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    電商平臺“二選一”行為反壟斷法規(guī)制

    2023-01-05 06:22:34蘇龍格
    合作經(jīng)濟(jì)與科技 2022年6期
    關(guān)鍵詞:二選一反壟斷法支配

    □文/蘇龍格

    (新疆大學(xué)法學(xué)院 新疆·烏魯木齊)

    [提要]在我國現(xiàn)行法律框架下,對電子商務(wù)發(fā)展領(lǐng)域“二選一”行為的規(guī)制看似有法可依,但因缺乏可操作性等因素致使原有的法律政策法規(guī)已無法準(zhǔn)確適用。因此,從反壟斷法的基本原則和價(jià)值目標(biāo)出發(fā),針對電子商務(wù)平臺“二選一”行為的強(qiáng)烈激勵(lì)性和高損害性特點(diǎn),應(yīng)當(dāng)對其采取更加嚴(yán)格的反壟斷規(guī)制措施。

    一、問題的提出

    在電商平臺競爭日益激烈的背景下,隨著各種新型競爭形式的出現(xiàn),平臺之間出現(xiàn)限制競爭或不公平競爭的情形屢見不鮮。隨著競爭的愈發(fā)激烈,某些電商平臺利用其市場優(yōu)勢地位通過協(xié)議或技術(shù)手段向平臺內(nèi)的經(jīng)營者提出要求,一旦平臺上的經(jīng)營者選擇通過該平臺提供商品或服務(wù),那么他們將不能再選擇其他電商平臺提供商品或服務(wù)。這種方法稱為“二選一”,在互聯(lián)網(wǎng)平臺上更為常見。對于電商平臺來說,“二選一”不僅可以降低談判成本,獲得更好的交易資源,而且還可以增強(qiáng)客戶的黏性和削弱其他電商平臺的競爭力。但是,對于經(jīng)營者來說,“二選一”在某種程度上限制了他們提供商品或服務(wù)的渠道,這有可能會導(dǎo)致客戶資源的流失,從而影響銷售;對消費(fèi)者來說,經(jīng)營者銷售渠道減少的副作用可能通過更高的價(jià)格轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上。

    二、電商平臺“二選一”行為現(xiàn)狀

    (一)《電子商務(wù)法》對電商平臺“二選一”的規(guī)制?!峨娮由虅?wù)法》規(guī)制“二選一”行為的基本法律框架是以合同為基礎(chǔ),具體條款體現(xiàn)為第三十二條和第三十五條,從正反兩個(gè)方面對平臺內(nèi)的生態(tài)運(yùn)行規(guī)則作出規(guī)定。第一,作為企業(yè)違約行為的“二選一”,與傳統(tǒng)領(lǐng)域不同的是,電商平臺發(fā)展具有“二重性”,兼具平臺運(yùn)營者和規(guī)則制定者的雙重身份。鑒于平臺內(nèi)生態(tài)環(huán)境的重要性和電商平臺的特殊地位,《電子商務(wù)法》第三十二條、第三十三條和第三十四條對電商平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則的制定和修改做出了明確規(guī)定,并給予了商戶內(nèi)部“用腳投票”的權(quán)利。大部分“二選一”行為都可以歸結(jié)為電商平臺或者平臺內(nèi)商家的違約行為。對于非獨(dú)家商家的“屏蔽”“降權(quán)”就要看是否符合企業(yè)預(yù)先披露的平臺管理規(guī)則;如果涉及雙方格式合同的修改,就要看是否屬于當(dāng)事人一方無正當(dāng)理由的任意修改,是否經(jīng)過了特定的正當(dāng)程序。若是忽視預(yù)先披露的平臺規(guī)則進(jìn)行的臨時(shí)、任意或突然的修改,則為違約。第二,對處于相對優(yōu)勢地位濫用行為的“二選一”的規(guī)制?!峨娮由虅?wù)法》第三十二條、第三十三條、第三十四條規(guī)定了電商平臺應(yīng)當(dāng)積極作為的情形,而第三十五條則是電商平臺不能作為的情形?!峨娮由虅?wù)法》第三十五條是保護(hù)平臺內(nèi)中小企業(yè)免受平臺濫用相對優(yōu)勢地位的重要條款,可以說是立足于我國反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者保護(hù)法等法律的立法體系,建立起具有中國特色和前瞻性、包容性的條款。《電子商務(wù)法》第三十五條可彌補(bǔ)反壟斷法對平臺經(jīng)濟(jì)的壟斷規(guī)制不足的問題,在無需認(rèn)定市場支配地位的前提下,對排除、限制競爭行為的方式進(jìn)行有效規(guī)制。

