論競合性植物新品種侵權行為的判定與法律適用

李菊丹

（中國社會科學院法學研究所，北京 100720）

近年來，全球糧食供需矛盾加劇，疫情災情疊加侵襲，糧食安全、種業(yè)安全問題凸顯，種業(yè)創(chuàng)新保護及種業(yè)市場監(jiān)管問題備受關注。2021 年中央一號文件提出“打好種業(yè)翻身仗”，再次明確了種業(yè)的基礎性、戰(zhàn)略性地位，是全面實現鄉(xiāng)村振興、農業(yè)現代化的重要內容。2021 年7 月9 日中央全面深化改革委員會第二十次會議審議通過《種業(yè)振興行動方案》，分別就全面加強種質資源保護利用、大力推進種業(yè)創(chuàng)新攻關、扶持優(yōu)勢種業(yè)企業(yè)發(fā)展、提升種業(yè)基地建設水平以及嚴厲打擊套牌侵權等違法行為作出部屬。全國人民代表大會常務委員會審議通過《關于修改〈中華人民共和國種子法〉的決定》，農業(yè)農村部及地方各級農業(yè)農村主管部門，積極貫徹《種業(yè)振興行動方案》有關精神，出臺加強農作物種子生產經營管理實施辦法，提升屬地責任和主體責任。最高人民法院相繼出臺《關于審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定（二）》（法釋〔2021〕14 號，簡稱“新的品種權司法解釋”）和《關于進一步加強涉種子刑事審判工作的指導意見》（法〔2022〕66 號）為涉種子違法行為的法律適用提供支持。實踐中，涉及種子的違法行為，形態(tài)多樣，且多種違法行為相互交織，存在多種法律責任競合和聚合情形，法律適用需要經過多重辨析。因此，涉及法律責任競合和聚合的植物新品種侵權行為的認定與法律適用是知識產權領域法律適用的難點問題?？紤]到論述的方便，本文將上述涉及法律責任競合和聚合的植物新品種侵權行為統(tǒng)稱為競合性植物新品種侵權行為。本文就這一問題，從單純植物新品種侵權行為判定出發(fā)，對實踐中可能出現的與品種權侵權行為有關的競合情形進行分類說明，總結出法律適用及責任承擔的基本規(guī)則，供育種創(chuàng)新主體維權、種子執(zhí)法部門執(zhí)法以及相關法院審理案件參考。

1 單純植物新品種侵權行為的判定

為提升植物新品種保護水平，強化對原始育種創(chuàng)新的保護力度，《種子法》于2021 年12 月進行了修訂，并于2022 年3 月1 日起開始實施?！斗N子法》第二十八條對侵害品種權的行為作了明確界定。由于植物新品種權保護的客體是植物新品種，是一種有生命的植物發(fā)明，本身具有自我繁殖的特點，《種子法》將植物新品種侵權行為分以下3 個層次予以明確。第1 層次是涉及授權品種的繁殖材料，即未經植物新品種權所有人許可，生產、繁殖和為繁殖而進行處理、許諾銷售、銷售、進口、出口以及為實施上述行為儲存該授權品種的繁殖材料，為商業(yè)目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的，構成植物新品種侵權，本法、有關法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。這是植物新品種侵權行為的基本形態(tài)。第2 層次涉及未經許可使用授權品種繁殖材料獲得的收獲材料，即生產、銷售、進口、出口以及存儲由未經許可使用授權品種的繁殖材料而獲得的收獲材料的，并且植物新品種權所有人對繁殖材料沒有合理機會行使其權利的，構成植物新品種侵權。第3 層次涉及授權品種的實質性派生品種，即未經原始品種的品種權人許可對實質性派生品種實施前述行為的，構成品種權 侵權。

1.1 技術鑒定判定侵權實踐中如何判定相關行為是否構成品種權侵權①實踐中對“植物新品種侵權行為”存有不同的描述，包括“侵害品種權行為”“品種權侵權行為”以及“侵犯品種權行為”等，上述表述的含義實際上是一致的。本文在相關表述中根據具體情況選擇合適表述。呢？其關鍵在于判定被控侵權人是否針對授權品種及其實質性派生品種的繁殖材料或者收獲材料，未經許可實施了品種權控制的相關行為。由于植物新品種權的保護客體是植物新品種，與專利保護主要通過專利申請書記載的技術方案不同，植物新品種保護完全依賴作為植物新品種的植物材料。如何判定植物新品種權所保護的植物新品種呢？判斷一項植物發(fā)明是否能夠授予植物新品種權保護，通常需要對申請品種進行DUS 田間測試。DUS 測試就是通過田間種植對申請植物品種的特異性（區(qū)別性）、一致性〔同一代植物植株（兄弟姐妹）之間的差異〕和穩(wěn)定性〔不同代植物植株（父母子女）之間的差異〕與已知品種（申請日前已申請品種保護、品種審定、品種登記的并后續(xù)獲得授權和通過品種審定、登記的近似品種），根據DUS測試指南的要求，進行對比來判斷。這種測試至少需要持續(xù)2 個生長周期。對于某些林木、藤本植物，由于無法實施DUS 測試，可組織專家根據申請文件的記錄，選擇能夠體現特異性的生長階段進行現場考察來判斷。植物新品種的這種審查方式表明，特定品種的育種者所享有的植物新品種權，是授予育種者僅就與經過上述審查的植物材料一致的植物品種享有專有權利。由于植物在不同生態(tài)環(huán)境下，可能會出現不可控制的自然變異或者退化的情況，因此，授予品種權的植物品種必須以進行DUS 測試的繁殖材料作為品種權授權的標準樣本?；谏鲜隹紤]，品種權侵權判定通常以被控侵權品種的植物材料與授權品種的繁殖材料（植物新品種保護保藏中心保存的授權標準樣本）進行分子鑒定或者田間DUS 測試，根據鑒定結果來判斷是否構成侵權。從中國裁判文書網公布的植物新品種侵權案例以及農業(yè)農村部2018 年開始每年公布的農業(yè)植物新品種十大典型案例中可以發(fā)現，最終確定侵權的訴訟案件和執(zhí)法案例，基本都以被控侵權品種與授權品種標準樣本進行比對的侵權鑒定結論作為確定侵權成立的根據。

