《民法典》之可得利益賠償規(guī)則

張 紅，裴顯鵬

(1.中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073；2.武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

一、問題之提出

《民法典》第五百八十四條規(guī)定，合同一方違約時，需賠償給對方造成的損失，包括“合同履行后可以獲得的利益”，即可得利益。這是非違約方通過損害賠償達到合同正常履行境況的重要保障。但可得利益屬于未來可取得之利益，因違約打斷合同履行和后續(xù)進程，能否取得及其具體數(shù)額均難以絕對確定。司法實踐對其賠償持保守態(tài)度。隨著司法解釋頒布(1)參見《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2009]40號)第九、十、十一條。下文稱《指導(dǎo)意見》。，理論界對可得利益之確定性、可預(yù)見性等問題的持續(xù)探索，可得利益賠償請求因確定性、可預(yù)見性而被不當拒絕的情況逐漸減少(2)筆者在北大法寶以《指導(dǎo)意見》第九條、可得利益+轉(zhuǎn)售利潤/經(jīng)營利潤/生產(chǎn)利潤檢索，限定2010—2021年+最高院或高院或評析判例，加上他處獲得的十余個案例，獲得樣本案例210個。因可得利益外延存在爭議，只能粗略統(tǒng)計。生產(chǎn)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)售利潤損失在最高院和高院的支持率約在30%—35%之間。。

但一方面，可得利益賠償適用場景廣泛，案情復(fù)雜多變；另一方面，可得利益賠償適用規(guī)則眾多，包括《民法典》第五百八十四條(完全賠償、可預(yù)見性)、第五百九十一條(減損)、第五百九十二條(與有過失)以及《指導(dǎo)意見》第十條、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2020)第二十三條(損益相抵)等。這些規(guī)則或過于抽象，或存在爭議，無法為法律適用提供有效指引?？傻美尜r償司法實踐嚴重缺乏合理性、可預(yù)期性，甚至導(dǎo)致法官因不合理的賠償額而否定賠償請求(3)參見遼寧省高級人民法院民事裁定書(2018)遼民終597號、浙江省高級人民法院民事裁定書(2018)浙民申3170號。。可得利益賠償額的合理確定成為相關(guān)糾紛的主要問題。對《民法典》相關(guān)規(guī)則進行解釋，建構(gòu)合理、具體的可得利益賠償規(guī)則體系，甚為緊迫。但可得利益賠償?shù)难芯考杏诖_定性[1]74，[2]90-94、可預(yù)見性[3]54-58，[4]62。涉及可得利益賠償額的論著，一類是單一法條的評注，難以體系地闡釋相關(guān)規(guī)則[5]171，[6]33；一類或者集中于主觀與客觀計算、他人或行業(yè)利潤等替代標準這類傳統(tǒng)問題[7]83，[8]227-251，或者未從損害計算角度分析，如僅討論減損的合理性[8]196-206，或者僅涉及買賣合同等部分合同類型[9]57-58。

為此，本文以確定可得利益賠償額為主線，結(jié)合域內(nèi)外規(guī)范、理論與判例，依次闡述基于完全賠償原則的損失計算、基于法定規(guī)則的賠償額限制、基于法政策的賠償額酌減，彌補我國立法與研究的不足，增強可得利益賠償?shù)拇_定性。

二、可得利益損失計算：完全賠償原則之貫徹

《民法典》第五百八十四條規(guī)定：“損失賠償額應(yīng)相當于違約所造成的損失?！奔催`約損害賠償以填補損害為目的，體現(xiàn)出完全賠償與禁止得利原則。因此，可得利益賠償應(yīng)以合同正常履行時受害人可取得之凈收益為準，充分考慮影響凈利潤的顯著要素，盡力回復(fù)若未發(fā)生違約時受害人之“應(yīng)有”狀態(tài)。

(一)凈利潤損失規(guī)則的正確適用

1.成本扣除

既然賠償凈利潤，理應(yīng)扣除相關(guān)成本。但樣本案例中，扣除者有之(4)例如甘肅省高級人民法院民事裁定書(2019)甘民申67號、吉林省高級人民法院民事判決書(2015)吉民二終字第97號、河南省高級人民法院民事判決書(2010)豫法民一終字第135號。，不予扣除者亦有(5)例如湖北省高級人民法院民事裁定書(2019)鄂民申2674號、天津市高級人民法院民事判決書(2013)津高民提字第45號、黑龍江省高級人民法院民事判決書(2012)黑高商終字第26號。。受害人為接受履行、使用標的進行轉(zhuǎn)售、生產(chǎn)、經(jīng)營等，通常需支出運輸、倉儲、質(zhì)檢費用以及生產(chǎn)、經(jīng)營成本等。我國學者通常將上述支出作為信賴利益[5]179，并認為信賴利益是可得利益的替代性標準[2]100，二者不得同時獲得賠償[10]125。但信賴利益包括合同訂立前的締約費用和合同成立后的相關(guān)投入兩部分。合同成立后與履行相關(guān)的投入，常構(gòu)成履行利益賠償?shù)囊徊糠?，需同時賠償才能達到令受害人如同正常履行一樣的利益狀態(tài)。比如，甲租賃乙房屋1年用于經(jīng)營酒店，甲裝修酒店花費12萬元，租金每月1萬元，員工工資、水電等支出每月約1萬元，酒店收入每月5萬元。將成本攤銷至每月，每月成本合計3萬元，凈利潤2萬元。若乙中途無故強行收回房屋，構(gòu)成違約，計算可得利益賠償額時，不得扣除受害人支出的裝修成本，即每月應(yīng)賠償損失為3萬元而非2萬元。受害人獲得賠償后，覆蓋已花費的月裝修成本1萬元，凈利潤正好與合同正常履行時相同，每月為2萬元。也正因此，有學者提出，成本是否需要扣除要看是否已經(jīng)支出，已支出的成本無需扣除[5]178。但這種判斷標準存在偏差。已支出成本無須扣除的根本原因是這筆支出被浪費，成為落空費用，需予以賠償。但已支出成本并不必然浪費：一是設(shè)備等具有輕微瑕疵，買方接受履行，同時請求賠償修理費、減產(chǎn)損失等，其投入的安裝費用目的并未落空；二是受害人投入的成本中，有些設(shè)備、材料等可取回，其殘值歸受害人所有，賠償時應(yīng)予扣除。

