上市公司獨立董事面臨的困境及建議

□文/邱月洪 周梓龍

（三亞學(xué)院 海南·三亞）

［提要］上市公司獨立董事制度的引入旨在改善公司治理結(jié)構(gòu)，保護中小投資者的利益。但是，該制度在現(xiàn)實中卻遇到重重困難，效果也并不理想，尤其康美藥業(yè)虛假陳述案一審宣判，將獨立董事存在的問題與風(fēng)險進一步推向大眾的視野中。本文采用文獻研究法，探討上市公司獨立董事在行使職權(quán)時面臨的困境，并提出解決方案。

中國證監(jiān)會在《關(guān)于建立上市公司獨立董事名冊制度的指導(dǎo)意見》中指出，上市公司獨立董事是指在上市公司中只擔(dān)任獨立董事，不擔(dān)任除此以外的其他職務(wù)，且和上市公司其他股東不存在任何關(guān)系，同時其他股東不能妨礙其以自身知識技能為基礎(chǔ)，對公司事務(wù)做出獨立、客觀判斷的董事。

對于中國來說，獨立董事是一個從西方引進的“舶來品”，因為我國現(xiàn)行公司法相關(guān)的法律法規(guī)主要是借鑒日本的法律模式。1999年，日本株式會社尚未建立起獨立的管理制度，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進一步推進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，該意見提出所有上市公司必須建立獨立董事制度。2004年，中國證監(jiān)會通過了一系列旨在加強公眾股東權(quán)益保護的規(guī)定，從而鞏固了獨立董事制度。也就是說，獨立董事制度這一“舶來”品已經(jīng)逐步向公司治理靠攏，并成為公司治理的一部分。

一、獨立董事面臨的困境

（一）獨立董事不獨立。雖然獨立董事制度已融入到我國的公司治理結(jié)構(gòu)當(dāng)中，但從現(xiàn)狀來看，該制度發(fā)展的實際情況有些差強人意，還引發(fā)了一系列的風(fēng)波，并且在履職過程中大多數(shù)的獨立董事并沒能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，并未能真正的獨立起來。

1、獨立董事出身不獨立。目前，獨立董事在我國的任免多是由大股東向股東會推薦，隨后由其操縱下的董事會通過，然后再經(jīng)由“一股獨大”的股東大會投票表決產(chǎn)生。經(jīng)由這種任免程序產(chǎn)生的獨立董事讓人難以相信，其并沒有代表大股東的利益，這與設(shè)立獨立董事初衷存在沖突，導(dǎo)致獨立董事多數(shù)淪落為“花瓶董事”。他們并不保護企業(yè)中小股東的利益，只在必要時出席其任職企業(yè)組織的活動，以此獲取高額津貼。即便有獨立董事從心底想真正去維持本身的獨立性與客觀性，也難以做到。因為由這種“出身”而引發(fā)的來自于他人的成見和懷疑很難消除，畢竟這難免會讓人覺得多數(shù)獨立董事有監(jiān)守自盜的嫌疑。

2、獨立董事的薪酬不獨立?！丢毩⒍轮笇?dǎo)意見》規(guī)定，上市公司要負(fù)責(zé)給其聘請的獨立董事發(fā)放薪資，實際情況中大部分公司也是這樣做的。這就出現(xiàn)了很有意思的狀況，獨立董事的薪酬來自其任職的上市公司（或者來自于大股東），卻要去執(zhí)行監(jiān)督公司，更確切的說是去監(jiān)督那些控股股東的職責(zé)，也就是說，讓獨立董事一邊拿著大股東發(fā)放的高額津貼，一邊去行使監(jiān)督限制大股東的權(quán)利，結(jié)果就可想而知。

（二）獨立董事任免缺陷。由于在我國獨立董事的委任是由董事會提名、股東會選舉產(chǎn)生，大股東可以充分利用其資本優(yōu)勢，操縱獨立董事的選拔，把自己認(rèn)識的人選進董事會，俗稱“人情董事”。在公司為重大決策進行投票時，這一類董事會給提名自己的股東投票，這使得獨立董事獨立性遭中小股東質(zhì)疑。而且，我國獨立董事大多是經(jīng)濟管理領(lǐng)域的專家、學(xué)者，雖然這些人具有較高的經(jīng)濟、金融理論水平，但他們不像董事、經(jīng)理等那樣熟悉公司的實際情況，對公司的實際情況也不是很敏感，屬于理論知識豐富、實操能力不足的類型。因此，并不能指望他們在協(xié)助決策的過程中提出有建設(shè)性、可行性的建議。