1.2 相同品種名稱推定侵權《種子法》將“一個品種一個名稱”規(guī)定為品種名稱管理的基本原則，明確規(guī)定，“同一植物品種在申請新品種保護、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱。生產推廣、銷售的種子應當與申請植物新品種保護、品種審定、品種登記時提供的樣品相符”。這意味著，在法律上可以將使用相同品種名稱的植物品種視為相同的植物品種。結合《種子法》和《農業(yè)植物品種名稱命名規(guī)定》的相關規(guī)定，可以認定這里的“相同品種名稱”指的是與申請品種權保護時完全對應的品種名稱。該品種名稱在品種權授權后轉化為授權品種名稱，或者經法定程序更名的品種名稱。如授權品種更名復審程序，則指的是通過該特定程序確定后的品種名稱。此種條件下，可以在法律上將授權品種名稱所指向的植物品種與授權品種完全對應。為了在一定程度上減輕品種權人侵權取證的難度，最高人民法院發(fā)布的新的品種權司法解釋，在嚴格遵循品種名稱管理規(guī)則的前提下，規(guī)定“推定品種相同”的情形，即“品種權人或者利害關系人（以下合稱權利人）舉證證明被訴侵權品種繁殖材料使用的名稱與授權品種相同的，人民法院可以推定該被訴侵權品種繁殖材料屬于授權品種的繁殖材料”。新《種子法》實施后，可以將上述規(guī)則理解為“被訴侵權品種的材料是以授權品種名稱進行生產、銷售的，可以視為或者推定為被訴侵權人實施了侵害授權品種的 行為”。

總而言之，不管是將被訴侵權品種與授權品種進行同一性技術鑒定，還是通過“相同品種名稱推定相同品種”來推定植物新品種侵權行為的成立，所體現的核心內容是，只有被訴侵權人未經許可實際利用或者推定利用了授權品種的植物材料（繁殖材料或者收獲材料），植物新品種侵權行為才能成立。

2 競合性植物新品種侵權行為的具體情形與法律適用

實踐中，除了單純的品種權侵權行為外，品種權侵權行為還可能與假冒授權品種、生產銷售假冒偽劣種子、生產銷售偽劣產品、商標侵權、不正當競爭、侵害商業(yè)秘密等多種涉及種子的違法行為交織，出現法律責任競合和聚合情形，以及多個法律行為交織的情形，涉及不同類型民事法律關系、行政法律關系和刑事法律關系的處理。這里的法律責任競合，是指因某種法律事實的出現，而導致兩種或者兩種以上法律責任產生，各項法律責任相互發(fā)生沖突的現象?！柏熑胃偤献鳛橐环N客觀存在的現象，既可以發(fā)生在同一法律部門內部，如民法中的違約責任和侵權責任的競合；也可以發(fā)生在不同法律部門之間，如民事責任與刑事責任、民事責任與行政責任的競合等”[1]。也有學者將這種競合現象稱為“法律規(guī)范競合”[2]或者“法條競合”[3]。責任聚合，是指同一法律事實基于法律的規(guī)定，以及損害后果的多重性，而應當使責任人承擔多種法律責任的形態(tài)[4]。因此，復雜形態(tài)下的植物新品種侵權行為的法律適用及責任判定是目前品種權人維權、行政執(zhí)法以及司法訴訟中法律適用的難點問題。

2.1 涉及假冒授權品種的競合情形及法律適用實踐中，植物新品種侵權行為容易與假冒授權品種行為競合。假冒授權品種，可以分為假冒他人授權品種和冒充授權品種兩種行為，會出現不同的競合情形。

2.1.1 假冒他人授權品種可能的競合情形假冒他人授權品種，是指以其他品種，包括授權品種和非授權品種假冒他人已經存在的授權品種名稱及其品種權號等授權品種標志的行為。

（1）與生產經營假種子競合的處理。如果被控行為人是以其他非授權品種假冒第三人的授權品種的，實際同時侵害了2 種社會關系，即國家對品種權管理的社會關系和國家對品種管理的社會關系，構成假冒授權品種與生產經營假種子的法律責任競合。被控行為人以其他非授權品種假冒他人的授權品種的行為，構成假冒授權品種的，應根據《種子法》第七十二條第七款關于假冒授權品種的規(guī)定，“由縣級以上人民政府農業(yè)農村、林業(yè)草原主管部門責令停止假冒行為，沒收違法所得和種子。如果貨值金額不足五萬元的，并處一萬元以上二十五萬元以下罰款；貨值金額五萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款”。