有學者指出未支出費用即應(yīng)扣除[6]40。但前述假設(shè)案例中的員工工資、水電和租金費用被扣減，是因這些成本無須再支出，被“節(jié)省”下來。比如出租人違約，承租人需另尋商鋪營業(yè)，承租人停業(yè)期間，特別是法院確定的空窗期比較短的情況下，受害人解除雇傭合同，待新營業(yè)開始再重新招工，在法律與經(jīng)濟上通常都不合理，承租人應(yīng)當支付員工基本工資。但是，如果企業(yè)只是部分項目停產(chǎn)、停業(yè)，企業(yè)有義務(wù)調(diào)配員工暫時從事其他工作以減損，員工工資不構(gòu)成損失。

2.稅費扣除

稅費是否需要扣除，英國法經(jīng)歷了不予考慮到1956年后開始考慮的變化，但對稅率變化導(dǎo)致的細微差異和涉及外國稅務(wù)的問題，仍可能以司法效率為由拒絕考量[11]568-571。樣本案例中，有5個案例明確提及所得稅與增值稅扣除問題。稅收也屬于成本，涉及金額通常非“瑣利”；若要貫徹損害賠償原則，令受害人恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)，應(yīng)予考慮。

所得稅原則上無須扣除?！坝窳质袑汖埶鄰S訴玉林市供電公司等供電合同案”中，審計機構(gòu)認為當期利潤可自動彌補以前年度的虧損，對該利潤無需征收所得稅，不應(yīng)扣除。法院則認為當期利潤能否彌補之前年度虧損以及具體數(shù)額，均需稅務(wù)機關(guān)核定。原告未提供有關(guān)稅務(wù)機關(guān)出具的證明，故應(yīng)予扣減(6)參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民事判決書(2010)桂民二終字第43號。。所得稅繳納是以資產(chǎn)負債表之總盈余為基礎(chǔ)的，不因款項源于營業(yè)收入還是營業(yè)外的賠償有所區(qū)別。若原告未虧損，為使原告如同合同正常履行一般，可得利益計算不得扣除所得稅，否則公司獲賠后還需向稅務(wù)機關(guān)繳納，類似于重復(fù)扣除。若因原告前期虧損而免征稅收，是因法律對原告之優(yōu)惠政策而產(chǎn)生，非因被告人違約而被節(jié)省，此利益不得歸于違約人。

增值稅與所得稅不同。有案例明確指出應(yīng)予扣減增值稅，有的案例則概括地指出應(yīng)扣減稅收，似包括增值稅(7)參見最高人民法院民事裁定書(2016)最高法民申2352號、四川省高級人民法院民事判決書(2012)川民終字第217號。。但增值稅是針對商品、服務(wù)在流通中的增值征收的稅。因違約而不再履行合同時，不存在相關(guān)商品、服務(wù)的流通，原則上無需繳納增值稅，屬可得節(jié)省的支出。增值稅雖為價外稅，但現(xiàn)實中商品價格通常都是含增值稅價格，計算凈利潤時應(yīng)予扣除，以免受害人獲得比合同正常履行時更大的利益，違反禁止得利原則。當然，也存在例外。比如在商品轉(zhuǎn)售利潤的賠償中，出賣人提供的商品存在瑕疵，但買受人接受了該筆貨物并以較低價格予以轉(zhuǎn)售，且因此轉(zhuǎn)售利潤減少，進而請求賠償。根據(jù)《增值稅暫行條例實施細則》第十二條，此時的賠償金屬《增值稅暫行條例》第六條的價外費用，依法需繳納增值稅，不屬于被節(jié)省的支出，計算凈利潤時無須扣除。

綜上所述，相關(guān)成本、稅費是否扣除，關(guān)鍵在于是否符合《民法典》第五百八十四條規(guī)定的完全賠償原則。具體標準是：(1)本來需要支出，因違約損害賠償而無需再支出者應(yīng)予扣除；(2)已支出者，要看其是否落空。另外，落空費用雖需賠償，但是否扣除要視損失計算思路而定：若采主流的差額說計算，比較有無違約時總利益之差，此時不予扣除，一并賠償；若采客觀說分別計算實際損失與利潤損失，即落空費用作為實際損失單獨賠償，可得利益應(yīng)為凈利潤，扣除成本。

(二)基于完全賠償原則酌定

司法實踐中，諸多判例列舉期限、政策、市場風險、過錯、價款、支付比例、違約方獲益等因素，然后酌定損害賠償金，包括大幅度酌減(8)例如最高人民法院民事判決書(2019)最高法民終1010號。。因此，上述裁量因素在確定賠償額中十分重要。但其是否存在合理依據(jù)及如何運用，實務(wù)上未予解釋，學說上也未見系統(tǒng)研究，亟待討論。

首先，上述要素可根據(jù)其依據(jù)是完全賠償原則還是法政策作大致區(qū)分。宏觀政策、市場行情、風險等對合同正常履行時受害人盈利水平有影響，利益獲取時間同樣事關(guān)受害人在損害賠償情況下與合同正常履行情況下利益狀態(tài)是否相同。根據(jù)《民法典》第五百八十四條之完全賠償原則，理應(yīng)予以考慮。不過，正如《歐洲示范民法典草案》第VI-6:102條基于政策規(guī)定瑣利不計[12]727，以及前述英國法官在稅務(wù)扣除方面，基于時間和成本通常不愿考慮過于細微的差異一樣，過于輕微的因素，法院在酌定時有權(quán)決定是否考慮。因此，相關(guān)因素符合下述條件時，應(yīng)予考量：(1)影響完全賠償原則之貫徹；(2)影響具有顯著性。其次，考慮這類要素與適當扣除成本、稅費的依據(jù)均為《民法典》第五百八十四條，但二者在證明方式上存在差異。成本、稅費通常數(shù)額較精確，也存在票據(jù)、會計記錄、稅務(wù)憑證等直接證據(jù)，適用一般證明方式，即嚴格證明。而政策、市場風險究竟會使得可得利益增加、減少多少，無法證明。提前支付的年限雖可精確算出，但具體影響也無法確定，比如受害人提前獲取利潤后會如何進行投資、收益率如何。因此，上述要素的影響需法官根據(jù)經(jīng)驗法則自由裁量和評價，適用自由證明[13]748，受害人未予主張時法官也可以考慮[14]81。針對常見的幾種要素，分述如下：

1.宏觀政策

除構(gòu)成不可抗力外，宏觀政策的影響還可分為兩類：一類是直接影響盈利的確定性。比如《關(guān)于進一步減輕義務(wù)教育階段學生作業(yè)負擔和校外培訓負擔的意見》發(fā)布后，教培行業(yè)面臨大幅度調(diào)整，預(yù)期利潤特別是遠期利潤可能無法滿足確定性，無法獲賠。一類是對行業(yè)盈利水平產(chǎn)生影響。比如“碳中和”宏觀政策背景下，新能源企業(yè)市場前景更好；從事傳統(tǒng)能源生產(chǎn)經(jīng)驗的企業(yè)，如煤炭，長期盈利水平可能下降，會影響賠償額。當然，法院需根據(jù)個案情況和證據(jù)確定該企業(yè)自身的盈利能力，政策利好與具體企業(yè)盈利不能等同，在確定具體企業(yè)盈利的基礎(chǔ)上根據(jù)宏觀政策影響予以適當調(diào)整。

