wù)樓中開展業(yè)務(wù)，原因在于運(yùn)營商要想接入寫字樓，必須得到物業(yè)服務(wù)企業(yè)的允許，并繳納高額入場費(fèi)。

1.2 商務(wù)樓宇內(nèi)寬帶業(yè)務(wù)價(jià)格違法

電信運(yùn)營企業(yè)及其業(yè)務(wù)代理為用戶提供通信服務(wù)時(shí)，除按照其已公示的電信資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)外，另行收取其他費(fèi)用；部分商務(wù)樓宇產(chǎn)權(quán)人及其委托的管理人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)在配合提供通信接入服務(wù)時(shí)，向電信運(yùn)營企業(yè)及其業(yè)務(wù)代理收取公示的收費(fèi)項(xiàng)目之外的費(fèi)用；部分電信運(yùn)營企業(yè)及其業(yè)務(wù)代理未在商務(wù)樓宇內(nèi)醒目位置公示服務(wù)項(xiàng)目、服務(wù)內(nèi)容、資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)監(jiān)督電話和市場監(jiān)管投訴舉報(bào)電話等，商務(wù)樓宇產(chǎn)權(quán)人及其委托的管理人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)也未協(xié)助提供信息公布位置，并為電信運(yùn)營企業(yè)及其業(yè)務(wù)代理開展服務(wù)提供便利。上文提到的舉例，北京保利.大都匯寫字樓中“價(jià)高質(zhì)低”的寬帶服務(wù)令用戶充滿了抱怨。該寫字樓寬帶運(yùn)營企業(yè)北京XX網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)有限公司提供的百兆光纖寬帶年付費(fèi)12萬元，是聯(lián)通營業(yè)廳直接辦理價(jià)格的59.5倍。并且該公司還將獨(dú)享網(wǎng)絡(luò)變成眾多用戶共用的共享網(wǎng)絡(luò)，造成網(wǎng)絡(luò)速率遠(yuǎn)低于其承諾帶寬速率的“假寬帶”現(xiàn)象。

1.3 新建商務(wù)樓宇未嚴(yán)格執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn)

部分新建商務(wù)樓宇內(nèi)通信配套設(shè)施未納入建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)文件，所需投資不是由建設(shè)單位納入建設(shè)項(xiàng)目概算，并且未與建設(shè)項(xiàng)目同步設(shè)計(jì)、同步施工、同步驗(yàn)收，存在第三方公司作為單獨(dú)工程項(xiàng)目進(jìn)行投資建設(shè)并經(jīng)營獲利的行為；部分新建商務(wù)樓宇施工圖設(shè)計(jì)文件不符合《綜合布線系統(tǒng)工程設(shè)計(jì)規(guī)范》（GB50311）等標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性條文要求，部分建設(shè)單位無法確保商務(wù)樓宇內(nèi)通信配套設(shè)施在符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)要求后組織竣工驗(yàn)收。此外，部分電信運(yùn)營企業(yè)違規(guī)參與或支持新建商務(wù)樓宇內(nèi)通信配套設(shè)施建設(shè)；對于通信配套設(shè)施未按要求竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的商務(wù)樓宇，部分電信運(yùn)營企業(yè)仍將其接入公共電信網(wǎng)。例如安徽省阜陽市某處通信基礎(chǔ)設(shè)施的竣工資料與設(shè)計(jì)不符，通信基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，不具備通信業(yè)務(wù)開通的條件，導(dǎo)致用戶裝不上寬帶，產(chǎn)生大量投訴。

2 產(chǎn)生原因及法律適用

2.1 產(chǎn)生原因

（1）商務(wù)樓宇租戶的退讓

商用樓宇入駐的絕大多數(shù)是企業(yè)，而且基本上都是租戶，開展業(yè)務(wù)離不開網(wǎng)絡(luò)，為了辦公方便往往“多一事不如少一事”，在物業(yè)服務(wù)企業(yè)面前只能“人在屋檐下，不得不低頭”，一再妥協(xié)退讓。

（2）商務(wù)樓宇運(yùn)營單位的需要

一是壟斷利潤。商務(wù)樓宇運(yùn)營單位期望以授權(quán)壟斷獲得更高額的回報(bào)。二是方便管理。商務(wù)樓宇運(yùn)營單位希望能以更方便的方式進(jìn)行樓宇管理，而一家服務(wù)商顯然比多家服務(wù)商容易管理。三是節(jié)約投資。某些開發(fā)商為節(jié)約投資直接讓某一寬帶服務(wù)商出資敷設(shè)寬帶線路，給予的回報(bào)則是未來會(huì)由該服務(wù)商獨(dú)家運(yùn)營建筑物內(nèi)的寬帶業(yè)務(wù)。