同時，根據《種子法》第四十八條第二款規(guī)定，“下列種子為假種子：（一）以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充其他品種種子的；（二）種子種類、品種與標簽標注的內容不符或者沒有標簽的?！焙苊黠@，被控行為人以其他非授權品種假冒他人的授權品種的行為，屬于“以此種品種種子冒充其他品種種子的”行為，構成生產經營假種子。根據《種子法》第七十四條規(guī)定，“違反本法第四十八條規(guī)定，生產經營假種子的，由縣級以上人民政府農業(yè)農村、林業(yè)草原主管部門責令停止生產經營，沒收違法所得和種子，吊銷種子生產經營許可證；違法生產經營的貨值金額不足二萬元的，并處二萬元以上二十萬元以下罰款；貨值金額二萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。”如果被控行為同時構成假冒授權品種和生產經營假種子的，屬于法律責任的競合情形，根據《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，“同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規(guī)定處罰”，應擇一重罰處理。

構成假冒他人授權品種的，其前提在于被控行為人以“授權品種名稱”相同的品種名稱生產銷售特定植物品種。這里的品種名稱相同，指的是與授權品種名稱完全相同，即用以品種命名的漢字、英文字母、阿拉伯數字、羅馬數字或其組合完全相同，而不是近似?！斗N子法》僅規(guī)定了對這一行為的行政處理，但沒有規(guī)定被假冒的授權品種權利人如何維護自己的民事權利。為切實保護品種權人利益、嚴厲打擊侵權行為，最高人民法院發(fā)布的新的品種權司法解釋作了規(guī)定。該司法解釋第六條明確規(guī)定，“品種權人或者利害關系人（以下合稱權利人）舉證證明被訴侵權品種繁殖材料使用的名稱與授權品種相同的，人民法院可以推定該被訴侵權品種繁殖材料屬于授權品種的繁殖材料；有證據證明不屬于該授權品種的繁殖材料的，人民法院可以認定被訴侵權人構成假冒品種行為，并參照假冒注冊商標行為的有關規(guī)定確定民事責任”。這意味著，在被控行為人以授權品種名稱生產經營特定植物材料時，可以以“品種名稱完全相同”推定植物新品種侵權行為的成立，但如果被控行為人提出證據證明其利用“授權品種名稱”所生產經營的“植物材料”實際不是授權品種的，不構成植物新品種權侵權；但構成假冒品種行為，該授權品種名稱持有人還可以根據《商標法》第六十七條規(guī)定，向被控行為人主張損害賠償。這里的植物新品種侵權行為、不正當利用特有名稱的侵權行為與前述行為之間，構成侵權責任的聚合形態(tài)，被控行為人需要分別予以承擔[5]。

（2）與植物新品種侵權和生產經營假種子同時競合的處理。如果被控行為人是以其他授權品種假冒第三人授權品種的，實際侵害了3 種社會關系，即國家對植物新品種育種者的法律保護、國家對品種權管理的社會關系和國家對品種管理的社會關系，構成植物新品種侵權、假冒授權品種和生產經營假種子這3 種法律責任的競合和聚合形態(tài)。對于被控行為人來說，除了根據上述規(guī)則從重適用假冒授權品種或者生產經營假種子中的一種法律責任，以及根據《商標法》規(guī)定承擔對所使用的品種名稱的持有人的賠償責任外，還應就侵害植物新品種權的行為，根據《種子法》第七十二條規(guī)定承擔相應的停止侵權和賠償損失的法律責任。

2.1.2 冒充授權品種可能的競合情形冒充授權品種的行為是指以其他品種，包括授權品種和非授權品種冒充實際不存在的授權品種名稱及其品種權號等授權品種標志的行為。這種行為同樣有可能包括兩種情形：以其他非授權品種冒充不存在的授權品種和以其他授權品種冒充不存在的授權品種。

（1）與生產經營假種子的競合處理。如果被控行為人是以其他非授權品種冒充不存在的授權品種的，實際侵害了2 種社會關系，即國家對品種權管理的社會關系和國家對品種管理的社會關系，構成假冒授權品種和生產經營假種子兩種法律責任的競合，應擇一重罰處理。這種情況下，沒有侵害民事合法權益，不需要承擔民事法律責任。

（2）與植物新品種侵權和生產經營假種子同時競合的處理。如果被控行為人是以其他授權品種冒充不存在的授權品種的，實際侵害了3 種社會關系，即國家對植物新品種育種者的法律保護、國家對品種權管理的社會關系和國家對品種管理的社會關系，構成植物新品種侵權、假冒授權品種和生產經營假種子3 種行為的法律責任競合和聚合。對于被控行為人來說，除了根據上述規(guī)則從重適用假冒授權品種或者生產經營假種子中的一種法律責任外，還應就其侵害植物新品種權的行為，根據《種子法》第七十二條規(guī)定承擔相應的停止侵權和賠償損失的法律責任。