2.市場風險

當可得利益滿足確定性要求時，法院常將市場風險與其他因素一并列舉后，直接酌定損失數(shù)額或比例，對市場風險何種情況下可以影響可得利益損失額的酌定、影響的程度為何，均未闡明(9)參見最高人民法院(2020)最高法民申1846號民事裁定書、最高人民法院民事裁定書(2016)最高法民終93號、最高人民法院民事裁定書(2015)民申字第399號。。合同正常履行情況下，企業(yè)實際生產(chǎn)、經(jīng)營過程中需應(yīng)對各種市場風險，比如房地產(chǎn)行情的波動、新冠疫情對服務(wù)業(yè)的影響、產(chǎn)業(yè)的更迭等，都可能導(dǎo)致企業(yè)盈虧程度變化?？傻美鎿p害賠償使得非違約方無需再面臨市場風險。因此，有必要根據(jù)市場風險情況予以適當酌減賠償金，以避免受害人處于較合同正常履行時更有利狀態(tài)。但應(yīng)區(qū)分情形：(1)有較為明確、合理依據(jù)指示的市場風險。一種是存在明顯波動的行業(yè)，比如證券、金融行業(yè)；一種是特定的風險，比如新冠病毒不斷變異表明，服務(wù)業(yè)在相對長時間內(nèi)仍將不斷地遭受沖擊，如可得利益損失是根據(jù)疫情前或清零狀態(tài)下的營業(yè)數(shù)據(jù)計算的，有必要酌減。這類市場風險可稱為具體市場風險，存在較為明確的事實支撐，司法上也存在證明、認知和判斷的可能，可以考慮。(2)無明確依據(jù)指示，是任何時期任何經(jīng)營都會面臨的抽象不確定性，可稱為抽象市場風險。這種抽象風險缺乏證明、確定的可能；而且無法證明的困境是被告中斷合同造成的，根據(jù)“順風原則”，該不利應(yīng)分配給被告[15]501。另外，法院酌定市場風險影響時，可考慮期限長短。期限越長市場風險現(xiàn)實化可能性越高，時間越短概率越低。

3.金錢的時間價值

在“椰林集團置業(yè)發(fā)展有限公司、中南大學合同糾紛”中，最高院認為椰林公司相比合同正常履行，提前收回投資，酌情按損失的95%賠償，據(jù)此變更高院判決(10)參見最高人民法院民事判決書(2019)最高法民終225號。。法律中考慮期限并不鮮見。比如合同法履行理論中有所謂“期限利益”，即期限到來前可以不履行義務(wù)之利益[16]356。再如，損害賠償中延遲支付金錢，常被判決支付利息?？傻美鎿p害賠償則可能涉及令受害人提前獲取利潤。若原告獲取賠償金后定期存款，假設(shè)年綜合收益率為6%，當下的75元約等于5年后的100元。因此，金錢具有“時間價值”。損害賠償目的是讓受害人如同合同正常履行一般，法院在損害賠償導(dǎo)致受害人提前獲取利潤時，有必要計算“折現(xiàn)值”。當然，利潤獲取提前的期限較短時，法官可能以其不滿足前述“顯著性”要求而拒絕考量。

綜上所述，損失計算有兩類問題：一類是可證明、可精準計算的成本、稅費之扣除；一類是影響賠償額酌定之因素的考量。當然，損害酌定相關(guān)的因素無法窮盡列舉，會隨法律與社會發(fā)展而變化；其具體影響無法精準確定，需法官酌定。

三、可得利益賠償?shù)姆ǘㄏ拗疲阂钥深A(yù)見與減損為中心

《民法典》規(guī)定了一系列規(guī)則限制違約損害賠償。其中，損益相抵與過錯相抵問題并非在所有案件中均存在，且計算上相對簡單，故本文主要討論可預(yù)見性與減損規(guī)則。

(一)可預(yù)見性：限制異常利潤損失

不可預(yù)見之損失自無可避免或分散風險，法律默認其無需賠償。但損失類型可以預(yù)見，數(shù)額過高而未能預(yù)見，是否可減輕賠償，涉及預(yù)見對象是否包括損失數(shù)額，理論與實務(wù)界長期爭論不休。反對者認為：其一，預(yù)見對象存在兩種立法例。一種以英國法為代表，只需預(yù)見損失類型；另一種是類型與數(shù)額均需預(yù)見，以法國法為代表。我國法律條文沒有指明預(yù)見對象，宜解釋為僅需預(yù)見損失的類型[16]796，[17]265。其二，當事人難以精準預(yù)見違約將造成的損失數(shù)額，在一切案件中均要求預(yù)見損害程度會給被告過多免予承擔責任的機會[1]73，[18]76。支持者則認為：其一，從《民法典》第五百八十四條(《合同法》第一百一十三條)條文表述來看，不得超過預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見到的損失，限制的是該條前半句的“損失賠償額”，預(yù)見內(nèi)容應(yīng)包括“損失額度”[3]54。其二，經(jīng)濟損失必然有額度，損失類型與其典型范圍難以區(qū)分。需被預(yù)見的是損失的大概程度或范圍，當事人難以精準預(yù)見數(shù)額不成為障礙[3]55，[5]186，[19]97。其三，將損失程度納入預(yù)見范圍可以更好地契合意思自治[6]43。在司法實踐中，各級法院明確反對(11)例如最高人民法院民事判決書(2017)最高法民終387號、北京市高級人民法院民事判決書(2021)京民再67號、江蘇省無錫市中級人民法院民事判決書(2020)蘇02民終2838號。和支持(12)例如浙江省高級人民法院民事裁定書(2018)浙民申3170號、廣東省高級人民法院民事裁定書(2017)粵民申9348號、江蘇省高級人民法院民事判決書(2013)蘇商終字第0226號。損失數(shù)額需預(yù)見的觀點均有。法工委和最高院對《民法典》的釋義均支持傳統(tǒng)通說，即預(yù)見對象為損失性質(zhì)或類型，而非數(shù)額[20]1128，[21]772。

