《民法典》背景下“習(xí)慣”法源地位的變化
——基于利益博弈論的分析

李 可，張?zhí)m君

(1.新疆大學(xué) 法學(xué)院，烏魯木齊 830046；2.吉首大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000)

2020年，《求是》雜志發(fā)表了習(xí)近平總書記重要文章《充分認(rèn)識頒布實(shí)施民法典重大意義，依法更好保障人民合法權(quán)益》。2021年1月1日生效的《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！币苑ǖ湫问酱_定“習(xí)慣”與法律作為處理民事糾紛法定選擇的地位，無論是對中國的社會發(fā)展還是對中國的法治進(jìn)程都具有非常重要的意義?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定頒布后引發(fā)學(xué)者廣泛的討論，大多數(shù)學(xué)者對于“習(xí)慣”的分析都是從法律文本入手的。然而，從利益博弈論角度研究“習(xí)慣”法源地位變化的很少，即使有少量研究，也是不夠深入，已有研究不充分。從多角度探討“習(xí)慣”進(jìn)入《民法典》正式條文，具有十分重要的意義。湯唯教授曾在其學(xué)說中，把中國的習(xí)慣法和民間法(這里的習(xí)慣法可以看作是事實(shí)習(xí)慣)視為法社會學(xué)研究中的“半壁江山”[1]?？梢姡瑥睦娌┺恼撘暯?，研究和探索“習(xí)慣”被正式以法典形式確定為民法法律淵源是十分必要的。

在《民法典》背景下，“習(xí)慣”法源地位的變化不僅給中國法治發(fā)展帶來諸多益處，同時(shí)也帶來一些法律理論和實(shí)踐上的問題。本文通過利益博弈論分析“習(xí)慣”法源地位變化引發(fā)的法律問題，以求為問題的解決和“習(xí)慣”法源地位的確立提供有益方案。

一、《民法典》背景下“習(xí)慣”法源地位的變化

(一)《民法典》頒布前“習(xí)慣”的法源地位

在研究《民法典》第10條“習(xí)慣”規(guī)定前，首先需要界定“習(xí)慣”的含義?！吨腥A法學(xué)大辭典》中關(guān)于“習(xí)慣”的定義是：“人們的同一行為經(jīng)多次重復(fù)而在實(shí)踐中逐漸成為習(xí)性的行為方式。一個(gè)習(xí)慣的內(nèi)容如果具有社會性，并為人們廣泛接受，就會成為普遍公認(rèn)的社會行為規(guī)則。這類習(xí)慣在歷史上往往是法的重要來源之一?！盵2]從該詞典對于“習(xí)慣”的定義中不難看出，在長期的社會發(fā)展過程中，習(xí)慣通常是作為一種社會規(guī)則出現(xiàn)的，并且這種規(guī)則是經(jīng)過無數(shù)次地重復(fù)實(shí)踐、被這個(gè)社會群體所廣泛接受的。法國社會學(xué)家愛彌爾·涂爾干指出：“習(xí)慣是逐漸在個(gè)體之間傳播的，直到它漸漸變成集體性的東西?！盵3]由此可以看出，“習(xí)慣”的特性是：總是通過個(gè)人向個(gè)人之間傳播、逐漸為群體所效仿的形式形成的。

在《民法典》正式頒布前，也有一些民事法律規(guī)范涉及“習(xí)慣”。如《中華人民共和國合同法》中有多處提及“交易習(xí)慣”，說明“交易習(xí)慣”對于合同糾紛處理的重要作用。最高人民法院對于涉及法律一些問題的批復(fù)和解答也明文規(guī)定了“習(xí)慣”。(1)參見2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第7條，2015年6月23日最高人民法院審判委員會第1655次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第16條。但《民法典》頒布前關(guān)于“習(xí)慣”的規(guī)定分散于各個(gè)單獨(dú)的法律規(guī)范中，所以并不具有系統(tǒng)性，其法源地位也難以被認(rèn)定為整個(gè)民法體系的法律淵源。事實(shí)上，“習(xí)慣”被規(guī)定進(jìn)入《民法典》前，并非效力淵源上的法源。但這不是說其不具有法律上的重要性，而只是說其不是有效的法。被規(guī)定進(jìn)入《民法典》前的“習(xí)慣”，在社會實(shí)踐過程中充當(dāng)規(guī)則使用，通常作為單個(gè)法律規(guī)范的法律效力來源，而作為整個(gè)系統(tǒng)的民法效力淵源是無論如何也談不上的?！傲?xí)慣”在民法體系中所處的地位是邊緣性的、輔助性的，即使一些民事規(guī)則有“習(xí)慣”規(guī)定，在某些情形下可以作為裁判依據(jù)，但其與《民法典》這種專門的法典相比，效力不高，且內(nèi)容也不完整。這些關(guān)于“習(xí)慣”零散的規(guī)定不正式也不系統(tǒng)的特征，在司法實(shí)踐中容易造成“同案不同判”的結(jié)果。以下列舉3例婚姻彩禮糾紛案例，由于不同地區(qū)法院所依據(jù)的交易“習(xí)慣”存在差異，其判決結(jié)果也存在較大差異。

案例一：2011年12月初，甲與乙經(jīng)人介紹認(rèn)識。2012年2月14日，甲給付乙ipad平板電腦一臺、翡翠玉鐲一只。2012年4月17日，甲根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗給付乙彩禮金12.8萬元。2012年11月26日，雙方按照農(nóng)村習(xí)俗舉行結(jié)婚儀式，但未辦理結(jié)婚登記手續(xù)。雙方于舉行婚禮后開始同居生活，之后因雙方發(fā)生矛盾于2013年9月21日分居，乙回娘家后沒有再回到甲家。2013年10月16日，乙訴至法院，要求解除與甲的同居關(guān)系，返還彩禮并賠償其精神損失。2013年12月2日，乙申請撤回起訴，法院予以準(zhǔn)許。在乙訴至法院后，2013年11月7日甲也訴至法院，要求乙返還彩禮12.8萬元。2013年12月2日，在庭審過程中甲又增加訴訟請求，要求乙返還ipad平板電腦一臺、翡翠玉鐲一只。經(jīng)過審理，江蘇省江陰市人民法院判決如下：乙應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)返還甲禮金6.4萬元，同時(shí)駁回甲的其他訴訟請求。(2)參見江蘇省江陰市人民法院(2013)澄青民初字第0826號民事判決書。

案例二：2013年11月，甲與乙相識后戀愛。2013年12月10日，雙方舉行訂婚儀式，在訂婚儀式上甲給付乙彩禮金3萬元。2013年12月11日至14日期間，甲又購買家具、家電并給乙購買3709.44元的黃金首飾。2013年12月30日，雙方舉辦婚禮后開始共同生活，但未辦理結(jié)婚登記手續(xù)。2014年1月20日，因發(fā)生矛盾乙離家出走，雙方不再繼續(xù)共同生活。之后，甲訴至法院，請求乙返還彩禮。在庭審過程中，甲承認(rèn)給付乙3萬元彩禮金中有2萬元用于購買家具、家電，且所購買的家具、家電現(xiàn)在甲處，只要求返還剩余的1萬元。經(jīng)過審理，寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院判決如下：乙應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力后返還給甲禮金8000元，同時(shí)駁回甲的其他訴訟請求。(3)參見寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院(2014)興民初字第1247號民事判決書。