2.2 涉及生產經營假冒偽劣種子的競合情形及法律適用生產經營假冒偽劣種子的行為，實踐中可能包括生產經營假種子、生產經營劣種子和生產經營假冒偽劣種子3 種形態(tài)。根據《種子法》規(guī)定，“下列種子為假種子：（一）以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充其他品種種子的；（二）種子種類、品種與標簽標注的內容不符或者沒有標簽的。下列種子為劣種子：（一）質量低于國家規(guī)定標準的；（二）質量低于標簽標注指標的；（三）帶有國家規(guī)定的檢疫性有害生物的。”如果被控行為人生產經營的種子屬于假種子的，被控行為則構成生產經營假種子；如果被控行為人生產經營的種子屬于劣種子的，被控行為則構成生產經營劣種子；如果被控行為人生產經營的種子屬于假劣種子的，被控行為則構成生產經營假劣種子。

2.2.1 生產經營假種子與植物新品種侵權競合的處理對于生產經營假種子的行為，要根據不同具體形態(tài)進行說明。（1）以非種子冒充種子可能涉及的競合情形。如果是以非種子冒充種子的，沒有涉及未經許可實施品種權的行為，則該違法行為僅構成生產經營假種子，被控行為人應根據《種子法》第七十四條規(guī)定承擔法律責任。如果是以非種子冒充種子的，涉及未經許可實施品種權的，構成植物新品種侵權與生產經營假種子的法律責任聚合，被控行為人應根據《種子法》第七十二條和第七十四條分別承擔植物新品種侵權法律責任和生產經營假種子的法律責任。

（2）以此種品種種子冒充其他品種種子可能涉及的競合情形。如果是以此種品種種子冒充其他品種種子的，沒有涉及未經許可實施品種權行為的，則該違法行為構成生產經營假種子，并且有可能與前述的假冒授權品種競合，被控行為人應根據前述分析適用相應的法律條款并承擔法律責任。如果是以此種品種種子冒充其他品種種子的，涉及未經許可實施品種權的，則該行為構成生產經營假種子和植物新品種侵權聚合，屬于“套牌侵權”的典型情形，根據具體情況還可能與假冒授權品種競合，被控行為應根據前述相應的分析適應法律條款并承擔法律責任。

（3）種子種類、品種與標簽標注的內容不符可能涉及的競合情形。種子種類、品種與標簽標注的內容不符的情形，其本質上與“以此種品種種子冒充其他品種種子的”情形類似。其涉及的競合情形，同上述分析相同，此處不再重復。

（4）種子種類、品種沒有標簽可能涉及的競合情形。種子的包裝沒有標明“種子種類、品種”，實際上屬于“白皮袋”②參見安徽省高級人民法院（2019）皖民終657 號民事判決書和安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01 民初1661 號民事判決書。的一種，屬于典型的生產經營假種子的行為。如果屬于未經許可生產經營授權品種的，則構成生產經營假種子與植物新品種侵權行為的責任聚合，被控行為人應根據《種子法》第七十二條和第七十四條分別承擔植物新品種侵權法律責任和生產經營假種子的法律責任。

2.2.2 生產經營劣種子與植物新品種侵權競合的處理《種子法》將質量低于國家規(guī)定標準的、質量低于標簽標注指標的、帶有國家規(guī)定的檢疫性有害生物的種子界定為“劣種子”。如果被控行為人僅涉及上述行為，不涉及植物新品種侵權的，相關行為僅構成生產經營劣種子，適用《種子法》第七十五條的規(guī)定。如果被控行為人不僅涉及上述行為，還涉及植物新品種侵權的，構成植物新品種侵權與生產經營劣種子的責任聚合，應分別根據《種子法》第七十二條和第七十五條追究被控行為人的法律 責任。

2.2.3 生產經營假劣種子與植物新品種侵權與競合的處理理論上，還存在著生產經營假種子和生產經營劣種子并存的情形，如果不涉及植物新品種侵權的，屬于法律責任聚合的情形，按上述2 種法律責任中較重的法律責任進行追究。如果需要考慮被假冒的品種名稱的持有人合法權利的保護的，構成了法律責任的聚合。如果上述行為還涉及植物新品種侵權行為的，除了考慮上述法律責任外，還需要考慮品種權人的合法權益保護，被控行為人需要承擔多種法律責任。

2.3 生產經營偽劣種子的行政與刑事責任無論是假冒授權品種還是種子套牌侵權，都有可能與生產經營假種子、生產經營偽劣種子的行為競合。被控行為人除了承擔相應的民事責任外，還應承擔一系列行政責任。同時，根據《刑法》第一百四十七條規(guī)定，如果生產經營偽劣種子，銷售明知是假的或者失去使用效能的種子，或者生產者、銷售者以不合格的種子冒充合格的種子，使生產遭受較大損失的，構成生產、銷售偽劣種子罪，“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；使生產遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；使生產遭受特別重大損失的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產”。

考慮到實踐中的復雜情形，最高人民法院《關于進一步加強涉種子刑事審判工作的指導意見》（法〔2022〕66 號）規(guī)定，“對實施生產、銷售偽劣種子行為，因無法認定使生產遭受較大損失等原因，不構成生產、銷售偽劣種子罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰”。《刑法》第一百四十九條對此也作了上述規(guī)定，同時還考慮到另外一種情形，即如果被控行為既構成生產銷售偽劣種子罪，同時又構成生產、銷售偽劣產品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

