論住宅居住權(quán)

江西省瑞金市公證處 陳小芳

一、居住權(quán)法律規(guī)則釋義

《民法典》物權(quán)編第三分編用益物權(quán)中增設(shè)了居住權(quán)規(guī)定，共計(jì)使用了六個(gè)條文進(jìn)行法律規(guī)范，具體法律條文是第366條至第371條。

（1）居住權(quán)的法律地位。第366條明確我國(guó)居住權(quán)是以滿足生活居住的需要這一特定目的。即：居住權(quán)人基于該目的可以直接占有、使用他人的住宅。因此，居住權(quán)人的生活居住狀況相比租賃住宅會(huì)更穩(wěn)定。

（2）居住權(quán)的設(shè)立、消滅。第366條和第371條規(guī)定我國(guó)居住權(quán)的設(shè)立方式為意定，有合同和遺囑二種形式。第367條規(guī)定了設(shè)立居住權(quán)合同書面形式，以及居住權(quán)合同內(nèi)容條款。第368條規(guī)定了居住權(quán)合同以登記為生效要件，第370條規(guī)定居住權(quán)消滅應(yīng)及時(shí)辦理注銷登記，即居住權(quán)的設(shè)立、消滅都必須辦理登記手續(xù)。居住權(quán)的公示原則，為第三人知曉住宅的權(quán)利狀況提供了有效途徑，在保障房屋的安全交易中，起著非常重要的作用，如在二手房交易中，買方一般是不會(huì)買住宅上已設(shè)立了居住權(quán)的房屋。

第371條規(guī)定以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，法典對(duì)此條文沒有具體的規(guī)定，只是讓參照適用本章的有關(guān)規(guī)定。至今，理論界對(duì)以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)何時(shí)設(shè)立有不同觀點(diǎn)。有的認(rèn)為居住權(quán)必須因登記而設(shè)立；有的認(rèn)為居住權(quán)因遺囑生效而設(shè)立；有的認(rèn)為居住權(quán)因繼承發(fā)生而設(shè)立。

遺囑是單方法律行為，包括遺囑法定繼承法律關(guān)系，也包括遺贈(zèng)法律關(guān)系。原《物權(quán)法》第29條規(guī)定因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受贈(zèng)開始時(shí)發(fā)生效力，即取得物權(quán)的生效時(shí)間始于被繼承人死亡的時(shí)間。但《民法典》第230條刪除了因受遺贈(zèng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)容，僅規(guī)定因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)發(fā)生效力。那么《民法典》中遺囑的物權(quán)規(guī)定變化應(yīng)如何理解？筆者查看資料了解到《民法典》第230條刪除因受遺贈(zèng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)內(nèi)容的立法目的主要是考慮到受遺贈(zèng)取得物權(quán)存在受遺贈(zèng)人是否接受遺贈(zèng)的問題，且接受遺贈(zèng)還有可能會(huì)與繼承人發(fā)生爭(zhēng)議，所以取得物權(quán)的生效時(shí)間不一定始于繼承開始。只有在受遺贈(zèng)人明確做出接受遺贈(zèng)的意思表示后，遺贈(zèng)才正式發(fā)生法律效力，遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)自登記或交付時(shí)發(fā)生效力，而不是在遺贈(zèng)人死亡時(shí)直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，這與法定繼承人的遺囑繼承有很大區(qū)別。

因此，筆者認(rèn)為，居住權(quán)作為一項(xiàng)用益物權(quán)，在遺囑中設(shè)立居住權(quán)同樣適用《民法典》第230條的規(guī)定。居住權(quán)在遺囑人死亡時(shí)即成立，遺囑人死亡是物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的條件。以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)不以登記為生效要件，登記產(chǎn)生的僅是公示公信效力和對(duì)抗善意第三人的效力。居住權(quán)在遺囑人死亡時(shí)即成立，避免了繼承人不認(rèn)可住宅上已設(shè)立的居住權(quán)導(dǎo)致遺囑人的遺愿無(wú)法實(shí)現(xiàn)，這樣也保障了居住權(quán)人的權(quán)益；但通過遺贈(zèng)設(shè)立的居住權(quán)，需要受遺贈(zèng)人做出接受的意思表示且登記后，居住權(quán)才能設(shè)立。