（3）政府監(jiān)管仍有缺失

一是長效工作機(jī)制未建立。部門協(xié)同、省市聯(lián)動(dòng)、信息共享、聯(lián)合執(zhí)法、聯(lián)合懲戒欠缺，相關(guān)法規(guī)不完善，未能給商務(wù)樓宇寬帶接入市場提供堅(jiān)實(shí)完備的法治保障。二是缺乏暢通的投訴渠道。舉報(bào)投訴渠道不暢通，舉報(bào)投訴受理、轉(zhuǎn)辦、處理、反饋機(jī)制不完善，往往不能及時(shí)協(xié)調(diào)處理用戶反映的問題。三是缺乏聯(lián)合執(zhí)法。涉及的政府管理部門較多，各相關(guān)部門往往不能對群眾反映及媒體曝光的問題線索以及隨機(jī)抽查發(fā)現(xiàn)的問題及時(shí)開展聯(lián)合調(diào)查和執(zhí)法處置。四是底數(shù)不清。一些部門未能全面梳理轄區(qū)內(nèi)商務(wù)樓宇寬帶接入情況，對存在排他經(jīng)營、限制競爭、價(jià)格違法、不嚴(yán)格執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn)等問題的商務(wù)樓宇，未能摸清底數(shù)，未實(shí)行清單式管理、銷號(hào)式督查，也未向社會(huì)公開。

2.2 法律適用

（1）違反了《中華人民共和國民法典》

開發(fā)商和物業(yè)公司指定相關(guān)公司運(yùn)營寬帶網(wǎng)絡(luò)違反了《民法典》第二百七十一條規(guī)定的“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”。商務(wù)樓宇的寬帶網(wǎng)絡(luò)線路屬于業(yè)主共有，應(yīng)當(dāng)由業(yè)主共同管理。物業(yè)公司代表業(yè)主管理這些網(wǎng)絡(luò)線路，如果物業(yè)公司從管理的需要出發(fā)限制運(yùn)營商的進(jìn)入，應(yīng)當(dāng)由業(yè)主集體決定?！睹穹ǖ洹返诙倨呤l規(guī)定，“業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，這體現(xiàn)了業(yè)主共同管理共有部分的精神。第二百七十四條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。”商務(wù)樓宇的寬帶網(wǎng)絡(luò)線路應(yīng)當(dāng)屬于本條所指的“公用設(shè)施”。綜上，商務(wù)樓宇寬帶網(wǎng)絡(luò)屬于業(yè)主共有，經(jīng)營寬帶網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)營商應(yīng)當(dāng)由業(yè)主選擇。房產(chǎn)開發(fā)商“自作主張”替業(yè)主選擇唯一的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商，簽訂壟斷協(xié)議違反了《民法典》的有關(guān)規(guī)定。

（2）違反了《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

開發(fā)商和物業(yè)公司限制用戶的選擇，違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條的規(guī)定：“消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項(xiàng)服務(wù)。消費(fèi)者在自主選擇商品或者服務(wù)時(shí)，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選。”

（3）違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》

基礎(chǔ)電信運(yùn)營企業(yè)與樓宇管理單位簽訂壟斷協(xié)議，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十二條的規(guī)定，“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：......（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為?！?/p>

（4）違反了《中華人民共和國電信條例》

基礎(chǔ)電信運(yùn)營企業(yè)通過不同手段限制用戶選擇寬帶服務(wù)，違反了《中華人民共和國電信條例》第四十一條的規(guī)定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不得“以任何方式限制電信用戶選擇其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者依法開辦的電信服務(wù)，進(jìn)行不正當(dāng)競爭”。

開發(fā)商和物業(yè)公司阻止基礎(chǔ)電信運(yùn)營企業(yè)向用戶提供服務(wù)，違反了《中華人民共和國電信條例》第五十一條的規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人不得阻止或者妨礙基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者依法從事電信設(shè)施建設(shè)和向電信用戶提供公共電信服務(wù)”。