2.4 品種權侵權與商標侵權/不正當競爭行為的競合及處理實踐中，還會存在品種權侵權與商標侵權競合的情形。典型的案例如“河北兆育種業(yè)有限公司訴戴元民、睢寧縣桃園鎮(zhèn)朱美紅農資門市侵害植物新品種權糾紛案”③參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終575 號民事判決書和江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01 民初1755 號民事判決書。（以下簡稱“兆育案”）。被控侵權行為人除了未經許可生產銷售授權品種外，還未經許可采用與品種權人生產經營的授權品種相同包裝，包括使用相同品種名稱、特定標志以及注冊商標銷售被控侵權品種。這一行為涉及植物新品種侵權和商標侵權的法律責任聚合，在某些情況下，還可能涉及不正當行為的競合。

2.4.1 植物新品種侵權的認定仍以“兆育案”為例進行分析。權利人通過公證程序購買了由被控侵權人銷售的蠡玉88 玉米種子2 袋。經法庭比對，該包裝與兆育公司產品外包裝相比，只是蠡玉88 字體顏色稍紅和氣孔數有差異；經現場掃描二維碼發(fā)現，該包裝上的單元識別碼與產品身份碼不一致，而兆育公司產品包裝上的二維碼可以追溯到種子的生產、加工、包裝、發(fā)貨物流碼等信息。兩個產品包裝上均有兆育公司的圖文注冊商標。在這種情況下，由于被控侵權人完全以授權品種名稱蠡玉88 生產銷售被控侵權品種，當權利人向法庭提交相關公證材料時，實際已完成了被控侵權成立的初步證據。根據新的品種權司法解釋第六條規(guī)定，人民法院可以推定該被訴侵權品種繁殖材料屬于授權品種的繁殖材料，除非被控侵權人提出證明被控侵權材料不屬于該授權品種的繁殖材料的證據。如果被控侵權人不能提出上述證據，則表明被控侵權行為成立，其構成植物新品種侵權行為。被控侵權人應根據《種子法》第七十二條承擔停止侵權和賠償損失的法律責任。

2.4.2 假冒注冊商標與商標侵權的認定與處理本案中，由于權利人兆育公司申請注冊了“兆育”的圖文商標，因此被控侵權人除了實施植物新品種侵權行為外，還侵害了兆育公司對其注冊商標“兆育”所享有的注冊商標專用權。未經許可在相同的產品上使用相同的商標，是一種商標假冒行為，通常應根據《商標法》（2019 年修正）第六十七條規(guī)定，“構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任”。如果被控侵權人“銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@里判斷相關行為是否構成犯罪，關鍵看：一是被控侵權商品與注冊核準使用的商品是否為“同一種商品”；二是被控商標與注冊商標是否為相同商標；三是違法所得數額是否到規(guī)定的“較大數額”或者“有其他嚴重情節(jié)的”。對于“銷售假冒注冊商標的商品罪”還要求行為人必須處于“明知”的狀態(tài)?！缎谭ā返诙僖皇臈l、最高人民法院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3 號）、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10 號）對上述問題均作了明確規(guī)定。

從本質上來說，假冒注冊商標是商標侵權的一種，是一種嚴重的商標侵權行為。如果假冒注冊商標的行為，尚未達到假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪的，則屬于《商標法》第五十七條所列的“（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”或者“（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為，是侵犯注冊商標專用權一種行為。被控行為人應根據《商標法》第六十三條和第六十四條的規(guī)定承擔相應的賠償責任，權利人也可以根據《商標法》第六十條的規(guī)定請求工商行政管理部門處理，“認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額五倍以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售”。

2.4.3 不正當競爭行為的認定與處理《商標法》主要是為注冊商標專用權提供保護，其主要保護的客體是注冊商標。實踐中，能夠用于指示商品與服務來源的標識，除了注冊商標，還有大量的未注冊商標?！斗床徽敻偁幏ā罚?017 年修訂）第六條明確規(guī)定，“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”。

仍以“兆育案”的相關情節(jié)為例進行說明。被控蠡玉88 玉米種子的生產者以及銷售者，除了侵害兆育公司所享有的蠡玉88 品種權的獨占被許可權和“兆育”注冊商標專用權外，如果蠡玉88 及其玉米種子包裝屬于“具有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，還將構成對兆育種業(yè)有限公司的不正當競爭，除了可以根據《反不正當競爭法》第十八條規(guī)定，“給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任”外，還應根據第十八條規(guī)定“由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法商品。違法經營額五萬元以上的，可以并處違法經營額五倍以下的罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”。