第368條規(guī)定居住權(quán)無(wú)償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。居住權(quán)的立法目的是保護(hù)弱勢(shì)群體，實(shí)現(xiàn)人人有房住，所以無(wú)償設(shè)立符合立法目的，但法律允許當(dāng)事人雙方約定有償設(shè)立。

（3）居住權(quán)的禁止性規(guī)定。第369條規(guī)定居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓和繼承，這是居住權(quán)人的法定義務(wù)。該條規(guī)定堅(jiān)持了我國(guó)民法中帶有人身屬性的財(cái)產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓和繼承的原則性規(guī)定，如果允許轉(zhuǎn)讓和繼承，違背了設(shè)立居住權(quán)的保障目的，也會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)人的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，與立法的居住權(quán)保障性功能不符。

第369條第二款規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但是當(dāng)事人另有約定的除外。從立法者設(shè)立居住權(quán)目的來(lái)看，居住權(quán)是為了滿足居住權(quán)人的生活需要目的，所以設(shè)有居住權(quán)的住宅不得出租。但這條款最后加了但書，如果雙方在合同中約定了已設(shè)有居住權(quán)的住宅可以出租，那么該住宅仍可以出租，由此也可以推出立法者在此認(rèn)可設(shè)立投資型居住權(quán)。

筆者認(rèn)為第369條第二款但書，為公證行業(yè)開拓新業(yè)務(wù)提供了法律保障。比如在一方提供資金，另一方提供建設(shè)用地的合作建房中，或共同出資買房，但房屋產(chǎn)權(quán)登記在一方名下的情形中，依物權(quán)法公示原則，提供資金一方和未登記名字方的權(quán)利很容易被房屋權(quán)屬登記方侵害，無(wú)法參與房屋的增值分配。因?yàn)殡p方簽訂的合同有可能不被法律認(rèn)可，結(jié)果可能只能按照債權(quán)債務(wù)關(guān)系得到建房或購(gòu)房時(shí)提供的本金和利息。

現(xiàn)在共同建房提供資金的一方、共同購(gòu)房未登記名字方可以依據(jù)第369條第二款但書在房屋上設(shè)立可出租的居住權(quán)來(lái)享受房屋帶來(lái)的收益，解決得不到房屋建成后的增長(zhǎng)價(jià)值的不公平。

（4）居住權(quán)的消滅規(guī)定。第370條規(guī)定了居住權(quán)消滅的兩種法定情況，合同中約定的居住權(quán)期限屆滿，或是居住權(quán)人死亡。

二、可以公證的涉居住權(quán)的事項(xiàng)

按《民法典》的規(guī)定，居住權(quán)是通過合同或遺囑兩種意定方式設(shè)立，在公證實(shí)務(wù)中，涉及居住權(quán)的公證事項(xiàng)主要有以下幾種：

（1）居住權(quán)合同。住宅的自然人所有人與居住權(quán)人書面訂立的居住權(quán)合同。如父母出資購(gòu)買房屋，但房產(chǎn)登記在子女名下，或是父母將自己名下的房產(chǎn)贈(zèng)予子女，但是父母擔(dān)心自己對(duì)房產(chǎn)不再享有物權(quán)上的所有權(quán)，會(huì)影響今后自己居住。這種情況下，父母可以與子女訂立居住權(quán)合同，以確保自己在有生之年都有房住。