（三）獨立董事組織機構(gòu)不健全。獨立董事雖然也是董事，但與公司的大股東和普通董事、經(jīng)理及其他高級職員相比較而言，仍然是局外人，在實際履行職責(zé)的過程中會受到其他股東的排擠。此外，獨立董事的法律保護還不足以保障其權(quán)利的行使。在實踐中，獨立董事在行使自己的權(quán)利時往往會遇到很多障礙，這會降低獨立董事行使自身權(quán)利的積極性。

（四）獨立董事激勵機制與保護機制不健全。中國證監(jiān)會的準(zhǔn)則中，關(guān)于獨立董事的激勵和保護機制只有幾條原則，而且獨立董事都是兼職的。如果不是專職，他們就不能全身心地投入到工作中去，這就很難調(diào)動獨立董事的積極性。同時，法律程序的完善，如股東派生等訴訟程序的完善，大大增加了獨立董事被起訴的概率，使得越來越多的人對擔(dān)任獨立董事心存顧慮，害怕承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這就加大了獨立董事在工作中的心理壓力。

（五）獨立董事制度建設(shè)的缺陷。獨立董事制度的缺陷包括獨立董事選聘機制不完善、薪酬設(shè)置不科學(xué)、人員配置不合理等方面。

1、選聘機制不完善?！豆痉ā分粚Κ毩⒍碌娜芜x資格做出了最低要求，但事實上，某些獨立董事在心理上依賴或依附于公司或大股東滿足于法定最低資質(zhì)要求的現(xiàn)象卻不在少數(shù)。

這樣的選拔機制必定會導(dǎo)致市場及中小股東對獨立董事的獨立性產(chǎn)生質(zhì)疑。此外，鑒于我國目前的情況，國內(nèi)各上市公司大多是國有企業(yè)和家族式企業(yè)，這些公司具有資本集中的共同特點，這就使得控股比例較高的大股東能夠?qū)具M行有效控制。另外，根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定，獨立董事的提名權(quán)主要是由董事會和大股東掌握的。由于一股獨大現(xiàn)象普遍存在，所以董事會受到了大股東的控制。因此，我國上市公司獨立董事的任免一般取決于公司大股東的意愿。

2、薪酬設(shè)置不科學(xué)。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，由董事會和股東大會負(fù)責(zé)決定獨立董事的薪資。2019年，A股獨立董事薪酬排名前100的公司中，獨立董事年平均薪資的最高值達了人民幣90余萬元，而最低值僅為20余萬元。由此可以看出，上市公司獨立董事的薪酬差異極大，存在兩極分化的現(xiàn)象。獨立董事在企業(yè)決策或經(jīng)營決策中具有重要作用，也就是說獨立董事需要參與到這個過程當(dāng)中去，那么問題就出現(xiàn)了，多數(shù)時候大股東會為了自身利益去做一些不符合小股東利益的事情，而獨立董事的主要職責(zé)是對大股東進行限制以防止其損害小股東的利益，這就違背了大股東的意志。在實踐中，獨立董事的薪資由其所任職的公司發(fā)放，換言之即是公司大股東決定了獨立董事的薪資，甚至可以決定其去留的問題。

3、人員配置不合理。根據(jù)我國證監(jiān)會在2001年發(fā)布的《上市公司建立獨立董事會制度指引》規(guī)定，上市公司董事會中必須有兩名以上或1/3以上獨立董事。法律法規(guī)為獨立董事的任職關(guān)系劃定了紅線，在我國上市公司的實際運作中，也往往嚴(yán)格遵守這一規(guī)章制度。例如，萬科公司董事會有11位成員，其中符合條件的獨立董事只有4位。出于客觀原因，在董事會中這4位獨立董事處于弱勢地位，這使得他們即便想要嚴(yán)格履行自己的職責(zé)，也很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。

二、完善我國獨立董事制度的建議

（一）成立專門的獨立董事提名組織。在這個項目中，我國可以采用國外的先進做法。美國有一個公司協(xié)會叫全國董事會協(xié)會，當(dāng)上市公司需要聘任獨立董事時，由全國董事會制定獨立管理計劃，參與獨立董事的聘任。這樣可以避免獨立董事對公司或大股東產(chǎn)生依賴性，降低大股東對獨立董事獨立性和控制制衡的影響。我國還可以在證監(jiān)會的監(jiān)督下，以上市公司協(xié)會的形式建立獨立董事會，建設(shè)獨立、公正、合理的獨立董事提名機制，建立獨立董事人才信息庫，培養(yǎng)其個人文化、專業(yè)經(jīng)驗，使得獨立董事能夠更好地履行自身職責(zé)，維護好其任職公司中小股東的利益。