2.4.4 競合行為的法律適用規(guī)則通過上述分析，可以發(fā)現在類似“兆育案”的侵權情形中，實際有可能競合了4 種違法行為，即植物新品種侵權、假冒注冊商標、商標侵權以及不正當競爭。上述這4 種違法行為，實際侵害3 種社會關系：國家對植物新品種育種者的法律保護、國家對市場經營主體所享有的商譽的保護以及國家對正當市場競爭秩序的保護。前兩者涉及對市場主體所享有的兩種私權的保護，即植物新品種權和商標專用權及反不正當競爭的權利。由于市場主體所享有商標專用權和反不正當競爭權利客體均指向市場主體的商譽，可吸收合并處理損害賠償問題，但其與植物新品種權不屬于同一性質的權利，其本質屬于兩個不同的侵權行為，應單獨計算損害賠償的法律責任。對于危害市場正當競爭秩序的假冒注冊商標、商標侵權以及不正當競爭行為，屬于行為人實施了一個危害行為，特定條件下同時違反了3 個法律規(guī)定，屬于典型的競合情形，可以擇一種法處理。如果特定危害行為構成了《刑法》規(guī)定的“假冒注冊商標罪”或者“銷售假冒注冊商標罪”的話，其他行政責任不予追究；如果不構成犯罪，則根據具體情形，選擇《商標法》或者《反不正當競爭法》中處罰較重的法律予以適用。

2.5 品種權侵權與侵害商業(yè)秘密的競合及處理育種者就其培育的植物新品種申請品種權保護，并不意味著其必須向社會公有領域提供該品種的繁殖材料?？紤]到某些植物品種的特殊性，如用以培育雜交品種的親本，即使在獲得品種權保護后，育種者也可能會以技術秘密的方式予以保持。因此，在某些特別的情況下，某些植物新品種侵權行為同時也會構成侵害品種權人所持有的作為繁殖材料的技術秘密。

2.5.1 分別主張并獲得相應賠償在這種情況下，被控侵權人看似實施了一個侵害行為，即重復利用授權品種的繁殖材料生產另一品種，實際上則實施了兩個侵害行為，即以《反不正當競爭法》第九條規(guī)定的行為獲得或者使用以商業(yè)秘密方式保護的特定品種的繁殖材料，然后未經許可實施生產、銷售以及品種權控制的其他行為侵害品種權。這兩個行為雖然前后存在因果關系，但確實侵害了品種權人分別根據《種子法》和《反不正當競爭法》所享有的品種權和商業(yè)秘密保護這兩種合法權益。品種權人可以分別就上述兩種侵權行為主張權利，獲得相應的賠償。

2.5.2 民事賠償優(yōu)先承擔同時，對于侵害商業(yè)秘密的行為，根據《反不正當競爭法》第二十一條規(guī)定，還可以“由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款?！比绻趾ι虡I(yè)秘密的行為達到《刑法》第二百一十九條規(guī)定的“情節(jié)嚴重的”情形，“處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。如果是單位構成侵害商業(yè)秘密罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，按照上述規(guī)定處罰?？紤]到被控行為人在侵害商業(yè)秘密后，可能會因同時承擔民事責任和行政責任，尤其是被控行為人的財產難以完全支付相關法律責任中賠償、罰款和罰金問題，《反不正當競爭法》通過第二十七條明確規(guī)定，“經營者違反本法規(guī)定，應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任，其財產不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任”。因此，在民事賠償和行政罰款并存，或者在民事賠償和罰金并存的，應優(yōu)先承擔民事賠償。

2.5.3 刑事責任吸收行政責任如果被控行為人侵害商業(yè)秘密的行為同時構成《刑法》第二百一十九條規(guī)定的“侵犯商業(yè)秘密罪”的情況下，其是否還要承擔行政處罰呢？根據《行政處罰法》第七條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織因違法行為受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任的，不得以行政處罰代替刑事處罰”。在這種情況下，對于被控行為人侵害商業(yè)秘密的行為應依法追究刑事責任，不再給予行政處罰。

什么情況下侵害商業(yè)秘密的行為可以追究刑事責任呢？根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十三條規(guī)定，“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）給商業(yè)秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數額在五十萬元以上的；（三）致使商業(yè)秘密權利人破產的；（四）其他給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的情形。”最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10 號）對“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”“造成特別嚴重后果”以及如何認定損失作了規(guī)定，并明確“商業(yè)秘密的權利人為減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失或者重新恢復計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用，應當計入給商業(yè)秘密的權利人造成的損失”。

2.5.4 競合行為的法律適用規(guī)則根據上述分析可知，如果實踐中出現品種權侵權與侵害商業(yè)秘密行為的法律責任競合或者聚合的情形，被控行為人首先應承擔的是因侵害品種權和特定商業(yè)秘密而需要向權利人承擔的民事損害賠償責任。如果被控行為人的財產足夠，還需要就其侵害商業(yè)秘密行為而應承擔的行政處罰。如果侵害商業(yè)秘密的行為構成了《刑法》上的“侵犯商業(yè)秘密罪”，被控行為人應依法追究刑事責任，不再給予行政處罰。至于被控行為人是否需要承擔罰金，應根據被控行為的具體情況以及行為人所擁有的財產來確定。