（2）在遺囑設(shè)立的居住權(quán)?！睹穹ǖ洹穼?duì)在遺囑中中設(shè)立的居住權(quán)沒有具體的規(guī)定和解釋。筆者認(rèn)為，只要在遺囑中有在某房屋為某人設(shè)立居住權(quán)的內(nèi)容，或者有某人可以在一定期限或終身居住某房屋的內(nèi)容，這就可以視為在遺囑中設(shè)立了居住權(quán).公證實(shí)務(wù)中，在遺囑中設(shè)立居住權(quán)，以房屋由子女繼承，為配偶特別是重組家族的再婚配偶、未繼承房屋的其他子女設(shè)立居住權(quán)情形居多。

（3）房屋買賣和贈(zèng)予合同中含有居住權(quán)條款。如出售人將其住宅出售給買受人，由出售人或出售人指定的第三人在該房屋上設(shè)立居住權(quán)，常見的老年人以房養(yǎng)老合同屬于此類。實(shí)踐中老年人以房養(yǎng)老，將住宅出售給法人或非法人組織，再由購(gòu)買的法人或非法人組織在住宅上為老年人設(shè)立居住權(quán)；父母把自己的房產(chǎn)贈(zèng)予子女，也可以在房屋贈(zèng)予合同中約定，房產(chǎn)過戶后需在房屋上為父母設(shè)立居住權(quán)。

（4）在一方提供資金，另一方提供建設(shè)用地的合作建房中，或共同出資買房，但房屋產(chǎn)權(quán)登記在一方名下的情形中，可以在住宅上設(shè)立可出租的居住權(quán)，居住權(quán)合同一方當(dāng)事人為住宅產(chǎn)權(quán)登記人，另一方居住權(quán)人是合作建設(shè)中的資金提供方或共同出資買房未登記產(chǎn)權(quán)方。

（5）離婚協(xié)議中含有居住權(quán)條款。《民法典》第1090條規(guī)定：離婚時(shí)，如果一方生活困難，有負(fù)擔(dān)能力的另一方應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)幫助。離婚時(shí)，一般約定房屋歸一方所有，另一方如果沒有房屋居住，現(xiàn)在男女雙方可以通過簽訂居住權(quán)協(xié)議享有住宅一定期限或者終身的居住權(quán)來(lái)解決無(wú)家可歸的困境。

當(dāng)然，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，今后將會(huì)有更多可以設(shè)立居住權(quán)的情形。

三、居住權(quán)公證的辦證思路

由于居住權(quán)法條規(guī)定較為粗略，內(nèi)容較少，公證員要辦好居住權(quán)公證，應(yīng)立足我國(guó)國(guó)情和現(xiàn)行法律制度，同時(shí)學(xué)習(xí)借鑒他國(guó)居住權(quán)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為至少應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：

（一）充實(shí)合同內(nèi)容，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)

（1）明確居住權(quán)合同的主體?！睹穹ǖ洹窙]有對(duì)居住權(quán)主體做出規(guī)定，只是第367條規(guī)定居住權(quán)合同應(yīng)當(dāng)包括“當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所”。自然人用姓名指代，名稱指代自然人以外其他民事主體，上述規(guī)定將“姓名”與“名稱”并列，筆者認(rèn)為立法者認(rèn)可自然人、法人或非法人組織均能作為居住權(quán)合同的主體。在公證實(shí)務(wù)中，自然人可以是居住權(quán)人，也可以是居住權(quán)的設(shè)立主體（房屋所有權(quán)人），但法人或非法人組織只能是居住權(quán)的設(shè)立主體（房屋所有權(quán)人），不能是居住權(quán)人。因?yàn)榫幼?quán)設(shè)立的目的僅限于滿足特定主體的生活居住需要，法人或其它組織并無(wú)“生活居住”需要。

（2）明確居住權(quán)人是否享有房屋的政策性權(quán)利，例如落戶與子女上學(xué)。迄今為止，筆者還未看到地方出臺(tái)與此相關(guān)政策，但當(dāng)今子女上學(xué)擇校與居住地點(diǎn)是密切相關(guān)的。那么，基于意思自治原則，避免爭(zhēng)端，即雙方簽訂居住權(quán)合同約定落戶、升學(xué)等政策性待遇權(quán)益歸誰(shuí)享有或共同享有。