案例三：甲與乙于2013年7月相識并確定戀愛關(guān)系，2013年10月2日舉行訂婚儀式，甲給付乙彩禮金12萬元。2013年10月24日，雙方按照農(nóng)村習(xí)俗舉行結(jié)婚儀式，但并未辦理結(jié)婚登記手續(xù)。2014年2月13日，雙方發(fā)生矛盾后，乙回娘家居住再沒有返回甲家。之后，甲訴至法院，要求乙返還彩禮金并承擔(dān)相應(yīng)訴訟費(fèi)用。在庭審過程中，法院查明原被告雙方訂婚后購買黃金飾品花銷25340元，其他花銷57121元。經(jīng)過審理，遼寧省本溪市滿族自治縣人民法院判決如下：原被告雙方購買的黃金首飾歸乙所有，乙將黃金首飾折價(jià)給付甲現(xiàn)金12670元；乙于本判決發(fā)生法律效力后立即返還甲彩禮金51879元。(4)參見遼寧省本溪市滿族自治縣人民法院(2014)本縣民初字第00622號民事判決書。

上述三個(gè)案件都是原、被告雙方以結(jié)婚為目的，原告給付被告一定數(shù)額彩禮金及其他用品，雙方舉行婚禮卻未依法辦理結(jié)婚登記手續(xù)，同居生活一段時(shí)間后發(fā)生矛盾，提起返還彩禮并解除“婚姻”的訴訟案件。雖然這三個(gè)案例案情基本相似，但法院判決結(jié)果卻大相徑庭：江蘇省江陰市人民法院判決女方返還一半彩禮，寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院判決女方全額返還彩禮，遼寧省本溪市滿族自治縣人民法院判決女方返還除去雙方共同生活花銷后剩余的彩禮。

事實(shí)上，雖然“習(xí)慣”不是一種效力淵源，但是作為一種認(rèn)知淵源，對于中國的司法裁判發(fā)揮著巨大的作用。在《民法典》未正式確定“習(xí)慣”的法源地位之前，法官在進(jìn)行司法裁判中之所以選擇某種“習(xí)慣”作為裁判的依據(jù)，并非是個(gè)人好惡，而是基于其所處的社會共同認(rèn)可的實(shí)踐。作為社會實(shí)踐產(chǎn)生的“習(xí)慣”，具有一種說服社會其他成員的權(quán)威屬性，法官采用這類為社會成員所認(rèn)同的“習(xí)慣”，能夠使其判決更加具有說服力。習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中指出：“要把社會主義核心價(jià)值觀融入社會發(fā)展各方面，轉(zhuǎn)化為人們的情感認(rèn)同和行為習(xí)慣?！盵4]足以見得習(xí)慣對于人們認(rèn)知的力量，這種認(rèn)知淵源賦予“習(xí)慣”在社會規(guī)則體系中的特殊地位。

(二)《民法典》頒布后“習(xí)慣”的法源地位

蘇力指出：“除了國家法外還廣泛存在著民間法?！盵5]“習(xí)慣”作為民間法的一類，與國家法之間的關(guān)系是非常微妙的。應(yīng)當(dāng)對“習(xí)慣”這一民間法與國家法進(jìn)行區(qū)分，充分認(rèn)識“習(xí)慣”對于國家法的補(bǔ)充作用和其獨(dú)特的社會學(xué)意義。分析《民法典》頒布后“習(xí)慣”法源地位的改變，必須弄清楚《民法典》第10條中“習(xí)慣”一詞的含義，其究竟是指習(xí)慣法還是指通常實(shí)踐意義上的民事習(xí)慣。目前，學(xué)術(shù)界對于“習(xí)慣”的含義存在一定的爭議，有些人認(rèn)為此處的“習(xí)慣”指的是習(xí)慣法，還有些人認(rèn)為此處的“習(xí)慣”是指實(shí)體法律關(guān)系中的民事習(xí)慣。筆者認(rèn)為，《民法典》第10條規(guī)定中的“習(xí)慣”，應(yīng)當(dāng)指的是實(shí)體法律關(guān)系中的民事習(xí)慣。其具體理由是：第一，從《民法典》法律體系自洽而言，對于“習(xí)慣”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在總則內(nèi)部、總則與分則幾個(gè)關(guān)于“習(xí)慣”規(guī)定之間形成自洽的邏輯關(guān)系。因?yàn)槿绻謩t規(guī)定的“習(xí)慣”被推定為民事習(xí)慣，那么總則第10條規(guī)定的“習(xí)慣”也應(yīng)當(dāng)推定為事實(shí)上的民事習(xí)慣，這樣才不至于前后矛盾。第二，從法律適用角度而言，“習(xí)慣”法屬于已經(jīng)被國家認(rèn)可的法律，具有法律確信力，在法律適用上是直接適用。正如德國著名法理學(xué)家伯恩·魏德士強(qiáng)調(diào)的那樣：“通說認(rèn)為，習(xí)慣法以法律共同體中的長期實(shí)踐(‘習(xí)慣’)為前提，此外，這種習(xí)慣必須以法律共同體的普遍的法律確信……為基礎(chǔ)?！盵6]第10條規(guī)定的是可以適用的“習(xí)慣”，賦予法官選擇適用的權(quán)利，且要符合公序良俗，“習(xí)慣法”必定符合公序良俗，也不必再強(qiáng)調(diào)可以適用。所以，此處的“習(xí)慣”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為事實(shí)上的民事習(xí)慣，這樣才更為合理。第三，從法律發(fā)展角度而言，將第10條“習(xí)慣”認(rèn)定為事實(shí)上的民事習(xí)慣更有利于習(xí)慣法的發(fā)展。正如李可在其著作《習(xí)慣法——一個(gè)正在發(fā)生的制度性事實(shí)》中提到的：“為人們反復(fù)實(shí)踐和適用是習(xí)慣法成立的最根本的標(biāo)志。只要某一項(xiàng)習(xí)慣在一些糾紛的處理中為裁判者所引用，它就成為習(xí)慣法。因此，從最低限度上講，習(xí)慣法只要可能被法官在斷案時(shí)經(jīng)常援用，它就是實(shí)際上的法源。一般來講，只要一項(xiàng)社會行為規(guī)范可以成為處理社會成員在交往實(shí)踐中的準(zhǔn)則，它就是‘法’(a law)。”[7]隨著“習(xí)慣”作為民法法律淵源地位的確立，司法實(shí)踐中“習(xí)慣”作為法院裁判依據(jù)的指導(dǎo)性案例將會逐漸增多，“習(xí)慣”通過反復(fù)適用也會逐漸有法的“確信力”，最終上升形成習(xí)慣法，從而推動習(xí)慣法的發(fā)展?？梢姡睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定的“習(xí)慣”指的是實(shí)體法律關(guān)系中的民事“習(xí)慣”。