無經(jīng)營許可證的單位或者個(gè)人提供用于經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的電信資源或者提供網(wǎng)絡(luò)接入、業(yè)務(wù)接入服務(wù)的行為，違反了《中華人民共和國電信條例》第七條的規(guī)定，“國家對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營按照電信業(yè)務(wù)分類，實(shí)行許可制度。經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，必須依照本條例的規(guī)定取得國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證?！?/p>

3 對策建議

3.1 完善立法

我國應(yīng)積極借鑒域外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，出臺(tái)《電信法》來規(guī)制商務(wù)樓宇寬帶被“卡脖子”的問題。首先，制訂和修改相關(guān)法律法規(guī)。法律應(yīng)明確界定商務(wù)樓宇寬帶的建設(shè)、服務(wù)方式，劃定監(jiān)管范圍和尺度，為電信監(jiān)管部門提供更加完善的法律依據(jù)。如美國1996年出臺(tái)的電信法規(guī)第241（e）章規(guī)定：有相應(yīng)資格的運(yùn)營企業(yè)在要求和獲得認(rèn)定的服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，為每一個(gè)獲得認(rèn)可的電信業(yè)務(wù)提供者提供公共電信交換網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)、信息、電信設(shè)備和功能。同時(shí)在第271（c）也有相關(guān)規(guī)定。英國《通信法》第87條授權(quán)Ofcom對主導(dǎo)運(yùn)營商企業(yè)施加關(guān)于透明性、非歧視性、價(jià)格管制和管制會(huì)計(jì)方面的義務(wù)。在其他適當(dāng)?shù)臈l件下要求提供運(yùn)營商預(yù)選、間接接入以及租賃線路，當(dāng)然這必須保護(hù)運(yùn)營商的效率、競爭的可持續(xù)性以及終端用戶的利益。

正如前文中所提到的，根據(jù)《民法典》建筑物所有權(quán)區(qū)分的規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，歸業(yè)主所有。所以，應(yīng)當(dāng)由全體業(yè)主共享駐地網(wǎng)的所有權(quán)。寬帶接入不僅關(guān)系到廣大用戶的利益，也關(guān)系到各大運(yùn)營商的利益，因而為了更好地滿足各方的需求，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善立法，將寬帶與水、電、氣等同，對商務(wù)樓宇的開發(fā)者、管理者進(jìn)行責(zé)權(quán)利的明確，規(guī)定建設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)、提供服務(wù)的方式，并確認(rèn)所有權(quán)歸屬，使業(yè)主對寬帶接入有選擇的權(quán)利。

3.2 將排除用戶選擇權(quán)列為壟斷形式之一

運(yùn)營商的選擇對象，也就是小區(qū)開發(fā)商或者物業(yè)公司，它與運(yùn)營商間不是橫向競爭關(guān)系，也不同于縱向的上下級(jí)企業(yè)間的關(guān)系，運(yùn)營商所獲得的是一種資源，而這種資源正是開發(fā)商或者是物業(yè)公司所持有的，運(yùn)營商獲取用戶資源，開發(fā)商或者物業(yè)禁止其他的運(yùn)營商進(jìn)入該小區(qū)，運(yùn)營商從而對小區(qū)的駐地網(wǎng)進(jìn)行控制。此種行為與《反壟斷法》中所規(guī)定的的壟斷行為有著極大的相似之處，這種行為對市場的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所造成的危害與壟斷協(xié)議的危害是相同的，因此對于此種行為政府部門需要進(jìn)行干預(yù)。應(yīng)當(dāng)在法律中加入對這種行為的規(guī)定，以便更好地維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)秩序。

3.3 構(gòu)建基礎(chǔ)設(shè)施原則

我國目前的基礎(chǔ)設(shè)施原則主要規(guī)定于金融市場領(lǐng)域，并未規(guī)定在電信等領(lǐng)域。雖然我國目前主要有三大運(yùn)營商進(jìn)行競爭，但若后進(jìn)入者想要進(jìn)入市場與其進(jìn)行競爭，這些電信巨頭可能會(huì)利用其優(yōu)勢地位，拒絕甚至脅迫以達(dá)到限制競爭的目的，這即違反了上文中所提到的“基礎(chǔ)設(shè)施原則”。鑒于此，應(yīng)參考?xì)W共體與美國之立法，規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施原則的前提條件，主導(dǎo)運(yùn)營商如果拒絕向支付適當(dāng)報(bào)酬的其他運(yùn)營商開放其網(wǎng)絡(luò)或基礎(chǔ)設(shè)施，導(dǎo)致對方處于事實(shí)或者法律的原因不能進(jìn)入該基礎(chǔ)設(shè)施與其競爭，可適用基礎(chǔ)設(shè)施原則。基礎(chǔ)設(shè)施原則確保了主導(dǎo)運(yùn)營商不會(huì)限制競爭，使得其他運(yùn)營商或者位于市場低層次的競爭者有了參與市場競爭的條件和機(jī)會(huì)，但還需要平衡其他服務(wù)提供商接入競爭服務(wù)供應(yīng)所必須的設(shè)施的權(quán)利，不得要求有接入義務(wù)的運(yùn)營商提供他們無力承擔(dān)的各種接入。