首先，精準預(yù)見數(shù)額本不可能，法律用詞應(yīng)從專業(yè)語義理解，數(shù)額為大致區(qū)間是不言自明之理，以程度、范圍等取代數(shù)額屬用詞優(yōu)選問題，非法律觀點變遷。其次，實證法條文并不能提供有力論據(jù)。條文后段應(yīng)當預(yù)見可能造成的“損失”解釋為只需預(yù)見損失類型雖更符合語義，但基于目的作擴張、限縮解釋十分常見。支持預(yù)見損失數(shù)額者，將條文前段的“損失賠償額”作為不得超過可預(yù)見損失的主語，進而認定需預(yù)見損失數(shù)額，同樣值得懷疑。因為排除類型上不可預(yù)見的損失同樣影響賠償額。語義僅是起點，關(guān)鍵在于何種解釋有利于社會向理想狀態(tài)發(fā)展[22]26。最后，除上述兩點外，相關(guān)爭論集中于規(guī)范目的、比較法與司法實踐。比較法及司法實踐如何抉擇，必然考慮規(guī)范目的，因此將規(guī)范目的納入比較法與司法實踐討論。

1.預(yù)見對象的比較法考察

以預(yù)見性控制違約損害賠償范圍的主要有法國法、英美法、《國際商事合同通則》(下稱《通則》)和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(下稱《公約》)。法國法認為需預(yù)見損害大小。故下文主要考察英美法與國際法。

英美法。英國法通常根據(jù)損害是一般損失或特別損失判斷可預(yù)見性，表面上看屬于損失類別問題，與損失數(shù)額無關(guān)，但事實上并非如此。1854年，英國財政法庭在Hadley v.Baxendale案中指出，下述損害才可賠償：(1)能夠合理地被考慮到，因為該損害按照事物通常進程是違約行為的“自然結(jié)果”；(2)損害作為違約的“可能結(jié)果”，在雙方訂約的考量中被合理地預(yù)料到。這兩條規(guī)則被稱為第一規(guī)則、第二規(guī)則，也是可預(yù)見規(guī)則的起源。學界據(jù)此將損害劃分為一般損害(general damage)與特別損害(special damage)。一般損害原則上可預(yù)見，特別損害原則上不能預(yù)見，除非締約時作了必要的信息披露。但有學者[23]240和裁判(13)See Croudace Construction v.Cawoods Concrete Products (1978) 2 Lloyd’s Rep 55.將“direct damage”與“consequential damage”作為一般損害與特別損害的另一種表述。作為可得利益損失典型的利潤損失，屬于間接損害(consequential damage)。按照前述觀點，也是特別損害(special damage)。但這顯然與常識相悖，特別損害必須通過特殊的信息披露，甚至雙方達成默認共識，才可預(yù)見。轉(zhuǎn)售利潤、生產(chǎn)利潤、經(jīng)營利潤在大多數(shù)情況下卻無需披露即可預(yù)見。這應(yīng)該如何解釋呢？英國法上權(quán)威著作《麥格雷戈論損害賠償》指出，這更多是一種術(shù)語使用上的混亂，“normal loss”和“consequential loss”間的區(qū)別與Hadley v.Baxendale案中第一規(guī)則、第二規(guī)則對損害的區(qū)分不同，間接損失很可能處于第一規(guī)則之下，即屬于一般損害[24]24-25。英國合同法另一經(jīng)典著作也將第一、第二規(guī)則之損害與直接、間接損害作為兩組不同的概念[25]1439，1490。間接損失不等于特別損失[11]110。利潤損失是間接損失，多數(shù)情況下也是一般損失。但有兩種情形例外：一種是基于特殊案情無法被預(yù)見，比如運輸合同中承運人由于缺乏對所運輸貨物的常識，若受害人未告知相關(guān)信息，通常無法預(yù)見經(jīng)營利潤損失；另一種是利潤損失數(shù)額過高。經(jīng)典先例Victoria Laundry (Windsor)Ltd v.Newman Industries Ltd.中，被告向原告洗衣坊出售洗衣設(shè)備，但其遲延5個月交貨，導(dǎo)致洗衣坊經(jīng)營利潤損失；原告主張的經(jīng)營利潤包括一般經(jīng)營可獲得正常水平利潤以及幾個利潤特別高的政府合同。法院認為被告應(yīng)當賠償利潤損失，但限于正常水平之利潤，那幾項超高利潤的政府合約已經(jīng)超出了可預(yù)見范圍(14)(1949)2 K.B.528.。有學者認為，政府合同之利潤是與正常經(jīng)營利潤類型不同的損害[25]1489。將日常營業(yè)中個別合同之利潤視為與經(jīng)營利潤不同的損失，毫無道理，是在牽強附會地維持只需預(yù)見損失類型觀點。Brown V.K.M.R.Services案中，法官陳述得更為明確：通常的利潤與超高的利潤是不同的，對于后者，違約方并不知曉，也未承擔該風險(15)(1995)2 Lloyd’s Rep 513.。這一觀點得到了類似判例的認可(16)如The “Pegase” (1981)1 Lloyd’s Rep 175；North Sea Energy Holdings v.Petroleum Authority of Thailand (1997)2 Lloyd’s Rep.418。。

由此可見，英國法上，利潤損失是否可預(yù)見取決于其屬于一般損失還是特別損失，表面上是損失類別問題。但利潤損失的性質(zhì)卻可因數(shù)額過高而轉(zhuǎn)變[11]182，[26]24。目前，英國法認為，可得利益損失與固有利益損失(physical damage)不同，需預(yù)見損失數(shù)額[27]550。美國著名合同法教授范斯沃斯也表示，違約方僅需預(yù)見損害種類，無須預(yù)見大小。但其又根據(jù)美國判例指出：“在通常幅度內(nèi)所喪失的利潤是可預(yù)見的”，“如果喪失的利潤的幅度如此異乎尋常，則出賣人無須負責”[28]819，821。

《公約》與《通則》?！豆s》第七十四條規(guī)定：“損害賠償額不得超過違約方在訂立合同時，根據(jù)其知道或應(yīng)當知道的事實所預(yù)見或應(yīng)該預(yù)見的違約的可能損失?！薄翱赡軗p失”與我國《民法典》第五百八十四條表述類似，未明確損失類型還是損失數(shù)額。有學者認為，沒有“such amount of”限定，應(yīng)解釋為違約方僅需預(yù)見損失類型[29]102。預(yù)見確切的損失數(shù)額確無可能也沒有必要，損失的一般幅度應(yīng)當預(yù)見，但損失過分高時違約方承擔的風險發(fā)生了質(zhì)的變化[30]1079。《通則》在第7.4.4條的官方評注也指出，違約方需預(yù)見損害性質(zhì)，而非程度，但損失程度足以改變損害類型的情況除外。由此可見，損害程度無關(guān)緊要的觀點不符合可預(yù)見規(guī)則的精神[31]96-97。秘書處對《公約》草案的官方評注也指出：“如果當事人在訂立合同時考慮到對方違約會給自己造成‘異常嚴重的損失或非正常損失’，他必須告知對方這種結(jié)果才能獲得賠償?！?17)秘書處關(guān)于公約草案第七十條的評注，See Commentary on the Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods。在國際貿(mào)易委員會所作的《公約》判例法摘要匯編中，不少案例拒絕支持異常幅度利潤損失的賠償請求(18)See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,p.337.ICAC case 406/1998,June 6,2000.。