在了解“習(xí)慣”具體含義后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)討論《民法典》對于“習(xí)慣”法源地位的改變。我國在《民法典》編纂過程中，明確確立“習(xí)慣”法源是《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第10條關(guān)于“習(xí)慣”效力的規(guī)定。該總則第10條是在修訂《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第6條規(guī)定基礎(chǔ)上，首次以總則形式正式承認(rèn)“習(xí)慣”的法源地位的。《民法總則》第10條規(guī)定“習(xí)慣”具有“處理民事糾紛”的功效，替代了原來的“民事活動”的規(guī)定，更加清晰地限定了“習(xí)慣”作為法源的適用范圍。陳甦在《民法總則評注》中寫道：“‘習(xí)慣’對‘國家政策’的更定，明確了中國民法當(dāng)下‘法律—習(xí)慣’的二位階法源體系，突出了法源條款的裁判規(guī)范屬性。”[8]這表明《民法總則》對于“習(xí)慣”法源地位條款的設(shè)定更具規(guī)范性。接著，《民法典》第10條對“習(xí)慣”法源地位作出規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！背睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定外，還有《民法典》第142條關(guān)于意思表示解釋的規(guī)定、第289條關(guān)于處理相鄰關(guān)系的規(guī)定等?！傲?xí)慣”正式出現(xiàn)在《民法典》中，首次以法典形式確定其作為民事法律淵源的地位。

《民法典》第10條是關(guān)于民法法律淵源的限定法條，將“習(xí)慣”規(guī)定在總則中是直接給“習(xí)慣”在民法中的地位提升一個(gè)檔次?！傲?xí)慣”不再僅僅是作為司法裁判的認(rèn)知淵源，而是突破不正式不系統(tǒng)的規(guī)定，搖身一變成為解決民事糾紛的正統(tǒng)效力淵源。

(三)“習(xí)慣”法源地位變化背后存在的問題

任何事物發(fā)展都有其兩面性，“習(xí)慣”法源地位的變化一方面帶來法律的新發(fā)展，另一方面也存在適用率低、法官思想保守、民眾了解程度不高等問題。第一，“習(xí)慣”作為民法法律淵源適用率低，缺乏民事“習(xí)慣”適用制度保障。除《民法典》第10條規(guī)定解決社會糾紛可以適用“習(xí)慣”以及一些商事條文規(guī)定可以采用“習(xí)慣”外，沒有專門對如何適用“習(xí)慣”、怎樣加強(qiáng)“習(xí)慣”在司法實(shí)踐中適用進(jìn)行規(guī)定的相關(guān)法律制度，這樣使落后的法制現(xiàn)實(shí)情況與“習(xí)慣”法源的發(fā)展之間產(chǎn)生了矛盾。筆者以“民事案件”和“民事習(xí)慣”“民俗習(xí)慣”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索，查詢不同年份法官適用民事“習(xí)慣”裁判的案件，得到結(jié)果如下表(檢索數(shù)據(jù)截至2022年6月9日)。

從上表數(shù)據(jù)可以看出，自2021年《民法典》生效后關(guān)于適用“習(xí)慣”解決民事糾紛的裁判案件有所增長，但總體上增長幅度不大，并且相對于民事裁判案件總體而言比重很小。長此以往，可能會導(dǎo)致《民法典》第10條規(guī)定淪為擺設(shè)。

第二，法官思維保守。一些法官通常存在一種固有思維，那就是法律規(guī)定怎么做我就怎么做，認(rèn)為不超出法律規(guī)定范圍行使職權(quán)就不會出錯(cuò)。因此，在司法裁判中不能大膽地選擇適用“習(xí)慣”。目前，我國對于法官責(zé)任的規(guī)定越來越嚴(yán)格，并制定“法官責(zé)任終身制”等制度。雖然各類制度的出發(fā)點(diǎn)是為了司法進(jìn)步，但也進(jìn)一步加重了法官怕出錯(cuò)、怕負(fù)責(zé)的思想顧慮。法官的這種顧慮對于司法裁判實(shí)現(xiàn)效益最大化是無益的，對于中國法治發(fā)展是有阻礙的。但也有一些法官思想比較活躍，能夠在民事司法裁判中大膽選擇適用“習(xí)慣”。

第三，民眾缺乏對“習(xí)慣”法源地位的了解。說到“習(xí)慣”，我們對其的第一反應(yīng)是“我已經(jīng)對此做熟練了”“順應(yīng)某事物了”“長期以來的做法”等。民眾知道法律，認(rèn)為法律通常是嚴(yán)肅的、權(quán)威的；民眾也知道“習(xí)慣”，在其固有印象中“習(xí)慣”的特性是隨意的、不正式的。習(xí)慣是人們在社會生活中逐步形成的、一貫的、穩(wěn)定的行為方式。其特點(diǎn)是：在人們的行為中經(jīng)常、反復(fù)地出現(xiàn)，不假思索、自動地體現(xiàn)于行為中，即通常所說的“習(xí)慣成自然”。但是關(guān)于“習(xí)慣”與法律的聯(lián)系，普通社會民眾知之甚少。

二、《民法典》背景下“習(xí)慣”法源地位變化的利益博弈論分析

(一)利益博弈論的基本主張

關(guān)于博弈有著極其矛盾的兩面。一方面，博弈離我們的生活非常近，每個(gè)人都能夠觸手可及。例如，非常著名的一場比賽——田忌賽馬，就是博弈的絕佳體現(xiàn)；在日常生活中與商戶討價(jià)還價(jià)，也是博弈的一種表現(xiàn)。另一方面，博弈論這個(gè)抽象概念與我們?nèi)粘Ｉ钪锌吹降牟┺馁惥钟质遣煌?。通常情況下，一場比賽是具體的，而真正的博弈理論卻是極其抽象的。由于博弈參與者在進(jìn)行博弈時(shí)為了自身利益最大化，往往會通過分析對手的策略來調(diào)整自己的應(yīng)對措施，所以博弈論也被稱作對策論或者賽局理論。

范合君認(rèn)為：“博弈論討論的內(nèi)容是有關(guān)于局中人在各方利益相互作用中如何選擇自己利益最大化的策略，與聰明又理智的決策者在合作和沖突下如何進(jìn)行策略選擇?！盵9]利益博弈論所強(qiáng)調(diào)的是，通過各種途徑，權(quán)衡各種因素，最終在沖突和對弈過程中選擇一種利益最大化的策略。除利益博弈論外，還存在其他類型的博弈論。本文選擇利益博弈論主要有兩個(gè)方面的考慮：其一，利益博弈論是符合經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值最大化的一種博弈論類型，相對于其他類型的博弈理論其更加貼近生活；其二，筆者致力于利益博弈論研究，主要研究利益博弈論與法學(xué)結(jié)合將產(chǎn)生什么樣的化合反應(yīng)，通過一個(gè)新視角探究“習(xí)慣”法源地位變化的法律問題。