3.4 相關(guān)部門應(yīng)肩負(fù)起對物業(yè)管理企業(yè)的硬核監(jiān)管職責(zé)

考慮到當(dāng)前寬帶接入模式的地域廣泛性，建議由國家多部委（如工業(yè)和信息化部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家市場監(jiān)督管理總局等）聯(lián)合出臺(tái)一部規(guī)章或規(guī)范性文件，以保障商務(wù)樓宇寬帶接入規(guī)制工作在全國范圍內(nèi)順利開展。工業(yè)和信息化部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家市場監(jiān)督管理總局應(yīng)當(dāng)就商務(wù)樓宇寬帶接入的監(jiān)管權(quán)責(zé)作明確分工，杜絕互相推諉。同時(shí)，建議文本應(yīng)明確何為商務(wù)樓宇（是否包括了寫字樓、工業(yè)園區(qū)），收取費(fèi)用名錄和標(biāo)準(zhǔn)（比如收取施工配合費(fèi)、損壞補(bǔ)償費(fèi)等是否屬于合理行為），以及適用范圍。

3.5 開放可接入的寬帶類型

目前寬帶接入服務(wù)分為家庭寬帶和專線寬帶，分別為家庭和企業(yè)服務(wù)。專線是單獨(dú)的一條光纖線路，從運(yùn)營商的機(jī)房到企業(yè)機(jī)房，中間全是光纖介質(zhì)，是獨(dú)享寬帶；家庭寬帶是運(yùn)營商拉一條光纖到小區(qū)機(jī)房，接入光纖交換機(jī)，小區(qū)用戶使用的就是共享寬帶。專線寬帶貴是貴在額外的服務(wù)上，比如上下行對等、靜態(tài)IP、線路穩(wěn)定等。站在小微商戶的角度，本身房租人工等經(jīng)營成本就不低，如果不允許安裝便宜的家庭寬帶，而是要求必須安裝貴很多的企業(yè)寬帶，于情理來說不夠合理。家庭寬帶和專線寬帶是不同的，但如果對上行IP穩(wěn)定性延遲等沒什么需求，而只是普通上網(wǎng)需求，家庭寬帶與企業(yè)寬帶的體驗(yàn)是差不多的。而且“一根寬帶接入、若干線路輸出”已成為一些寫字樓寬帶的現(xiàn)狀。在現(xiàn)實(shí)中，也有個(gè)別小微企業(yè)偷偷接入家庭寬帶的實(shí)際案例，也就是說，商務(wù)樓宇是可以實(shí)現(xiàn)家庭寬帶安裝的。這也說明企業(yè)的需求是不同的，對于寬帶的選擇，應(yīng)當(dāng)是開放式的，根據(jù)不同用戶的不同需求，由他們自己掌握選擇的權(quán)利。

3.6 嚴(yán)厲打擊相關(guān)犯罪

公安部門對以暴力、威脅手段，強(qiáng)迫他人接受指定電信業(yè)務(wù)服務(wù)，或者強(qiáng)迫電信運(yùn)營企業(yè)及其業(yè)務(wù)代理退出電信業(yè)務(wù)服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，涉嫌強(qiáng)迫交易罪或者其他犯罪的，應(yīng)依法嚴(yán)厲打擊。

4 結(jié)束語

商務(wù)樓宇寬帶壟斷問題的解決不僅需要工信、住建、公安、市場監(jiān)管等相關(guān)部門協(xié)同聯(lián)動(dòng)，更需要從立法的層面加強(qiáng)對商務(wù)樓宇產(chǎn)權(quán)人及其委托的管理人、電信運(yùn)營企業(yè)的規(guī)范。商務(wù)樓宇寬帶壟斷問題得到解決不僅是保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的具體體現(xiàn)，更將進(jìn)一步優(yōu)化中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境，支撐數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展。