（3）明確規(guī)定居住權(quán)人對(duì)房屋的合理利用和日常修繕義務(wù)。與房屋租賃一樣，居住權(quán)人也應(yīng)當(dāng)負(fù)有合理使用房屋的義務(wù)。但與房屋租賃不同的是，租賃房屋的修繕一般由房東承擔(dān)。而居住權(quán)一般是無(wú)償設(shè)立的，其目的在于滿足居住權(quán)人的生活需要，雖然大部分居住權(quán)人經(jīng)濟(jì)能力欠佳，但如果由所有權(quán)人承擔(dān)房屋的日常修繕義務(wù)，則會(huì)加重所有權(quán)人的負(fù)擔(dān)，有違公平原則。但對(duì)于超出日常維護(hù)的重大修繕，如房屋的主體結(jié)構(gòu)的翻修甚至重建，理應(yīng)由房屋所有權(quán)人承擔(dān)重大修繕的費(fèi)用。所以，在雙方簽訂居住權(quán)合同時(shí)必須對(duì)房屋的合理使用與修繕義務(wù)做出明確約定。

（4）雙方在居住權(quán)合同中約定了已設(shè)有居住權(quán)的住宅可以出租的情形，在合同中一定要寫清楚租金的歸屬。

（二）公證員對(duì)居住權(quán)的客體要審查清楚

依《民法典》規(guī)定，居住權(quán)的客體只能是住宅。筆者認(rèn)為在辦理居住權(quán)合同或遺囑時(shí)要審查：

（1）查實(shí)作為居住權(quán)客體的住宅上是否已設(shè)立居住權(quán)。按常規(guī)，查實(shí)住宅上是否設(shè)立居住權(quán)通過向不動(dòng)產(chǎn)登記中心查詢即可，但如果住宅所有權(quán)人在遺囑中設(shè)立居住權(quán)，由于該居住權(quán)要在所有權(quán)人死亡后由繼承人在不動(dòng)產(chǎn)登記中心登記，或者不需登記居住權(quán)即可設(shè)立生效，所以是否設(shè)立是難以進(jìn)行查實(shí)的。因此，公證員一定要做好居住權(quán)筆錄告知事項(xiàng)，要在筆錄上告知所有權(quán)人應(yīng)如實(shí)陳述是否在遺囑上為住宅已設(shè)立居住權(quán)，如果已在遺囑上設(shè)立居住權(quán)，可能會(huì)造成遺囑的居住權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，并由所有權(quán)人承擔(dān)不利后果，這樣很大限度上也可以避免一住宅設(shè)立多個(gè)居住權(quán)導(dǎo)致合同或遺囑中居住權(quán)條款無(wú)效的情形。

（2）審查作為居住權(quán)客體的住宅現(xiàn)狀，是否有出租、被查封、抵押權(quán)等。如住宅已出租、被查封，不宜辦理居住權(quán)合同公證；住宅上已設(shè)立抵押權(quán)，應(yīng)要求當(dāng)事人取得抵押權(quán)人的書面同意，而且要告知當(dāng)事人設(shè)立在先的抵押權(quán)效力優(yōu)先于居住權(quán)的不利后果。

（三）正確區(qū)分繼承人繼承居住權(quán)和受遺贈(zèng)人接受遺贈(zèng)的居住權(quán)

通過遺囑設(shè)立的居住權(quán)，在立遺囑人死亡后，繼承人繼承居住權(quán)和受遺贈(zèng)人接受遺贈(zèng)的居住權(quán)不同。筆者認(rèn)為，如果是為繼承人立的遺囑，居住權(quán)在遺囑人死亡時(shí)即成立，遺囑人死亡是居住權(quán)設(shè)立生效的開始，無(wú)須登記。通過遺贈(zèng)設(shè)立的居住權(quán)，需要受遺贈(zèng)人做出接受的意思表示且登記后，居住權(quán)才能設(shè)立生效，公證員一定要做好居住權(quán)上述差別筆錄告知事項(xiàng)。