利益博弈論的基本主張可以概括為三個(gè)方面：第一，充分掌握各方利益訴求。古語云：“知己知彼，百戰(zhàn)不殆。”充分了解參與博弈的各方的利益訴求，是制定策略的前提和基礎(chǔ)。只有了解對手或者各方合作者情況，才能根據(jù)所掌握的情況和信息在所處的大環(huán)境中作出最優(yōu)選擇。第二，尋找平衡各方利益策略。博弈論假定人是理性的，理性的人在博弈過程中一定將自己的利益排在第一位。為使整個(gè)過程能夠進(jìn)行下去，通常參與博弈的人都會達(dá)到一個(gè)平衡，這個(gè)平衡就是博弈論中的“均衡”。張維迎給出“均衡”概念解釋是：“在博弈理論當(dāng)中，均衡可以解釋為博弈的一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)，在這種穩(wěn)定的狀態(tài)下，所有的局中人都不會輕易改變自己的策略。也就是說，只要給了他們的對手的策略，他們就會選擇自己的最優(yōu)的策略。因此，均衡也就是最優(yōu)策略的組合?！盵10]博弈論主張要尋找這個(gè)平衡各方利益的最優(yōu)策略，從而給出一個(gè)“均衡”的解。第三，利益最大化是終極目標(biāo)。參加博弈的人都想要自己能夠得到一個(gè)最大化的利益結(jié)果，但在同一個(gè)博弈中總會有輸有贏，既然都不想輸，那就需要找到一個(gè)使各方都滿意的能夠?qū)崿F(xiàn)各方利益最大化的平衡。在這個(gè)過程中，所有的努力都應(yīng)該是指向?qū)崿F(xiàn)利益最大化的目標(biāo)。

(二)“習(xí)慣”法源地位變化的利益博弈論分析

“習(xí)慣”法源地位變化背后乃是各種利益的調(diào)和，并且各方主體如何實(shí)現(xiàn)以“習(xí)慣”作為法源地位也與自身利益密切關(guān)聯(lián)。研究分析各方主體利益關(guān)系，是研究“習(xí)慣”法源地位變化利益博弈需要解決的基本問題之一。“習(xí)慣”法源地位變化涉及多方利益及其利益間的相互關(guān)系，如個(gè)人利益、社會利益、國家利益及其利益間的相互關(guān)系。在這個(gè)過程中，各方利益主體將為實(shí)現(xiàn)自身利益最大化而與其他主體展開競爭或者合作，最后各方利益達(dá)到一個(gè)最優(yōu)平衡點(diǎn)，從而導(dǎo)致“習(xí)慣”法源地位變化?！傲?xí)慣”作為一種社會沖突行為規(guī)范，其出現(xiàn)是各地政治、經(jīng)濟(jì)和文化相互作用的結(jié)果，是當(dāng)?shù)厣娣绞胶鸵庾R價(jià)值的選擇?！傲?xí)慣”作為民事糾紛解決的法律淵源，以《民法典》形式正式明確下來，更是對個(gè)人、社會和國家之間利益博弈結(jié)果的確認(rèn)。從根本上理解“習(xí)慣”納入《民法典》的意義，需要先理解“習(xí)慣”法源地位變化背后蘊(yùn)含著諸多的利益博弈問題。

1.國家與社會之間的利益博弈

從民法法律體系而言，《民法典》對于中國法治建設(shè)具有重要意義的表現(xiàn)在于，《民法典》首次以法典形式將中國民事相關(guān)法律體系化地規(guī)定下來。一部優(yōu)秀的法典必不可少地要求其涵蓋的內(nèi)容和范圍全面，并且具有體系性?！傲?xí)慣”作為民事糾紛的重要解決依據(jù)和法律補(bǔ)充法源，在民事法律關(guān)系中具有重要的地位。而作為民事法律法典化的《民法典》，必定需要將“習(xí)慣”納入其中。目前，《民法典》對于“習(xí)慣”法源地位的規(guī)定是先法律后“習(xí)慣”，這是基于中國整個(gè)法律發(fā)展大環(huán)境的考量?！睹穹ǖ洹肥切轮袊闪⒁詠淼谝徊恳浴胺ǖ洹泵姆?，其與《民法通則》《民法總則》相比，具有固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的特性，所以其中的法律條文內(nèi)容設(shè)定需要更加審慎。將“習(xí)慣”規(guī)定在“法律”之后，也是綜合各方因素考量后最終決定的?！傲?xí)慣”產(chǎn)生的開端主要表現(xiàn)為一種社會行為，而通常社會行為與行為所在的社會環(huán)境以及當(dāng)?shù)氐纳鐣P(guān)系、社會利益有著千絲萬縷的聯(lián)系。在法律無法全面涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中的民事問題情況下，“習(xí)慣”的具體內(nèi)涵也具有模糊性，而“習(xí)慣”與法律的適用關(guān)系又缺乏具體界定方法，從而導(dǎo)致《民法典》中“習(xí)慣”適用困難，無法滿足司法實(shí)踐的需要。這需要法官在司法裁判中，運(yùn)用自由裁量權(quán)選擇是否適用“習(xí)慣”以及適用什么樣的“習(xí)慣”。

對于這個(gè)現(xiàn)象的理解，可以作出如下分析：一方面，缺乏法律規(guī)定和適用關(guān)系規(guī)定，正是一種社會關(guān)系的體現(xiàn)；另一方面，法官在選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮社會各種因素，選擇一種社會價(jià)值最大化的方式，盡力滿足社會利益的訴求。因此，研究“習(xí)慣”，必須充分分析“習(xí)慣”產(chǎn)生地的社會關(guān)系，否則對于“習(xí)慣”的研究只是紙上談兵、認(rèn)識淺顯。而社會關(guān)系所涵蓋的內(nèi)容是非常廣泛的，不僅需要考慮政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、文化關(guān)系，還需要考慮軍事關(guān)系、宗教關(guān)系、民族關(guān)系。政治通過各種政策和治理手段塑造整個(gè)大環(huán)境的走向，從而影響“習(xí)慣”形成的方向。習(xí)近平總書記指出，“我們完善頂層設(shè)計(jì)，統(tǒng)籌推進(jìn)法律規(guī)范、法治實(shí)施、法治監(jiān)督、法治保障和黨內(nèi)法規(guī)體系建設(shè)，全面依法治國總體格局基本形成”[11]，足見頂層設(shè)計(jì)的重要性以及政治對其他要素的方向指引作用。經(jīng)濟(jì)是一個(gè)社會結(jié)構(gòu)形成的決定性因素，是影響“習(xí)慣”形成的根本因素。例如，中國改革開放以來，經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷數(shù)次騰飛，對于社會發(fā)展方式和人民生活方式產(chǎn)生了顛覆性的影響，原來的傳統(tǒng)習(xí)慣逐漸瓦解，新的社會習(xí)慣逐漸形成。文化會對社會習(xí)性產(chǎn)生持久深刻的影響，而社會習(xí)性與“習(xí)慣”之間是直接聯(lián)系的，所以文化關(guān)系是導(dǎo)致“習(xí)慣”生成的直接原因。比如說，少數(shù)民族的特有文化是其特有“習(xí)慣”產(chǎn)生的直接因素。