2.中國司法實踐的立場

多數(shù)情況下，原告的可得利益損失數(shù)額都會落在通常利潤水平范圍內(nèi)，此時是否需要預(yù)見損失數(shù)額，判斷結(jié)果沒有差異。因此，應(yīng)關(guān)注法官如何處理，損失類型可預(yù)見但數(shù)額明顯高于一般水平的案例。

在“靠山集村民委員會與韓浩明農(nóng)村土地承包合同糾紛”中，原告租地用于養(yǎng)魚，但對于魚的種類、規(guī)模、收入等沒有提及，法官認為：“村委會在訂約時所能預(yù)見的亦僅是一般農(nóng)村池塘養(yǎng)魚的相關(guān)魚類產(chǎn)量、銷售收入等情況，鱘魚這種‘特殊魚類’規(guī)模養(yǎng)殖數(shù)量和收益金額均超出了村委會的預(yù)見范圍?！?19)北京市第三中級人民法院民事判決書(2020)京03民終3987號。再如，“健民過濾材料公司與江蘇六鑫潔凈新材料公司合同糾紛”中，法院指出：“六鑫公司作為生產(chǎn)型企業(yè)，從健民公司處購進大批量熔噴無紡布，系營利性行為，即通過購進貨物再行加工銷售賺取一定的利潤，故六鑫公司主張其存在可得利益損失具有客觀性、合理性……六鑫公司憑借在本案中的采購行為再行轉(zhuǎn)售即可獲取接近300%的利潤，從常理上分析，必然超出健民公司在訂立合同時正常的可預(yù)見范圍。”(20)江蘇省高級人民法院民事判決書(2013)蘇商終字第0226號。需注意的是，違約方只是對過高部分利潤不可預(yù)見，但仍然需按正常利潤水平賠償。

通說的宿命是被打破。英美法、《公約》與我國司法實踐不約而同地排除異常利潤損失，顯然是面對具體案情的實務(wù)者更為清晰地感受到了異常數(shù)額損失在質(zhì)上的不同。法官在確定可得利益賠償額時，應(yīng)排除不可預(yù)見之損失和明顯高于一般水平的那部分利潤。

(二)減損規(guī)則：場景拓展與損失限制

《民法典》第五百九十一條基于因果關(guān)系、避免浪費等，規(guī)定受害人有減損的不真正義務(wù)。債權(quán)人需與法院共同保護期待利益，而不能單純等待。這極大地削弱了可得利益賠償[32]357，甚至被認為有鼓勵違約之嫌[33]402。事實上，減損規(guī)則正當化或者說緩和了無過錯責任與賠償可得利益損失帶來的嚴苛性，成為現(xiàn)代合同法控制違約損害賠償?shù)暮诵氖侄?。因此，明晰減損規(guī)則之適用，對確定和限制可得利益賠償額具有重要意義。

1.減損規(guī)則適用場景的拓展

減損義務(wù)就是要求受害人采取合理措施減輕自己的損失。通過減損本可避免的損失，不予賠償。所謂合理措施，指一個普通人在類似情況下會采取的措施。

替代交易之適用。合同涉及的商品、服務(wù)等存在具有充分流動性的同類現(xiàn)貨市場時，如履行仍有意義，債權(quán)人應(yīng)進行轉(zhuǎn)售或補進等替代交易。一方面，這種替代交易可提供完全符合約定的商品或服務(wù)，不減損債權(quán)人對商品或服務(wù)的具體要求；另一方面，債權(quán)人在充分競爭的現(xiàn)貨市場尋求替代交易也很容易，產(chǎn)生的減損費用不會過高，這些費用可請求違約方賠償。但在市場上不存在完全相同的替代標的時，一概要求質(zhì)量、數(shù)量完全相同，是苛刻、不公平的[34]142。應(yīng)按照公平、誠信原則考慮替代的合理性。比如美國著名的Jacob & Youngs v.Kent案中，作為被告的承包商，為業(yè)主建房時沒有使用約定的A品牌水管而使用了B品牌。兩種水管各方面品質(zhì)相同，只是品牌不同，基于可避免性，法院認為不能賠償高昂的更換費用，只能賠償價值差價[28]811。我國司法實踐在處理商鋪租賃合同糾紛時，認為受害人應(yīng)當尋找“同類型”場地減損(21)參見最高人民法院民事裁定書(2018)最高法民再243號。。因此，市場上存在替代交易對象的判斷標準依次是相同產(chǎn)品——客觀品質(zhì)實質(zhì)相同——功能相同品質(zhì)接近。當然，如債權(quán)人對繼續(xù)履行或者合同約定的某項指標、參數(shù)有特殊利益，或者有合理理由不能減損的除外。比如低規(guī)格產(chǎn)品對當事人生產(chǎn)經(jīng)營目的實現(xiàn)有實質(zhì)影響(22)參見重慶市高級人民法院民事判決書(2019)渝民再353號。，或者受害人缺乏替代交易的能力，且違約方可預(yù)見。

其他必要措施。實踐中，部分裁判將減損局限于替代交易。比如某買賣合同糾紛，被告定制一批貨物，但拒付價款，拒收產(chǎn)品。計算賠償額時，被告主張原告未轉(zhuǎn)售剩余貨物進行減損。法院認為：該批貨物為定制貨品，無法對外銷售，現(xiàn)存放于原告?zhèn)}庫，被告沒有提交證據(jù)證明原告存在擴大損失的情形(23)參見云南省高級人民法院民事裁定書(2017)云民審749號。。但定制商品除爭取低價轉(zhuǎn)售外，還可采取其他必要措施，比如案涉配電柜是否可作為廢舊鋼鐵出售？同樣涉及定制商品的另一買賣合同糾紛中，原告為制造被告定制的設(shè)備采購了部分設(shè)備材料。法院認為，這些材料不因被告違約而完全喪失價值，其可用于其他產(chǎn)品生產(chǎn)。如不可用，也可作為原材料甚至廢品出售。因此，酌定被告賠償該部分費用的50%(24)參見陜西省高級人民法院民事判決書(2018)陜民終802號。。