（二）在固定薪酬基礎(chǔ)上增添激勵條款。目前，實施的固定薪酬模式不利于獨立董事履職，也調(diào)動不了獨立董事的工作積極性?？梢酝ㄟ^增加激勵條款的方式確定可變薪酬。例如，可以將二級市場的股票期權(quán)作為獎勵以及將薪酬與公司業(yè)績掛鉤的方式，讓獨立董事們意識到他們對工作的貢獻越大就能夠得到越多津貼，以此激勵其更加努力工作。這可以激發(fā)獨立董事參與公司治理和決策的積極性，畢竟公司業(yè)績與支付給獨立董事的報酬直接相關(guān)。另外，把二級市場的股票期權(quán)作為給工作能力強的獨立董事的獎勵，可以將獨立董事的利益和廣大中小股東的利益緊密聯(lián)系到一起，從而增強獨立董事相對于公司和大股東的獨立性，強化獨立董事自身獨立性，繼續(xù)鞏固獨立董事代表和保護中小股東利益的基礎(chǔ)。

（三）提高董事會中獨立董事比例。上市公司董事會中獨立董事的比例越高，該公司未來的可發(fā)展程度越高。當(dāng)董事會中代表中小股東利益的獨立董事人數(shù)由少數(shù)變?yōu)槎鄶?shù)的時候，獨立董事對公司大股東的限制能力就會加強。比如，在美國，建立了一個獨立董事占比很高的董事協(xié)會，被稱為“獨立董事會”。但資本主義國家獨立董事比例過高的獨立董事制度不符合我國現(xiàn)實情況，不能完全照搬，與美國上市公司的股權(quán)分散情況相比，我國上市公司股權(quán)更加集中，主要的股東是面向國內(nèi)市場的大投資人，這樣的方式會打擊大股東的投資熱情，可能會在一定程度上變相降低中小股東的利益。因此，我們需要找到一個合適的比例，既不能完全學(xué)習(xí)資本主義國家的制度使得我國的董事會完全變成“獨立董事會”，也不能安于現(xiàn)狀，將董事會中的獨立董事占比維持在法規(guī)的紅線上，這和制度的現(xiàn)實發(fā)展情況不符。在中小股東逐漸增多、股權(quán)逐漸分散的市場趨勢下，合理增加獨立董事人數(shù)，不僅可以完善獨立董事制度建設(shè)，還能將大股東和中小股東的利益聯(lián)系起來，更有利于促進企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。

（四）完善獨立董事任職資質(zhì)要求。上市公司設(shè)置獨立董事這一職位的目的在于保護企業(yè)中小股東的利益，因此獨立董事需要獨立于上市公司，和公司大股東、管理層間無重大關(guān)系或者重大交易。但是，事實上有關(guān)“重大關(guān)系”的認(rèn)定我國缺乏明確定義，因此導(dǎo)致獨立董事候選人身份的界定不夠清晰明確。對此，本文提出幾點建議，獨立董事不得與其任職的公司或機構(gòu)有關(guān)聯(lián)；獨立董事在任職期內(nèi)禁止與其任職的公司或機構(gòu)有業(yè)務(wù)往來；不準(zhǔn)上市公司大股東及管理層擔(dān)任本公司的獨立董事。獨立董事的獨立性必須從源頭上進行判斷，這需要規(guī)范獨立董事任免機制。

（五）完善獨立董事責(zé)任與保護機制。在我國《公司法》明確規(guī)定，如果董事因違背自身職責(zé)而給公司造成損失就要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，獨立董事也不能例外，因此無論是董事還是獨立董事都應(yīng)該履行相應(yīng)的職責(zé)。任何事都有可能過猶不及，過度的民事責(zé)任可能會影響?yīng)毩⒍聦臼聞?wù)的評價，弱化其獨立性，降低其積極性，不利于獨立董事的發(fā)展。因此，有必要建立相應(yīng)的責(zé)任保險機制，給公司、股東、債權(quán)人的經(jīng)濟利益提供一定程度上的保障，以減輕獨立董事在工作中面臨的風(fēng)險。

綜上，上市公司獨立董事面臨的困境，包括但不止于獨立董事獨立性不強、獨立董事組織機構(gòu)不健全、獨立董事實際地位低下等，在這些限制下，多數(shù)上市公司獨立董事淪為“花瓶董事”。但我們可以通過成立上市公司獨立董事協(xié)會、在固定薪酬的基礎(chǔ)上增加激勵條款、合理提高董事會中獨立董事占比、重置獨立董事任職企業(yè)數(shù)量、完善獨立董事任職資質(zhì)要求、完善獨立董事的權(quán)責(zé)與保障機制等一系列方式完善獨立董事制度建設(shè)，提高上市公司獨立董事獨立性，增強獨立董事在企業(yè)決策或經(jīng)營決策過程中的話語權(quán)，改變獨立董事地位低下的情況。由此，便可以使獨立董事積極地參加到公司治理當(dāng)中去，就有可能突破上市公司獨立董事當(dāng)前面臨的困境。