由此可見，社會關(guān)系會直接影響“習(xí)慣”的產(chǎn)生、發(fā)展和消亡，甚至有時(shí)起著決定性作用。“習(xí)慣”歸根結(jié)底是一種糾紛解決機(jī)制，這種糾紛解決機(jī)制是能夠完美適應(yīng)社會發(fā)展變化的。將“習(xí)慣”這種能夠根據(jù)社會發(fā)展不斷演進(jìn)的糾紛解決方式納入民事糾紛法律淵源，賦予《民法典》靈活性，充分鞏固民法作為“活的法律”的地位，也是為國家治理提供具有發(fā)展性的治理工具。“習(xí)慣”作為一種社會現(xiàn)象，其產(chǎn)生、發(fā)展和成熟都依賴于其所在的社會影響，而其所在地域的社會結(jié)構(gòu)是其中非常關(guān)鍵的因素。相關(guān)資料顯示，目前中國的人口社會結(jié)構(gòu)主要呈“土字”型，底層社會基數(shù)大，社會結(jié)構(gòu)分層包括城鄉(xiāng)之間、大城市與中小城市之間[12]。“土字”結(jié)構(gòu)的突出特征是，雖然中產(chǎn)階層有所擴(kuò)大，但總體依然是各個(gè)階層之間缺乏過渡，各個(gè)階層之間差異巨大，實(shí)現(xiàn)階層流動困難。在單一性的社會結(jié)構(gòu)中，同一社會階層人們的生活方式基本統(tǒng)一，所以“習(xí)慣”通常是在長久的社會發(fā)展過程中緩慢形成的，這種“習(xí)慣”穩(wěn)定且普遍適用。在多元化的社會結(jié)構(gòu)中，一個(gè)時(shí)代人們的生活方式存在著巨大的差異，各種小圈子蔚然成風(fēng)，所以這種環(huán)境下所形成的“習(xí)慣”也存在巨大的差異。由此可以推斷，“習(xí)慣”地位的變化很大一部分是社會利益影響的結(jié)果。

《民法典》第10條在賦予“習(xí)慣”以民事糾紛解決法源地位的同時(shí)，對其適用條件也加以限制：一是法律沒有規(guī)定，二是要符合公序良俗。但是在《合同法》《物權(quán)法》和一些商事法律的司法適用中，對于“習(xí)慣”適用限制條件顯得更為寬松，只要行為之間具有反復(fù)性且為雙方當(dāng)事人認(rèn)可，就可以成為雙方當(dāng)事人之間的交易“習(xí)慣”，并作為裁判依據(jù)適用。深思背后的原因可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)社會最初的民事關(guān)系以及商事關(guān)系都是由社會“習(xí)慣”解決的，所以目前的私法秩序是對早期“習(xí)慣”的積極反映。通俗地說，習(xí)性可以通過人們習(xí)性的結(jié)構(gòu)化作用，應(yīng)對社會世界精神的或認(rèn)知的結(jié)構(gòu)，社會個(gè)體就會被“賦予一系列內(nèi)化的圖式，以便感知、關(guān)注、理解、欣賞、評價(jià)和應(yīng)對社會世界”[13]。人們在這種方式中進(jìn)行自我實(shí)踐地感知和評價(jià)生產(chǎn)活動，并將社會的各個(gè)要素組織起來，通過社會結(jié)構(gòu)要素的相互作用，以達(dá)到國家秩序再造的功效。因此，國家秩序是對社會中“習(xí)慣”的一種反映，“習(xí)慣”通過這種途徑達(dá)到影響社會、影響國家治理體系的目的。上述觀點(diǎn)充分反映“習(xí)慣”地位的變化與國家利益是不可分離的，國家利益是影響“習(xí)慣”地位變化的重要因素。

“習(xí)慣”隨著社會的發(fā)展同步更新，“習(xí)慣”作為糾紛解決的方式之一，能夠更快捷地滿足糾紛解決的需要。因此，優(yōu)先適用“習(xí)慣”更加符合私法存在的理由。那么，為什么在民法中要限制對于“習(xí)慣”的適用呢？這與中國目前多元的社會結(jié)構(gòu)高度相關(guān)。中國多元的社會結(jié)構(gòu)導(dǎo)致一個(gè)地區(qū)或階層的“習(xí)慣”可能不適用于另外一個(gè)地區(qū)或階層，這也反映出“習(xí)慣”其實(shí)更多地是考慮社會的利益，而法律更多地是考慮國家的利益。將“習(xí)慣”地位規(guī)定在法律之后，便是國家與社會在利益博弈中社會利益作出讓步的結(jié)果?！睹穹ǖ洹肥状我苑ǖ湫问酱_立“習(xí)慣”作為民法法律淵源的地位，摒棄只規(guī)定成文法作為法律淵源的傳統(tǒng)，充分保持了《民法典》法律淵源的開放性。允許“習(xí)慣”進(jìn)入民事關(guān)系領(lǐng)域從而發(fā)揮其功能，最大限度地保持了法的社會演進(jìn)性，讓《民法典》充分彰顯其社會意義，真正成為與時(shí)俱進(jìn)的、具有社會性的“活的法律”，這是社會利益與國家利益博弈的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果相對實(shí)現(xiàn)了社會最優(yōu)，但國家也作出了相對的讓步。

2.國家與個(gè)人之間的利益博弈

從“習(xí)慣”的生成發(fā)展而言，“習(xí)慣”的形成是國家與個(gè)人之間利益博弈的一個(gè)過程。有學(xué)者認(rèn)為“習(xí)慣”的通常生成路徑是：“原始先民在長期的社會生活和生產(chǎn)中，由于不斷重復(fù)和累積而形成的共同行為標(biāo)準(zhǔn)和生活慣例，后來發(fā)展成為習(xí)慣。”[14]但是更為主流的觀點(diǎn)是，“習(xí)慣”是由更為正式且具有堅(jiān)實(shí)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的禁忌發(fā)展而來，而慣例在內(nèi)容和形式上與“習(xí)慣”大同小異，人們大都將它們等而視之，統(tǒng)稱為“習(xí)慣慣例”。從禁忌到“習(xí)慣”，再從“習(xí)慣”到習(xí)慣法，最后由習(xí)慣法上升為成文法律，整個(gè)過程都是在國家與個(gè)人相互之間不斷的利益博弈中完成的。例如，原始的禁忌通常帶有濃厚的宗教色彩，其功能以維護(hù)族權(quán)統(tǒng)治為主，對于個(gè)人的利益關(guān)注較少、壓迫較多。當(dāng)“應(yīng)該如何為”的“習(xí)慣”開始形成、“忌諱做什么”的禁忌逐漸解體時(shí)，個(gè)人利益在這個(gè)過程中就會浮出水面。