定制商品僅為一例。事實上，根據(jù)《民法典》第五百九十一條，相關(guān)措施能減輕損害且合理即可?，F(xiàn)代商品社會，替代交易是最為常用的減損措施，但除此之外，還有停止或繼續(xù)履行、接受違約方新要約及其他必要處理。

2.利潤損失的轉(zhuǎn)化與賠償期限的限制

替代交易是商品社會中使用最廣泛的減損方式，也形成了較為穩(wěn)定的規(guī)則。下文以替代交易為對象，闡明其對利潤損失的轉(zhuǎn)化與限制，明確相關(guān)場景下的賠償額計算。

(1)轉(zhuǎn)售利潤轉(zhuǎn)化為差價損失+附帶損失。在多數(shù)商品乃至服務(wù)買賣合同中，存在相關(guān)市場可進行替代交易，會將利潤損失轉(zhuǎn)化為差價損失和附帶損失。比如，甲以1萬元出售一批設(shè)備給中間商乙，乙以1.2萬元轉(zhuǎn)售給丙獲取利潤。但甲期前拒絕履行，構(gòu)成根本違約，乙將損失2 000元轉(zhuǎn)售利潤。但因乙可以1.1萬元價格從第三方獲取同類設(shè)備，并可趕上向丙交付的時間。那么，乙的轉(zhuǎn)售利潤損失便得以保存，無須賠付。但應(yīng)賠付其多支付的1 000元價款以及附帶損失，比如締約費用、因時間緊急或路途更遠而多支付的運費、確認新供貨商產(chǎn)品質(zhì)量的檢驗費用等。如果乙即使盡快進行替代交易，仍然會造成轉(zhuǎn)售合同履行遲延，為保住合同，乙向丙說明情況并提出新要約，以優(yōu)惠500元為代價彌補遲延履行給丙造成的損失，并獲得同意。那么，乙還可另行請求無法避免的遲延帶來的部分利潤損失500元。綜上，受害人實際進行了合理的替代交易時，賠償交易價格與合同價格間價差及其他損失；未進行合理的替代交易，則賠償其本應(yīng)進行替代交易時(假設(shè)交易)的市場價格與合同價格間的價差及其他損失。但有一種特殊情況需討論：受害人未及時進行替代交易減損反而價格更有利，即受害賣方未減損但遇到價格上漲、受害買方未減損卻遇到價格下跌，這種收益歸于原告還是被告？換言之，價差損失是按原假設(shè)交易時點還是價格變化的現(xiàn)在時點？

有學者認為，買方違約后，賣方?jīng)]有轉(zhuǎn)售而是將貨物予以保留，之后價格上漲給賣方帶來的利益并非減損行為所產(chǎn)生，也與損害評估無關(guān)。既然賣方不能請求事后價格下跌的損失，那么他有權(quán)取得價格上漲帶來的利益[35]1676。因此，依然應(yīng)按假設(shè)交易時點價格評估損失。但英國的Melachrino v.Nicholl and knight Co Ltd.一案中，賣方因價格上漲而預(yù)期違約，但履行日來臨時，價格又跌至合同價格以下。買方隨后訴請賠償預(yù)期違約時(即本應(yīng)減損進行替代交易的時間，此時市價較高)的價差損失，但法院只給予了名義損害賠償。這實際上是以價格下跌背景下再進行替代交易的時點來評估損害。有分析指出如此裁判的依據(jù)是按預(yù)期違約時點計算價差損失，將使受害人處于比正常履行更有利的狀態(tài)[36]600-601。兩種方案何者更為合理？當事人未及時進行交易究竟是獨立決策，還是單純未意識到自身減損義務(wù)，難以判斷。減損規(guī)則要求及時進行替代交易主要是為了避免事后損害擴大。因此，應(yīng)分兩個層次考慮。第一，未及時進行替代交易價格更有利，但整體損害是否擴大了？延后替代交易可能帶來更有利的價格，但賣方可能產(chǎn)生更多倉儲、物流費用損失。買方還可能產(chǎn)生遲延履行期間的利潤損失。如以現(xiàn)在時點價格為準，整體損失比假設(shè)交易時點大，則被告有權(quán)根據(jù)減損規(guī)則要求按照假設(shè)交易時點計算損失。第二，延后并未造成附帶損失或間接損失增加，損失總額沒有擴大。此時確未違反減損義務(wù)，價格變動利益也非減損導(dǎo)致。但問題在于，如受害人進行替代交易仍有意義，其當然應(yīng)進行替代交易。此時點之損失即是買方的真實損失，要求被告按照假設(shè)交易時點計算的更大價差賠償，將違反損害填補原則。除非其能證明未及時替代交易，是其為減少自身損失而有意進行的額外努力[37]35。

(2)生產(chǎn)、經(jīng)營利潤賠償：“空窗期”利潤+(價差損失)+附帶損失。當合同標的用于生產(chǎn)、經(jīng)營時，比如購買生產(chǎn)設(shè)備、租賃經(jīng)營場地，違約往往導(dǎo)致生產(chǎn)、經(jīng)營停滯，產(chǎn)生利潤損失。生產(chǎn)、經(jīng)營利潤損失往往十分高昂，但因絕大多數(shù)情形下可通過替代交易、及時修理、更換等措施，盡快恢復(fù)生產(chǎn)，利潤損失賠償一般會被限制在較短的一段“空窗期”內(nèi)(25)參見最高人民法院民事裁定書(2018)最高法民再243號。。如何合理確定“空窗期”是司法實踐中的難點。房屋租賃合同違約導(dǎo)致利潤損失，在實踐中最常見也最易獲得承認，具有豐富的樣本。下文以此種案型為主闡釋“空窗期”的酌定。