    (二)反不正當(dāng)競爭法對電商平臺“二選一”的規(guī)制。新《反不正當(dāng)競爭法》的亮點(diǎn)之一是在互聯(lián)網(wǎng)方面設(shè)立了一個(gè)專門章節(jié)(第十二條),加強(qiáng)對使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)施不正當(dāng)競爭的監(jiān)管。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展尚不成熟之時(shí),經(jīng)營者可以自愿選擇入駐任一平臺,平臺為了搶占客戶往往會給予最優(yōu)質(zhì)資源。而在信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天,大多數(shù)平臺都通過“二選一”迫使企業(yè)進(jìn)行抉擇,如在其他平臺同時(shí)運(yùn)營,那么該平臺就會采取屏蔽的技術(shù)措施。這也是《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)制的重點(diǎn)。與《反壟斷法》相比,《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的適用門檻更低,無需認(rèn)定所涉企業(yè)的市場支配地位。相比《電子商務(wù)法》而言,《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的適用范圍更廣,不限于電子商務(wù)發(fā)展領(lǐng)域,而是適用于所有互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。同時(shí),新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條對“二選一”等行為的監(jiān)管也有限制,僅限于通過“技術(shù)手段”規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)上的不正當(dāng)競爭,監(jiān)管機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作可能會十分困難。

    (三)反壟斷法對“二選一”行為的規(guī)制。從反壟斷法的角度來看,“二選一”行為可能違反第三章的相關(guān)規(guī)定,即涉嫌濫用市場支配地位。

    1、相關(guān)市場的界定。受“二選一”行為直接影響的主體有兩類,一是其他電商平臺,二是選擇受限的商家。由于電商平臺之間的競爭是同質(zhì)的,如果其他電商平臺作為競爭對手發(fā)起舉報(bào)或訴訟,那么無論是著眼于整個(gè)電商平臺,還是單獨(dú)考察其一端,本質(zhì)相同的競爭對手出現(xiàn)在我們面前,因此不需要區(qū)分兩個(gè)市場,將相關(guān)商品市場作為整體界定為在線零售市場。如果是平臺內(nèi)商家發(fā)起的舉報(bào)或訴訟,則只涉及一邊市場,相關(guān)市場界定為商家主營商品的零售行業(yè)市場。

    2、市場支配地位的認(rèn)定。根據(jù)《反壟斷法》第十八條、第十九條,《電子商務(wù)法》第二十二條,《國家市場監(jiān)督管理暫行規(guī)定》第十一條的規(guī)定,確定電商平臺經(jīng)營者的市場支配地位應(yīng)當(dāng)考慮以下因素:

    (1)市場份額。市場份額是判斷企業(yè)市場支配地位的最重要因素指標(biāo)。正因?yàn)槭袌龇蓊~在判斷市場支配地位中的重要作用,《反壟斷法》第十九條規(guī)定了市場支配地位的推定制度,如果經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1/2,就可以推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。推定制度意味著舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移,只要反壟斷執(zhí)法管理機(jī)關(guān)或反壟斷案件中的原告,證明電商平臺經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額可達(dá)到1/2,就完成舉證責(zé)任。

    (2)相關(guān)市場競爭程度。綜合考慮相關(guān)市場的發(fā)展?fàn)顩r、現(xiàn)有競爭對手的數(shù)量和市場份額、商品差異程度、創(chuàng)新和技術(shù)變化、銷售和采購模式、潛在競爭對手,以及核心競爭對手的數(shù)量、市場份額和資金技術(shù)實(shí)力等因素,如果企業(yè)存在勢均力敵的競爭對手,則難以認(rèn)定其具有市場支配地位。

    (3)掌握經(jīng)營者相關(guān)行業(yè)、資金和技術(shù)條件的能力。與電商平臺公司簽訂獨(dú)家交易協(xié)議的商家數(shù)量可以發(fā)展作為電商平臺進(jìn)行市場控制的指標(biāo)之一。

    (4)其他經(jīng)營者對經(jīng)營者交易的依賴程度。主要可以考慮商家與電商平臺發(fā)展之間的交易市場關(guān)系、交易量、交易持續(xù)時(shí)間、在合理時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)向其他交易相對人的難易程度等因素。如果商家長期在某一電商平臺上進(jìn)行交易,其銷售額取決于電商平臺的客戶數(shù)量,一旦電商平臺的客戶流失,將對商家產(chǎn)生重大影響,將產(chǎn)生路徑依賴和鎖定效應(yīng)。

    (5)其他運(yùn)營商進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度。需考慮在線零售市場獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制、資本投資規(guī)模、技術(shù)壁壘、品牌依賴性、用戶轉(zhuǎn)換成本、消費(fèi)習(xí)慣等因素。

    3、“二選一”是否涉嫌濫用市場支配地位。從媒體進(jìn)行報(bào)道的情形看,“二選一”可能涉嫌違反《反壟斷法》第十七條,構(gòu)成以下濫用行為:第一,拒絕交易的行為。比如,電商平臺強(qiáng)行關(guān)閉商家店鋪,或者通過下架、屏蔽店鋪、降低搜索力度、限制流量等方式拒絕、中斷、減少或延遲商家在平臺上的交易。第二,限制交易的行為。例如,電商平臺限制商家僅在其平臺上交易,或限制商家在其他平臺上交易。第三,附加不合理?xiàng)l件的行為。如,電商平臺對非獨(dú)家商家加收不合理的費(fèi)用,或施加一個(gè)不合理的限制,限制企業(yè)最低交易量、“忠誠折扣”等。