3 競合性植物新品種侵權行為的法律責任承擔規(guī)則

如果將與植物新品種侵權行為所涉及的法律關系進行梳理，會發(fā)現實踐中其實很少有單純的品種權侵權行為，大部分情況下會出現各種法律責任競合或者聚合情形。究其原因，主要是由3 個原因導致的。一是品種權所保護的客體是植物新品種，而植物新品種首要的載體是該品種的繁殖材料，也就是《種子法》上的“種子”。二是“種子”是一類特殊的商品，國家對“種子”實施專門的品種管理制度，包括嚴格要求“一品一名”、主要農作物實行品種審定制度和部分非主要農作物實行品種登記制度。三是作為商品內核的“種子”的生產銷售，包括后續(xù)收獲材料的生產銷售，必然會涉及品種名稱和相應包裝，并需要遵守相應的品種管理制度。因此，圍繞品種權保護交織著若干的民事權利保護和若干行政性法律保護，使得品種權侵權形態(tài)相對復雜。

3.1 圍繞“種子”可能出現的相關法律關系只有厘清圍繞“種子”的各項法律關系，并明確特定違法行為所應承擔的法律責任，才能更好為種業(yè)市場和種業(yè)創(chuàng)新提供充分而正當的法律救濟。本文用圖1展示與品種權保護可能存在競合性相關法律關系。

從圖1 可以看出，圍繞“種子”至少存在3 類民事權利保護和3 類行政性法律保護。其中，民事權利保護包括品種權、注冊商標及未注冊商標的反不正當競爭以及商業(yè)秘密保護；行政性法律保護包括對假冒注冊商標、商業(yè)秘密和品種管理有關的行政性保護，違反行政性法律保護的情節(jié)嚴重的，可以追究刑事責任。

圖1 與品種權保護有關的競合性法律關系

3.2 競合性侵權行為的法律責任承擔規(guī)則復雜形態(tài)的侵權行為所形成的法律關系，看似復雜，但只要梳理清楚相應的法律關系，涉案法律問題就可以化繁為簡，而法律責任的承擔問題也就迎刃而解了。梳理各種交織的法律關系，其關鍵在于判斷被控行為人實施了幾個行為，侵害了幾個權利或者幾種社會關系。應明確區(qū)分品種權侵權與品種套牌行為，分別適用法律責任。

3.2.1 要明確是法律責任的競合還是聚合實踐中，某些看似存在競合性表象行為的，實則可以分解為若干個法律行為，其實質是一種法律行為的“聚集”形態(tài)。如，被控行為人以秘密方式竊取并使用特定受品種權保護的親本的繁殖材料，未經許可生產雜交種，并以與品種權人銷售雜交種相同的包裝進行銷售。但由于被控行為人沒有控制好制種環(huán)境和制種工藝，導致相關雜交品種的繁殖材料尚未達到國家要求的質量標準。從以上描述可以認定，被控行為人侵害商業(yè)秘密與未經許可利用授權品種生產雜交品種屬于兩個不同的行為，侵害了權利人兩種不同的民事權利，實質上是兩個不同的法律糾紛，可以分別訴訟也可以合并訴訟。被控行為人對此應分別承擔相應的法律責任，包括應根據不同的侵害行為對權利人可能造成的損失承擔不同的賠償責任。另外，被控行為人所實施的未經許可的制種行為，盡管只存在一個違法行為，但侵害兩種不同的社會關系，品種權人合法權益和國家對種子質量的管理秩序，是一種法律責任的聚合。對于責任聚合來說，法律通常賦予受害者兩個以上請求權或者兩個以上侵權責任，侵權人需要分別承擔相應的法律責任[1]。因此，對于被控行為人來說，其仍應分別承擔對品種權人的民事賠償責任和相應的行政責任。如果相關違法行為同時達到追究刑事責任的標準的話，這屬于法律責任的競合形態(tài)?！疤幚砬謾嘭熑胃偤戏珊蠊脑瓌t，是采取擇一的方式，即在兩個請求權中只能選擇一個行使；一個請求權行使后，另一個請求權即行消滅”[1]。所以，對于法律責任競合的處理，通常采取吸收原則，擇一重罰處理，即依法追究刑事責任，不再給予行政處罰。

3.2.2 民事責任和行政/刑事責任通常分別承擔，優(yōu)先承擔民事賠償以被控行為人用其他授權品種冒充不存在的授權品種為例說明。在該種情形下，被控行為人雖然僅實施了未經許可生產銷售特定授權品種的行為，但已經侵害3 種社會關系，該違法行為同時構成植物新品種侵權、假冒授權品種和生產經營假種子。根據相關法律規(guī)定，被控行為人需要承擔對品種權人的民事責任，包括停止侵權和損害賠償責任，同時其還應承擔假冒授權品種和生產經營假種子行為中更重的一種法律責任。如果民事賠償和罰金并存的，被控行為人應優(yōu)先承擔民事賠償。

3.2.3 行政責任和刑事責任擇重承擔如果被控行為人同時要承擔若干行政法律責任，乃至刑事法律責任的，通常會采用重罰吸收輕罰、重罪吸收輕罪的原則進行處理。如，被控行為人是以其他授權品種冒充不存在的授權品種的，同時構成植物新品種侵權、假冒授權品種和生產經營假劣種子，并且構成生產經營假劣種子罪的，根據相關法律規(guī)定，被控行為人除了應承擔相應民事責任外，還應承擔相應的刑事責任。如果承擔相應的刑事責任時，被控行為應根據《刑法》第一百四十九條規(guī)定，在同時構成生產銷售偽劣種子罪和生產銷售偽劣產品罪時，應依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