第一，我國司法實踐一般將承租方違約，出租方重新出租這段時間的租金損失視為可得利益。因此，酌定期限時首先應(yīng)確定是出租方轉(zhuǎn)租還是承租方另行尋租。承租人的“空窗期”相對更長：除考慮正常地進行替代交易的時間，還需要考慮承租人重新開張經(jīng)營往往要有一段時間用于搬離物資、重新建設(shè)、裝修以及宣傳推廣以恢復(fù)客流等。比如某酒店、汽車銷售公司請求賠償利潤損失時，法院都酌定了一年的利潤損失(26)參見最高人民法院民事判決書(2018)最高法民終107號、山東省高級人民法院民事裁定書(2020)魯民申875號。，高于通常一到六個月的尋租時間。這種思路對設(shè)備、原材料買賣合同也同樣適用，收到瑕疵設(shè)備的買方通常需要拆除設(shè)備，補進設(shè)備需要重新調(diào)試，這都是合理的停產(chǎn)期限。第二，標的物的具體情況。房屋租賃糾紛中，主要是房屋的面積、結(jié)構(gòu)、位置、用途等。面積較大的整層商鋪甚至整棟樓，市場交易量較小，替代交易機會少，締約磋商也往往需要更多時間；不同生產(chǎn)經(jīng)營用途對位置的敏感性不同，如服裝、餐飲等行業(yè)有很強的聚集性，工廠經(jīng)營用房、居住用房具有相對的靈活性；不同位置房屋市場供需狀況也不同，比如某租賃合同糾紛中，最高院再審時“綜合案件事實、案涉房屋所處位置及市場需求”將二審酌定的3個月轉(zhuǎn)租期限改判為1個月(27)參見最高人民法院民事判決書(2017)最高法民再53號。。第三，宏觀市場狀況。比如在經(jīng)濟危機、重大公共衛(wèi)生事件期間，租賃市場供需狀況和經(jīng)濟火熱時顯然不同。第四，有法院在酌定轉(zhuǎn)租期時考慮剩余租期長短因素(28)參見江西省高級人民法院民事裁定書(2020)贛民申1596號。。從盡量替代原交易剩余租期角度看，剩余租期過長會增加尋找替代合同的難度。特別是對于出租方而言，近10年甚至20年的租約通常不是租賃市場的常態(tài)，不易尋找租戶。在無法及時尋找到完全覆蓋剩余租期的合同時，減損規(guī)則要求出租人接受短租而非無限等待。這就產(chǎn)生后續(xù)合同到期后重新尋租時的租金損失。重新尋找承租人的次數(shù)、耗費時間、價格不確定性明顯增強。面對減損效果不確定，某合作糾紛中，法院考慮到原告“一定期限內(nèi)，沒有穩(wěn)定的客戶資源，或者業(yè)務(wù)量不足”，在合作期限不足兩年且尋找替代交易較容易的市場背景下，判決賠償原告3個月收益(29)參見江蘇省高級人民法院民事裁定書(2013)蘇商申字第461號。。因此，在替代市場交易不活躍，或原合同較為優(yōu)渥，導(dǎo)致替代交易減損效果不確定時，可適當放寬尋找替代交易的期限，增加替代交易概率，彌補未來收益波動。

另外，“空窗期”的利潤損失和替代交易的差價，原則上均可預(yù)見。但長期租賃合同往往因單價的細微差異導(dǎo)致巨額賠償。某租賃合同糾紛中，原告依約按被告設(shè)計建造房產(chǎn)，并租賃給被告經(jīng)營商場，租期20年。商場建成后，被告毀約，但同時介紹第三人與原告達成替代交易。20年整體租金差價達2 600萬元。一審支持該差價損失，二審予以否認(30)參見江西省高級人民法院民事判決書(2018)贛民終579號。。從既有理論出發(fā)，可著重考慮如下問題：首先，價差是否合理？如替代交易價格明顯超出合理市價范圍，應(yīng)轉(zhuǎn)向抽象計算，即以市價計算價差。其次，價差是否由不可抗力、情事變更等所導(dǎo)致，以確定是否可免責或可變更合同價格？如符合變更合同價款的條件，出租人以原合同價格計算差價的利益便無需保護。比如《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(二)》第六條規(guī)定，法院對租金減免、延遲支付等糾紛，應(yīng)先調(diào)解?！罢{(diào)解不成的，應(yīng)當結(jié)合案件的實際情況根據(jù)公平原則變更合同”。最后，這類情況賠償額巨大主要是長租期造成的。而租金往往是分期支付，承租人享有期限利益，應(yīng)計算折現(xiàn)值。

四、可得利益賠償?shù)姆ㄕ呦拗疲簩嵺`經(jīng)驗的整理與分析

《民法典》時代是一個“解釋者的時代”[38]46，但不可能完全排除法政策考量。除根據(jù)《民法典》第五百八十四條參酌的因素外，還有許多因素在可得利益賠償中被考慮。只是這些因素并非都存在相對公認的法政策依據(jù)。

(一)存在一定依據(jù)的因素：過錯與價款

1.過錯

司法實踐中，結(jié)合過錯程度酌定可得利益損害賠償額的判例很多(31)參見最高人民法院民事裁定書(2020)最高法民申1373號、最高人民法院民事判決書(2019)最高法民終1010號、廣東省高級人民法院民事判決書(2020)粵民終60號。。但我國損害法采完全賠償原則，原則上不應(yīng)考慮過錯程度，精神損害賠償、違約金調(diào)整等具有懲罰屬性的賠償才例外考慮過錯。不過，如果允許法官借鑒比較法考慮生計酌減，過錯可在其下得以考慮。法律不是絕對自洽、封閉的邏輯演繹，將其視為科學秩序會異化為“形式主義的惡魔”?；谏鐣x、公共政策等，形式邏輯在某些領(lǐng)域必須讓位于社會福利的追求[39]38?！稇椃ā返谌龡l第二款規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)。損害賠償首先維護受害人的人格尊嚴與發(fā)展，人身損害賠償自不必言，財產(chǎn)損害賠償也是在維護受害人人格完善、發(fā)展的基礎(chǔ)之上。但是，我們必須承認，現(xiàn)實生活中自然人理性的有限性，疏忽過失難以絕對避免。加害人因一時輕過失甚至無過失造成損失時，若必須承擔遠超其財力之金錢賠償，加害人將持久陷入生活困頓，喪失生活希望，既剝奪加害人人格發(fā)展之可能性，也不利于社會穩(wěn)定。因此，不少國家和地區(qū)通過比例賠償或者生計酌減規(guī)則限制完全賠償[40]344。我國目前進行個人破產(chǎn)立法試點也體現(xiàn)了上述考慮。完全賠償契合民法權(quán)利救濟優(yōu)先價值取向，且為我國民法典所明定，有必要堅持。但在當事人非因故意或重大過失違約時，若受害人經(jīng)濟狀況良好，主要涉及受害人財產(chǎn)權(quán)益，與人格保護關(guān)聯(lián)稀薄。若此時對加害人人格影響十分嚴重，遵循人格權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)之價值衡量，法官可例外進行生計酌減，彌補我國損害賠償法之漏洞。