研究國家利益與個(gè)人利益之間的博弈，首先要弄清楚國家利益究竟是什么？與社會公共利益之間的區(qū)別在哪里？現(xiàn)階段，不同社會民眾對于國家利益的含義界定還存在較大的爭議。有的人認(rèn)為，國家利益無非就是統(tǒng)治階級的利益；有的人認(rèn)為，國家利益應(yīng)該是整個(gè)國家國民的共同的利益；還有的人認(rèn)為，國家利益應(yīng)該是社會民眾與統(tǒng)治階級利益的結(jié)合。筆者認(rèn)為，個(gè)人利益是國家利益和社會利益的基石，但是國家利益與個(gè)人利益又是不同的，國家利益是源于個(gè)人利益又脫離個(gè)人利益的存在形式。中國是具有濃厚歷史傳統(tǒng)和道德風(fēng)尚的國家，自古以來大多數(shù)時(shí)間處于統(tǒng)一的狀態(tài)。中國社會是經(jīng)歷2000多年傳統(tǒng)文化熏陶的高度組織化的社會，這種社會所倡導(dǎo)的理念就是天下為公，國家利益重于個(gè)人利益。這種組織化程度高的社會模式，對于天災(zāi)人禍等問題的解決顯得更加高效。黨的十九屆六中全會審議通過的《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗(yàn)的決議》指出“堅(jiān)持國家利益至上”[15]。因此，保障國家利益就是保障個(gè)人利益，保障國家利益就是尊重個(gè)人利益，個(gè)人利益無法脫離國家利益。法國著名社會學(xué)家布迪厄認(rèn)為:“習(xí)性并不是與生具有的，而是通過對外在社會結(jié)構(gòu)內(nèi)化(身體化)而習(xí)得的?！盵16]《民法典》以法典形式將“習(xí)慣”確立為民事法律淵源，從總體上看是基于推進(jìn)全面依法治國的需要，從《民法典》通過表決程序看是全民共同利益的體現(xiàn)。所以，結(jié)合國家利益的定義，可以得出“習(xí)慣”法律地位的改變是能夠滿足國家利益發(fā)展需要的。

中國這種高度組織化的國家結(jié)構(gòu)，對于“習(xí)慣”的產(chǎn)生和發(fā)展提供了更加優(yōu)渥的環(huán)境，“習(xí)慣”在這種社會結(jié)構(gòu)中運(yùn)行也更加通暢。但是隨著社會的發(fā)展，個(gè)人逐漸從“習(xí)慣”里解放出來，個(gè)人利益訴求不斷增多。人們總是愿意按照自己的愿望、根據(jù)自己的特定處境理解和使用權(quán)利話語，將對自己有益的事實(shí)、利益和行為賦予權(quán)利名義。其具體表現(xiàn)為：一是將與道德和法律無涉的事實(shí)、利益或行為賦予權(quán)利名義；二是將無法律依據(jù)而符合道德的事實(shí)、利益或行為賦予權(quán)利名義；三是將道德、法律禁止的事實(shí)、利益或行為賦予權(quán)利名義。個(gè)人更加看重新產(chǎn)生的“習(xí)慣”能夠解決自身的利益訴求，所以他們支持《民法典》也是滿足個(gè)人利益的表現(xiàn)。

在國家利益訴求持續(xù)增加、個(gè)人利益不斷發(fā)展情況下，個(gè)人利益與國家利益通常會發(fā)生沖突。將“習(xí)慣”以法典形式正式上升為民事法律糾紛解決的法律淵源，就是個(gè)人與國家之間進(jìn)行利益博弈和立法者利用利益博弈論獲得的一個(gè)“均衡”。在中國社會結(jié)構(gòu)中，本身存在著底層社會群體占比過大的問題，如果城鄉(xiāng)之間的利益分配問題得不到有效解決，則會影響社會的穩(wěn)定。底層的個(gè)人利益訴求得不到滿足，就會影響上層國家的利益。個(gè)人利益想要得到實(shí)現(xiàn)，必不可少地需要與外界交流和合作，在這種情況下，必然會產(chǎn)生基于雙方或多方的共同利益, 而每個(gè)個(gè)體必然需要維護(hù)他們之間的共同利益來維持發(fā)展[17]。在現(xiàn)有社會結(jié)構(gòu)中產(chǎn)生的“習(xí)慣”，能夠在解決民事糾紛時(shí)充分把握國家政治現(xiàn)狀，平衡社會各階層個(gè)人的利益。因此，將“習(xí)慣”納入《民法典》體系中，是維護(hù)國家穩(wěn)定發(fā)展和保障個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)的博弈結(jié)果。

3.社會與個(gè)人之間的利益博弈

在博弈論中，社會中的個(gè)人通常是理性的，人們追求的是自身利益的最大化。而“習(xí)慣”的產(chǎn)生、發(fā)展與個(gè)人利益息息相關(guān)。大多數(shù)“習(xí)慣”最初產(chǎn)生是由于個(gè)人認(rèn)為某種行為規(guī)則是有利于他的，對他的利益可以起到保護(hù)作用，個(gè)人也確信社會中的其他個(gè)人也會遵守這種行為規(guī)則，他們才會繼續(xù)遵守和信仰該行為規(guī)則。當(dāng)行為規(guī)則得到大多數(shù)人的遵守和認(rèn)同，便會形成“習(xí)慣”規(guī)則。

“習(xí)慣”通過《民法典》規(guī)定正式成為民事法律規(guī)范，作為民事法律解決糾紛的法律淵源。然而，人們遵守這種法律規(guī)范許多時(shí)候是基于自身利益的考慮。梁治平在其著作《清代習(xí)慣法：社會與國家》中提出：“這樣一種知識傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩?！盵18]通常而言，個(gè)人由于在某個(gè)特定的地域長期生活、學(xué)習(xí)和工作，所以在進(jìn)行相關(guān)的社會活動過程中容易形成帶有明顯地域色彩的“習(xí)慣”。他們自發(fā)地遵守這些“習(xí)慣”，遇到社會問題時(shí)更傾向于通過“習(xí)慣”解決糾紛。每個(gè)人對于“習(xí)慣”的產(chǎn)生都發(fā)揮著各自的作用，在社會交往中通過一次次地選擇、采用這些“習(xí)慣”，更進(jìn)一步加深對于這些“習(xí)慣”的認(rèn)同感。正是有了這些社會中個(gè)人的傳播，“習(xí)慣”才具有了更濃厚的地方色彩。