3.2.4 刑事責任承擔中的從重處罰情形此外，最高人民法院《關于進一步加強涉種子刑事審判工作的指導意見》（法〔2022〕66 號）還專門規(guī)定了若干從重處罰的情形。一是如果被控行為同時構成生產銷售偽劣種子罪、生產銷售偽劣產品罪或者假冒注冊商標罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。二是如果種子套牌侵權行為同時構成假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，侵犯商業(yè)秘密罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪等罪的，應當將種子套牌侵權行為作為從重處罰情節(jié)，加大對此類犯罪的懲處力度。三是實施涉種子犯罪，如具有下列情形之一的，包括針對稻、小麥、玉米、棉花、大豆等主要農作物種子實施的，曾因涉種子犯罪受過刑事處罰的，2 年內曾因涉種子違法行為受過行政處罰的，以及存有其他應當酌情從重處罰的情形的，應當酌情從重處罰。

4 相關建議

育種創(chuàng)新的法律保護，離不開良好的種業(yè)市場競爭秩序，而良好的種業(yè)市場競爭新秩序有助于激勵種業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。通過對圍繞品種權法律保護所形成的法律關系的梳理，可以發(fā)現現行《刑法》《種子法》《商標法》《反不正當競爭法》《行政處罰法》以及最高人民法院的司法解釋和最高人民檢察院、公安部的相關規(guī)定已經為我國種業(yè)的育種創(chuàng)新和正當有序的市場競爭提供了全方位的保護。尤其是最高人民法院在新《種子法》實施之際，發(fā)布《關于進一步加強涉種子刑事審判工作的指導意見》（法〔2022〕66 號），立足現行法律法規(guī)，綜合梳理各類涉種子違法犯罪行為，根據涉種子相關刑事案件的特殊性，把握了種業(yè)領域法律保護的難點問題，在加強對種業(yè)市場健康發(fā)展的司法保障的同時，適時強化了對育種創(chuàng)新的法律保護。

4.1 構建立體化的權利保護機制，方便靈活主張權利作為種業(yè)創(chuàng)新主體，要充分考慮現行法律法規(guī)對種業(yè)市場競爭秩序的規(guī)范和對種業(yè)創(chuàng)新的保護機制，根據自身生產經營業(yè)務的特點，綜合運用品種權、商標權、商業(yè)秘密保護和未注冊商標的保護機制，除了對植物新品種適時申請品種權保護外，還要通過持續(xù)長期的生產經營行為，將所培育植物品種的優(yōu)良特性凝聚到企業(yè)的商標、特定品種的名稱及其種子包裝裝潢上，以全方位立體化的方式，加強對種業(yè)創(chuàng)新成果的法律保護。一旦發(fā)現植物新品種侵權行為，種業(yè)創(chuàng)新主體應通過專業(yè)維權團隊，綜合分析涉案侵權行為可能涉及的若干法律關系，結合收集相關證據的難易程度，選擇維權成本相對較低，但有助于最大化保護合法權益的方式，來主張權利和選擇糾紛解決方案。

4.2 評估涉種違法行為后果，慎重實施各類侵權行為隨著種業(yè)競爭秩序的不斷完善，種業(yè)創(chuàng)新主體法律保護意識也不斷增強，可以發(fā)現，實踐中品種權侵權行為的表現形式多樣[6]，通常與生產經營假劣種子行為競合，很多時候也伴隨著商標侵權、商標假冒以及不正當競爭行為的發(fā)生。這表明，涉種子的違法行為通常涉及違反多個法律，應不同程度地受到相應的民事法律、行政法律和刑事法律的約束和制裁?？茖W評估各類侵權行為所應承擔的各種成本，包括民事賠償、行政處罰以及刑事責任等，可以發(fā)現通過合法途徑尋求許可，支付適當費用，是最節(jié)約和最能積累商譽的生產經營方式。隨著大數據信息化監(jiān)管手段的不斷強化，各類種業(yè)經營主體更應充分估算各類涉種違法行為可能需要承擔的法律后果，務必慎重，不要實施相關違法行為。

4.3 辨析不同法律關系，判定相應法律責任由于植物新品種侵權行為可能交織著多種復雜的法律關系，無論是對于審理相關案件的司法機關，還是從事執(zhí)法監(jiān)督檢查活動的行政執(zhí)法機關，都需要對相關涉案行為進行綜合辨析，厘清其中涉及的權利義務關系，依法作出公正合理的裁判。如果不對相關案件進行抽絲剝繭式的分析，就有可能顧此失彼，相關裁決或許強化了對品種權的保護，但沒有厘清其中當事人之間的商標侵權或者不正當競爭行為涉及的權利義務，相關行政機關或許僅收集大量的當事人生產假種子的證據，但忽視了相關行為對品種權人造成的損害，最終導致無論是被保護的權利人，還是受懲罰的違法者都無法對相關裁決做到心服口服。司法者和執(zhí)法者應明明白白厘清每個涉種案件所交織的權利義務關系，讓應當受到法律保護的權益得到有效保護，讓違法行為得到應有的法律懲罰，才能真正完整傳遞法律所代表的正義，構建良性的種業(yè)市場競爭秩序，助力我國種業(yè)振興發(fā)展。