四、建議

（1）《民法典》對(duì)于居住權(quán)的消滅事由僅規(guī)定了合同中約定的居住權(quán)期限屆滿或是居住權(quán)人死亡兩種法定情形，但筆者認(rèn)為居住權(quán)不僅限于前述兩種情況，還應(yīng)當(dāng)包括居住權(quán)消滅的其他事由，如居住權(quán)撤銷情形、發(fā)生不可抗力導(dǎo)致居住權(quán)消滅的情形等。居住權(quán)具有幫扶的性質(zhì)，一般情況下房屋所有權(quán)人不能隨意撤銷居住權(quán)。但由于居住權(quán)設(shè)立的期限較長(zhǎng)，若房屋所有權(quán)人的權(quán)利受到居住權(quán)人侵害卻又不允許其撤銷居住權(quán)，難免有失公平。如有償獲得居住權(quán)的情形，居住權(quán)人在約定的付款期限屆滿后經(jīng)催告仍惡意不支付費(fèi)用；居住權(quán)人不履行附條件居住權(quán)合同或遺囑中負(fù)擔(dān)的主要義務(wù)；居住權(quán)人危及住房安全等嚴(yán)重影響住宅所有權(quán)人或者他人合法權(quán)益的情形等；發(fā)生不可抗力導(dǎo)致居住權(quán)消滅的情形時(shí)，比如設(shè)立居住權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)被征收、征用導(dǎo)致居住權(quán)的消滅的，要保障居住權(quán)人和居住權(quán)益，居住權(quán)合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)居住權(quán)消滅后的解決或補(bǔ)償措施進(jìn)行約定，筆者認(rèn)為這種情形下可以參照不動(dòng)產(chǎn)征收、征用后按照《民法典》第327條的規(guī)定,居住權(quán)人有權(quán)從住宅所有權(quán)人獲得的房屋賠償或補(bǔ)償中要求獲得一定數(shù)量的金錢補(bǔ)償來(lái)彌補(bǔ)自己的居住權(quán)益消滅。

（2）立法明確居住權(quán)人的范圍?，F(xiàn)實(shí)中，居住權(quán)人的直系親屬、共同生活的其他家族成員以及必要的陪護(hù)人員等是否也屬于居住人的范圍之內(nèi)，立法未明確。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分居住權(quán)人與同住人員。由于居住權(quán)需經(jīng)登記設(shè)立，基于物權(quán)公示原則，前述同住人員不是登記公示的居住權(quán)人，所以同住人員不是法律規(guī)定的居住權(quán)人。在居住權(quán)合同沒有明確約定房屋只能由居住權(quán)人一人居住的情況下，應(yīng)當(dāng)允許居住權(quán)人的直系親屬、共同生活的其他家庭成員以及必要的陪護(hù)人員等在房屋內(nèi)居住。但只要居住權(quán)人先于同住人員死亡，居住權(quán)即消滅，同住人員不能再在房屋內(nèi)生活居住。

（3）立法規(guī)定家庭共同成員之間的居住權(quán)，特別是再婚家庭配偶或子女的法定居住權(quán)，避免房屋所有權(quán)人通過約定或遺囑方式剝奪再婚配偶或子女的居住權(quán)。

五、結(jié)語(yǔ)

居住權(quán)作為物權(quán)體系中新設(shè)立的用益特權(quán)，在保障老年人、無(wú)房族等特定弱勢(shì)群體的居住需求上發(fā)揮著重要作用。雖然我國(guó)《民法典》規(guī)定的居住權(quán)法律規(guī)則還不盡全面，但通過法律解釋、司法實(shí)踐等，為將來(lái)進(jìn)一步完善居住權(quán)制度提供基礎(chǔ)架構(gòu)，全面實(shí)現(xiàn)居者有其屋。