個(gè)人是“習(xí)慣”的締造者，也是“習(xí)慣”成果的享受者、遵守者和維護(hù)者。個(gè)人在很多方面對于“習(xí)慣”都產(chǎn)生了獨(dú)特的影響。如果社會中個(gè)人在一個(gè)區(qū)域的經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系中對自己所處的地位感到不公，通常會向社會表達(dá)他的不滿，這個(gè)時(shí)候可能會產(chǎn)生蝴蝶效應(yīng)。一個(gè)人說話會引發(fā)整個(gè)社會對于這個(gè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變革，從而改變整個(gè)社會關(guān)于這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的原有處理“習(xí)慣”。一個(gè)地域個(gè)人習(xí)性通常是這個(gè)地域政治、經(jīng)濟(jì)、文化相互作用的結(jié)果，因?yàn)槊總€(gè)地域個(gè)人的生活、生產(chǎn)方式不盡相同。原始時(shí)期，個(gè)人對于資源的掠奪是必然的，導(dǎo)致一些“習(xí)慣”也是原始的、粗放的；現(xiàn)代社會，個(gè)人受教育程度提高，個(gè)人處于新舊交替、現(xiàn)代與落后的沖突之間，所產(chǎn)生的“習(xí)慣”也略帶些矛盾因素。

習(xí)性是每個(gè)個(gè)體的外在表現(xiàn)，一個(gè)個(gè)社會個(gè)體習(xí)性在一定區(qū)域會逐漸趨同，從而達(dá)到地域的一致性，形成我們所稱的“習(xí)慣”。在社會結(jié)構(gòu)中，每一個(gè)社會個(gè)體所占有的資本總量和結(jié)構(gòu)是不相同的，包括文化資本、社會資本和經(jīng)濟(jì)資本等，這種資本總量和結(jié)構(gòu)的相異性也對社會個(gè)體的習(xí)性產(chǎn)生影響。雖然這種結(jié)構(gòu)的差異決定個(gè)人習(xí)性的差異，但是總體是“多樣性中的均一”[19]。這說明，在同一地域生活的相同的個(gè)人“習(xí)慣”往往受相同社會“習(xí)慣”的影響。這個(gè)時(shí)候，個(gè)人與社會之間就不可避免地產(chǎn)生矛盾，個(gè)人利益會受到社會利益的限制，甚至壓迫。

但是，個(gè)人往往希望社會規(guī)則對自己產(chǎn)生有利的影響。個(gè)人在日常生活中所形成的民事“習(xí)慣”是其熟悉的，所以其往往會更希望社會其他群體也能夠按照其所熟悉的規(guī)則辦事。在《民法典》起草前，曾大量征求意見，多數(shù)人對于“習(xí)慣”正式以法典形式上升為“習(xí)慣”法源是持支持態(tài)度的，從而促進(jìn)了“習(xí)慣”法源地位的變化。在社會關(guān)系中，代表不同利益的各方在發(fā)生利益沖突時(shí)會尋求最佳解決方法，使各方利益相對達(dá)到平衡狀態(tài)，而達(dá)成這個(gè)平衡狀態(tài)的工具表現(xiàn)為法律。這種由法律帶來的相對和諧的社會關(guān)系，會使整個(gè)社會的利益最大化，從而影響“習(xí)慣”也朝著這個(gè)平衡狀態(tài)發(fā)展。因此，不僅個(gè)人會影響“習(xí)慣”的產(chǎn)生，同樣在社會影響下的“習(xí)慣”也會對個(gè)人產(chǎn)生影響。社會的產(chǎn)生離不開個(gè)人的存在，社會利益的產(chǎn)生也離不開個(gè)人利益的存在。《民法典》第10條規(guī)定“習(xí)慣”的前提是“處理民事糾紛”，這是對民法的社會功能進(jìn)行的限定。“習(xí)慣”通過《民法典》形式正式成為民法法律淵源，是個(gè)人與社會之間處理好兩者關(guān)系、實(shí)現(xiàn)利益最大化的最優(yōu)利益博弈。

三、利益博弈論視角下民事“習(xí)慣”法源地位的改進(jìn)

當(dāng)年，哈耶克深刻地批判大陸法系國家將頂層設(shè)計(jì)插入私人秩序?qū)е铝⒎ǖ退降默F(xiàn)象。這種現(xiàn)象是由于單純注重政治而忽視社會因素的原因造成的，如果考慮社會因素，則可以避免這種現(xiàn)象。政治是上層建筑，影響著社會經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，《民法典》的編纂背后也承擔(dān)著政治任務(wù)。謝暉提出：“習(xí)慣作為自發(fā)生成的秩序規(guī)范和秩序體系，勾連國家的理性秩序體系，習(xí)慣能夠救濟(jì)作為理性秩序體系的法律之漏洞?！盵20]這里，國家的理性秩序體系是指國家制定法，“習(xí)慣”與國家制定法之間存在密切的相關(guān)性。“習(xí)慣”的功能能夠彌補(bǔ)國家制定法的漏洞，同樣“習(xí)慣”的生成也受到理性秩序體系的影響。一個(gè)國家社會結(jié)構(gòu)的變化速度是隨著社會的發(fā)展逐漸加快的，各種矛盾也隨之產(chǎn)生。這些矛盾的解決依賴于社會秩序的演變，社會秩序的總體變化方向影響著“習(xí)慣”的產(chǎn)生和發(fā)展。

從各方利益博弈尋求一個(gè)“均衡”的角度考慮，“法的創(chuàng)制過程中，其起點(diǎn)便是要認(rèn)識不同類型的社會利益，其中的關(guān)鍵點(diǎn)就是要在不同的利益之間作出判斷和取舍”[21]。因此，要在國家、社會和個(gè)人等各種利益中尋求一個(gè)“均衡”，是創(chuàng)建法律的關(guān)鍵所在。不關(guān)心“習(xí)慣”進(jìn)入《民法典》的群體通常占社會總體的小部分，而占絕大部分群體是支持或反對“習(xí)慣”規(guī)則進(jìn)入《民法典》的，這兩部分群體之間必然要進(jìn)行利益博弈?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定處理民事糾紛應(yīng)當(dāng)適用法律，法律沒有規(guī)定的可以適用習(xí)慣。這條規(guī)定把“習(xí)慣”的法源地位排在法律之后，只有在法律沒有規(guī)定的情況下才可以適用“習(xí)慣”，這是站在支持者和反對者中間找到的一個(gè)“均衡點(diǎn)”。但是，在事物發(fā)展壯大過程中總會有各種問題存在，目前“習(xí)慣”法源地位規(guī)定還存在諸多問題。所以，為更大的利益公平性，需要在其他方面對選擇犧牲利益的一方進(jìn)行補(bǔ)償，通過加強(qiáng)各方主體的合作，對“習(xí)慣”法源地位進(jìn)行改進(jìn)。對于“習(xí)慣”法源地位變化背后產(chǎn)生的問題，可以從以下五個(gè)方面解決。