2.價款

在某發(fā)電設(shè)備買賣中，被告遲延交付，導(dǎo)致發(fā)電收益損失1 402萬元，最高院指出“合同總標的額僅1 443萬元，當事人很難預(yù)見到遲延履行會承擔上千萬元的賠償責任”，酌減為500萬元(32)最高人民法院民事判決書(2015)民提字第143號。。另一類似案例中，法院認為：“考量合同總標的額、合同履行情況及轉(zhuǎn)售玉米的可得利益等情形”，酌定違約金為181萬元(33)甘肅省高級人民法院民事裁定書(2017)甘民申1144號。。但新近一最高院裁判中，一審根據(jù)合同約定、市場行情以及“合同對價性”酌定可得利益。最高院二審酌定賠償額時，列舉諸多參考因素，但未提及“合同對價性”。并且，最高院還指出一審酌定數(shù)額雖符合案情與雙方利益衡平，但“所適用的具體合同依據(jù)存在不當”(34)最高人民法院民事判決書(2019)最高法民終1010號。。所謂不當是否指不宜考慮合同價款？

參考合同價款限制賠償額在我國缺乏明確法律依據(jù)。美國法也曾面臨類似情形。盡管沒有法律規(guī)定，法院仍會將其對巨額賠償?shù)南麡O態(tài)度偽裝成可預(yù)見性或確定性，即以不合理的、嚴苛的預(yù)見標準或確定性標準否認賠償[28]832-833。但這不僅使得賠償可能因此被完全否定，造成損失越大反而完全無法得到賠償?shù)你Ｕ?，還會使得可得利益賠償陷入更大的不確定，因為這會誤導(dǎo)法律界對確定性與可預(yù)見性的正確理解。為此，《美國合同法第二次重述》第三百五十一條第三款規(guī)定損害賠償限制之例外，即法院基于個案正義，認為有必要避免不成比例的賠償時，可排除利潤損失的賠償，或者只允許賠償信賴利益，或者其他限制。該款主要用于民事領(lǐng)域的非正式交易。商事交易中合同自由與合同公正同步性較高[41]27，民事交易則更需要協(xié)調(diào)二者。英國有學者在分析The Achilleas案時也指出，避免不可量化、預(yù)測、控制或不成比例的責任是該案裁判的依據(jù)之一[42]100-105。因此，可預(yù)見性在某些場景下會讓位于其他因素之考量。我國司法實踐中存在賠償額過大時反噬可賠償性的問題，不妨“以數(shù)額換空間”。但為避免過于隨意，以合同價款作為基數(shù)不失為一種選擇。

(二)缺乏必要依據(jù)的要素：履行情況與違約方獲利

1.履行情況

法院在酌定可得利益賠償時常提及履行情況。這可從主觀和客觀兩方面解讀。主觀方面，履行情況可反映被告履約的主觀態(tài)度[43]193。這是對主觀惡性的考察，合同履行情況僅為判斷資料，可納入前述生計酌減之過錯中考量?？陀^方面，合同履行情況主要指：價款支付情況；實際投入的成本，如工程建設(shè)中的墊資；相關(guān)事業(yè)完成度，如建設(shè)工程完成的比例、房地產(chǎn)開發(fā)完成的進度、生產(chǎn)經(jīng)營條件準備進度。其中，實際投入大小通常屬被浪費的成本，屬損害計算范疇。事業(yè)完成度涉及兩個問題：一是新營業(yè)之可得利益賠償，屬于可得利益確定性而非可得利益酌減問題；二是部分法院認為原告無需投入任何成本，直接獲取經(jīng)營利潤，不公平也不可預(yù)見(35)參見最高人民法院民事判決書(2012)民一終字第67號、浙江省高級人民法院民事裁定書(2018)浙民申3170號。。但這些無需投入的成本會作為被節(jié)省的支出予以扣減，并不存在不公平的問題。

因此，需討論的主要是價款支付比例。部分法院根據(jù)原告實際支付價款占總價款的比例，酌減可得利益(36)參見四川省高級人民法院民事裁定書(2017)川民申4519號。，甚至直接按該比例折算可得利益(37)參見最高人民法院民事判決書(2017)最高法民終387號、廣東省高級人民法院民事判決書(2017)粵民再278號、廣東省高級人民法院民事判決書(2014)粵高法民一初字第1號。。若原告支付價款存在遲延等違約情形，自然可從共同過錯等角度減輕賠償。但上述案例多數(shù)情況是，原告因?qū)Ψ疆斒氯诉`約而終止付款。根據(jù)《民法典》第五百二十五、五百二十六條，對方當事人未履行或履行不符合約定的情況下，當事人可拒絕履行(或相應(yīng)的)合同義務(wù)，不構(gòu)成違約。這是為保護當事人而設(shè)的同時(先)履行抗辯權(quán)，原告若因此而中止價款支付，當然不得因此扣減可得利益。

2.違約方獲利

違約方獲利在損害賠償中經(jīng)常被討論。但問題在于，加害人獲利目前主要是作為受害人損失無法確定時的替代性標準或擬制損失。在損害填補理念下，如果可得利益能夠大致確定，完全賠償受害人損失即可。只有在預(yù)防為主的理念下，違約方獲利才可能作為一般性標準之一[44]131。但即使如此，也非酌定因素，而是賠償標準。

五、結(jié)語

合同當事人要么履行承諾，要么賠償對方包括可得利益在內(nèi)的損失，以使對方總能實現(xiàn)合同規(guī)劃的利益狀態(tài)。這大大降低了締結(jié)合同雙方的信任成本，是社會交易繁榮的重要基礎(chǔ)。但當下的司法實踐中，可得利益賠償額無法合理確定，在律師眼中幾乎成為“彩票”，嚴重影響到當事人權(quán)益和社會交易成本。

本文以《民法典》相關(guān)規(guī)則為基礎(chǔ)，結(jié)合域內(nèi)外理論、規(guī)范與判例指出：首先，以《民法典》第五百八十四條前段之完全賠償原則為依據(jù)，采凈利潤損失規(guī)則，根據(jù)相關(guān)成本、費用是否被節(jié)省或浪費而確定是否扣除；同時為最大限度令受害人“回復(fù)原狀”，對影響可得利益損失和賠償價值的政策、行情、期限利益予以妥當考慮。其次，合理適用《民法典》第五百八十四條后段、第五百九十一條等法定限制規(guī)則，從“廣度”“高度”“期限長度”三方面限制可得利益賠償：排除不可預(yù)見之損失；排除超過正常水平之利潤；通過替代交易等減損措施將損失轉(zhuǎn)化為差價損失或限制在“空窗期”內(nèi)。當然，還需適用損益相抵、過錯相抵等規(guī)則。最后，結(jié)合損害賠償理論與比較法經(jīng)驗，過錯(生計酌減)、合同對價性可作為酌減損害賠償額的法政策要素。根據(jù)《民法典》第四百六十八條，非因合同產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，除適用自身規(guī)定，還可適用合同編通則的規(guī)定。因此，本文不僅對違約可得利益賠償有重大意義，許多計算、酌定要素的分析也適用于侵權(quán)可得利益賠償。