    4、“二選一”是否具有正當(dāng)理由?!督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》有關(guān)條款較為詳細(xì)地列出濫用市場支配地位的可能存在的正當(dāng)理由,如沒有正當(dāng)理由,“二選一”行為則缺乏合法性,并可被界定為濫用市場支配地位。

    5、“二選一”對市場競爭是否具有排除或限制作用。針對傳統(tǒng)媒體信息披露的“二選一”行為,尤其是強(qiáng)制性“二選一”行為,本質(zhì)上限制了交易行為,損害社會市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序,損害了平臺、合作方和消費(fèi)者的利益,涉嫌違反《反壟斷法》。

    三、電商平臺“二選一”行為的反壟斷法規(guī)制建議

    (一)健全國家相關(guān)法律法規(guī),加強(qiáng)執(zhí)法力度。面對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,國家應(yīng)根據(jù)實(shí)際發(fā)展情況,重新制定相應(yīng)的法律法規(guī),以便適用于新的經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展。同時(shí),要充分發(fā)揮現(xiàn)行法律法規(guī)的作用,加強(qiáng)執(zhí)法,使法律得到遵守。此外,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在加強(qiáng)對超級電商平臺的監(jiān)管的同時(shí),也應(yīng)加大對中小電子商務(wù)的支持力度,幫助其發(fā)展基層電商平臺,在保障互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)整體創(chuàng)新發(fā)展的同時(shí),形成一定的超級電商平臺制衡機(jī)制,推動(dòng)我國電子商務(wù)健康有序發(fā)展。為了維護(hù)健康有序的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序,政府應(yīng)從管理型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型政府。

    (二)完善市場監(jiān)管體系,開拓多方協(xié)同治理渠道。市場監(jiān)管部門應(yīng)加大平臺治理力度,建立和完善監(jiān)管體系,尋求更加科學(xué)有效的治理方法。首先,和傳統(tǒng)行業(yè)發(fā)展相比,具體的治理模式要轉(zhuǎn)型,實(shí)現(xiàn)企業(yè)線上線下同步治理,雙向甚至是多向互動(dòng),由政府單一市場監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)社會的共管共治,這會使市場監(jiān)管體系更加完善,更加直接、有力地發(fā)揮監(jiān)管作用。其次,在確定市場監(jiān)管主體后,需要明確平臺治理的職責(zé)。電商平臺企業(yè)經(jīng)營者可以作為治理主體之一,其有義務(wù)引導(dǎo)平臺用戶遵紀(jì)守法。最后,經(jīng)營者本身是平臺治理的主體之一,因此必須將其納入多方治理體系,讓其履行其相關(guān)義務(wù)和核心職責(zé)。加強(qiáng)市場監(jiān)管與平臺治理的相互配合,加強(qiáng)協(xié)同治理,形成相互促進(jìn)的治理共同體。

    (三)建立社會協(xié)同發(fā)展治理結(jié)構(gòu)體系,加強(qiáng)與行業(yè)協(xié)會、企業(yè)的協(xié)作與監(jiān)督。健康有序的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)需要全社會的共同努力,健康有序的經(jīng)濟(jì)發(fā)展平臺需要社會各界的合作。多方協(xié)作是指商家和消費(fèi)者在平臺上利用互聯(lián)網(wǎng)的便捷性和廣泛性,建立公益訴訟機(jī)制,通過籌集資金,對違法行為提起訴訟。公益訴訟的主體是一個(gè)企業(yè)集合體,包含經(jīng)濟(jì)利益發(fā)展受到侵害的商家、消費(fèi)者或用戶、社會組織、社會團(tuán)體和相關(guān)研究領(lǐng)域的志愿者等,在多方力量的配合下,專門針對互聯(lián)網(wǎng)壟斷企業(yè)開展訴訟,從政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)到行業(yè)組織,聯(lián)合具體企業(yè)和消費(fèi)者,從而引起全社會的關(guān)注和重視,加強(qiáng)行業(yè)規(guī)范。

    (四)引導(dǎo)電商依法依規(guī)經(jīng)營,加強(qiáng)法制觀念的教育普及。樹立電商企業(yè)正確的價(jià)值觀,營造良好競爭的市場環(huán)境。電商企業(yè)需要遵守并貫徹開放、平等、協(xié)作、互動(dòng)和分享的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代精神,促使整個(gè)行業(yè)持續(xù)不斷地向前發(fā)展。在社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的同時(shí),企業(yè)應(yīng)提高法律意識,在生產(chǎn)管理經(jīng)營中遵紀(jì)守法,避免為爭取利益最大化而擾亂市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展,觸碰法律的紅線,給自身工作帶來巨大的損失和負(fù)面影響。同時(shí),積極對電子商務(wù)領(lǐng)域的大型企業(yè)進(jìn)行符合競爭法規(guī)范的行政指導(dǎo)和教育;深入進(jìn)行普法教育,消除企業(yè)、社會及民眾對反壟斷認(rèn)識的誤區(qū)。

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