第一，加強(qiáng)各方主體合作，強(qiáng)調(diào)合作博弈。《民法典》頒布后，“習(xí)慣”作為民事法律淵源在司法中的適用頻率不高的原因在于，國家利益、社會利益和個(gè)人利益之間還存在一定的矛盾，且國家利益在某些方面壓制社會利益和個(gè)人利益。想要解決“習(xí)慣”法源地位變化背后出現(xiàn)的問題，必然要追求三方利益的最大化。所以，必須充分解決各方利益沖突，而建立有效的利益沖突解決機(jī)制的前提和保障，是加強(qiáng)各方主體的合作。只有每個(gè)參與人都齊心協(xié)力地為達(dá)成一致協(xié)議而努力，保證每個(gè)人都在這種穩(wěn)定性之下獲得的利益最大化，這樣所有參與人才會同意[22]。在“習(xí)慣”被規(guī)定為民法法律淵源過程中，國家、社會和個(gè)人最初都在追求自身利益最大化。但如果每個(gè)主體都毫不退讓，是無法形成最后協(xié)議的。就像是三匹馬拉糧食到目的地去，但是它們都朝著不同的方向使勁，你不讓我、我不讓你，糧食終究是無法到達(dá)主人想要它們拉去的地方。而最終達(dá)成《民法典》第10條關(guān)于民法法律淵源規(guī)定的“協(xié)議”，是國家、社會和個(gè)人等各方主體相互妥協(xié)合作的結(jié)果。因此，為進(jìn)一步穩(wěn)固這份“協(xié)議”，我們需要繼續(xù)保持《民法典》的開放性，加強(qiáng)各方主體深入地交流和合作，在合作中博弈、在博弈中尋求發(fā)展。

第二，加強(qiáng)司法解釋工作，保持民法體系的開放性。將“習(xí)慣”作為民法法律淵源，其重要意義是為民法的開放性作出了巨大貢獻(xiàn)。民法屬于私法的范疇，而私法通常更具變化性，隨著社會生活的變化發(fā)展，私法內(nèi)容也會隨之顛覆重鑄。因此，保持私法的開放性是十分必要的。“習(xí)慣”作為一個(gè)開放因子被規(guī)定為民法法律淵源，保持了民法的開放性。只有適應(yīng)社會發(fā)展的法律，才能更具實(shí)際操作性，才不會被社會所淘汰或者被束之高閣。民法作為現(xiàn)實(shí)性法律，必須與當(dāng)代社會保持密切聯(lián)系。為更好地適應(yīng)社會的發(fā)展，需要進(jìn)一步合理地推進(jìn)民法體系的開放。進(jìn)一步加強(qiáng)民法體系的開放性，其中對“習(xí)慣”適用的司法解釋是非常關(guān)鍵的一步。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注重加強(qiáng)司法解釋工作，通過司法解釋來補(bǔ)充以往成文法未曾規(guī)定的新領(lǐng)域。發(fā)揮“習(xí)慣”作為民法法律淵源的作用，持續(xù)推進(jìn)民法體系的開放性。

第三，加強(qiáng)“習(xí)慣”適用制度保障。應(yīng)當(dāng)為《民法典》第10條關(guān)于“習(xí)慣”法源地位的規(guī)定穿上制度的戰(zhàn)袍，加快制定“習(xí)慣”適用相關(guān)法律解釋和規(guī)則。在缺乏相應(yīng)的制度規(guī)定下，如果法官能夠規(guī)避責(zé)任適用明文規(guī)定的現(xiàn)成法律條文，即使未必十分契合案件本身，他們也很有可能迫于壓力不會去選擇適用“習(xí)慣”。因此，為防患于未然，我們可以提前規(guī)定適用“習(xí)慣”的制度和程序。如規(guī)定法官在處理民事糾紛時(shí)，如果適用“習(xí)慣”更加有利于處理雙方糾紛，能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)民事主體雙方利益最大化，則可以優(yōu)先適用“習(xí)慣”。通過制定相關(guān)規(guī)則和法律制度，能夠在制定規(guī)章制度時(shí)即保證實(shí)現(xiàn)法律制定者提高“習(xí)慣”法源地位的初衷。

第四，加強(qiáng)司法工作者培訓(xùn)工作，提高司法工作者法治素養(yǎng)。加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高司法工作者思想覺悟。轉(zhuǎn)變法官以“習(xí)慣”作為裁判依據(jù)的固有思維，轉(zhuǎn)變法官適用“習(xí)慣”保守、機(jī)械的思維，讓每一位法官都能夠在工作中提高其思想覺悟。改變整個(gè)司法裁判大環(huán)境，在實(shí)踐中保障和鞏固“習(xí)慣”作為民法淵源的地位，提高合理適用“習(xí)慣”的頻率。

第五，注重社會宣傳，提高民眾對“習(xí)慣”作為民法法源的接受度。習(xí)近平總書記說過：“民法典調(diào)整的是社會和經(jīng)濟(jì)生活中最基礎(chǔ)的關(guān)系，與人民生活、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會和諧息息相關(guān)?！盵23]當(dāng)我們提到法官可以采用社會“習(xí)慣”作為案件判決依據(jù)時(shí)，社會公眾往往會出現(xiàn)各種爭議，這種現(xiàn)象出現(xiàn)的一個(gè)重要原因是法制宣傳不到位。所以，加強(qiáng)普法工作，加大法制宣傳力度，加強(qiáng)對《民法典》的宣傳，對于人民和社會具有重要意義。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法制宣傳，對《民法典》專業(yè)術(shù)語進(jìn)行解讀分析；把握好《民法典》核心要義和重點(diǎn)問題，做好闡釋《民法典》一系列新規(guī)定新概念新精神工作；對社會普通民眾科普“習(xí)慣”與法律的聯(lián)系與區(qū)別，提高社會對于“習(xí)慣”作為法源的接受程度，在社會民眾思想上提高“習(xí)慣”的法源地位。

結(jié) 語

本文基于利益博弈理論，結(jié)合個(gè)人、集體、國家和社會各方的利益訴求及博弈，對《民法典》背景下“習(xí)慣”法源地位的變化原因進(jìn)行分析，得出《民法典》“習(xí)慣”法源地位變化是國家、社會和個(gè)人各方利益博弈的結(jié)果，并從利益博弈論角度提出完善“習(xí)慣”法源地位的具體措施。從利益博弈論視角研究《民法典》背景下“習(xí)慣”法源地位的變化是一項(xiàng)全新的工作，其拓展了法社會學(xué)分析的領(lǐng)域，也為發(fā)揮法律的社會作用提供了獨(dú)特的視角。同時(shí)，通過“習(xí)慣”法源地位變化的利益博弈論分析，為民事社會問題的解決提供了更加科學(xué)新穎的視角，又對今后更加深入地研究這一問題提供了思考方向，有助于法律和社會的不斷發(fā)展。