刑事瑕疵證據(jù)補正規(guī)則適用研究

王武強

（山東大學 山東青島 266237）

2020年10月，“兩高三部”聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（后文簡稱“兩個證據(jù)規(guī)定”），標志著我國刑事訴訟流程民主化和法治化的進一步提升。按照“兩個證據(jù)規(guī)定”，對于刑事訴訟過程中執(zhí)法機關(guān)在收集、調(diào)取證據(jù)過程中存在輕微違法行為的，可以要求控訴一方對有關(guān)證據(jù)予以“補正”或者“作出合理解釋”。對于上述允許補正或作出合理解釋的證據(jù)，理論上一般稱為“瑕疵證據(jù)”，學界通說將上述補救規(guī)則稱為“瑕疵證據(jù)補正規(guī)則”[1]，也有學者將此規(guī)則稱為“可補正的排除規(guī)則”[2]。

此前，瑕疵證據(jù)補正規(guī)則是我國刑事立法、司法及其解釋中都不曾涉及的。但隨著刑事案件日趨復(fù)雜，偵辦機關(guān)取證過程難以做到“完美表現(xiàn)”，探究瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的適用成為我國法治建設(shè)背景下完善刑事證據(jù)規(guī)則體系的必然要求。

一、瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的含義及其司法價值

（一）瑕疵證據(jù)補正的應(yīng)有之義

依據(jù)“兩個證據(jù)規(guī)定”作分析，瑕疵證據(jù)主要是指“雖然在收集程序和方式上存在瑕疵，但通過有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋依然可以被采用的證據(jù)”[3]。從學理角度看，“補正”的作用應(yīng)當大于“合理解釋”，二者應(yīng)當具有適用上的先后順序，只有當“補正”不能實現(xiàn)時，才能退而求其次地考慮通過“作出合理解釋”消除證據(jù)上的“瑕疵”。關(guān)于補正，應(yīng)解釋為補充和糾正。[4]以刑事偵查活動中存在瑕疵的筆錄為例，在補正語境下就是對該筆錄材料按照法律要求進行補充修正，或依據(jù)法定程序重新實施特定的偵查行為并依法獲取對應(yīng)筆錄材料。關(guān)于作出合理解釋，主要包括兩個層面：一是對于已經(jīng)完成補正的原存在瑕疵的證據(jù)要予以必要的說明；二是對因客觀原因確實無法補充和糾正的瑕疵證據(jù)，要作出符合法律規(guī)定的解釋。

另外，學界對補充和糾正這兩種補正的表現(xiàn)形式作了更深層次的解釋，認為前者的適用范圍應(yīng)當是基本要素完整的瑕疵證據(jù)，通過修正補充即可消除瑕疵的證據(jù)；后者的適用范圍則是不能直接補充修正的缺少證據(jù)基本要素或者具有輕微違法性的瑕疵證據(jù)。[5]總而言之，兩者的適用區(qū)別就在于是否要重新執(zhí)行瑕疵證據(jù)的獲取流程。

（二）瑕疵證據(jù)補正規(guī)則適用的司法意義

1.規(guī)則的目的在于促進案件真實的發(fā)現(xiàn)

在刑事訴訟場域下，有觀點認為，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別在于，非法證據(jù)由于取證手段的違法性很可能影響到證據(jù)的真實性，而違法情節(jié)輕微的瑕疵證據(jù)通常不會影響到事實認定的正確性。[6]但其實，非法證據(jù)排除的立足點在于證據(jù)的獲取過程是否侵害了被取證人的重大利益，如果侵犯了重大利益，即使取得的證據(jù)是真實的，也應(yīng)當被排除。瑕疵證據(jù)則不同，輕微違法性的特征意味著其取證過程并不會侵害被取證人的重大利益，不會被必然排除，只有在證據(jù)本身可能不真實的情況下才會被排除。因此，瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的價值之一就在于，通過補正或作出合理解釋的方式，追求確定證據(jù)的真實性。瑕疵證據(jù)在得到治愈后，才可能有助于辦案人員最大限度去認知案件細節(jié)，才有助于案件偵辦達到“案件事實清楚”的標準。

2.規(guī)則的適用有利于實現(xiàn)司法程序正義，穩(wěn)定社會秩序

從法理角度看，瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的設(shè)計與適用是立法者衡量法秩序和法正義雙重價值后的選擇。秩序是法的價值的基礎(chǔ)，在刑事領(lǐng)域，良好的法秩序往往通過謙抑的國家刑罰權(quán)按照規(guī)范化刑事訴訟流程的行使來實現(xiàn)。[7]當法秩序被破壞以后，國家通過刑罰權(quán)高效率地實現(xiàn)來震懾法秩序的破壞者，恢復(fù)已經(jīng)被破壞的社會秩序。瑕疵證據(jù)也是刑事證據(jù)的樣態(tài)之一，如果在對其證據(jù)能力進行判定時不加考慮地“一刀切”，將其排除在法庭審理范圍之外，將有可能造成對犯罪分子的縱容，也可能對受害方的權(quán)利帶來損害，通過打擊犯罪來維護法秩序的訴訟追求也就無法實現(xiàn)。但如果忽略瑕疵證據(jù)在證據(jù)能力上的缺陷而直接采信作為定案依據(jù)，顯然也是有失偏頗的。衡量其中的利弊，立法者才在“兩個證據(jù)規(guī)定”中明確道，瑕疵證據(jù)需要執(zhí)法機關(guān)依據(jù)法律規(guī)定進行“補正或作出合理解釋”，以期恢復(fù)證據(jù)的證明效力。

二、實務(wù)中瑕疵證據(jù)補正規(guī)則適用的困境分析

司法實踐中，由于無法準確界定證據(jù)所屬類型，補正和作出合理解釋缺乏具體法律規(guī)范指引等原因，使得瑕疵證據(jù)補正規(guī)則在適用過程中的范圍界限模糊，規(guī)則擴大化適用的現(xiàn)象突出，具體表現(xiàn)為：

（一）瑕疵證據(jù)的治愈方式多元化

按照“兩個證據(jù)規(guī)定”的表述，瑕疵證據(jù)的補救的方式只有補正和作出合理解釋兩種，但在司法實踐中卻出現(xiàn)了多種消除瑕疵的做法。例如，執(zhí)法機關(guān)借以補正、作出合理解釋或情況說明、偵查人員出庭以及被追訴人同意等方式，均可以達到治愈證據(jù)之瑕疵的目的，從而使瑕疵證據(jù)恢復(fù)證據(jù)資格，成為定案依據(jù)。

究其原因，第一，在于瑕疵證據(jù)補救方式概念的模糊性。盡管現(xiàn)有法律規(guī)定了瑕疵證據(jù)的補救方式是補正或作出合理解釋，但缺乏相關(guān)配套規(guī)定明確兩種補救方式的內(nèi)涵與外延以及瑕疵證據(jù)補正的司法程序，使得實務(wù)操作中逐漸出現(xiàn)多元化的補救方式，進而造成瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的適用也呈現(xiàn)出擴大化趨勢。第二，法庭審判中法官的自由裁量權(quán)也可能使瑕疵證據(jù)得以補救的門檻降低。出于打擊犯罪的刑事訴訟目的的考量，法官時常傾向于盡可能實現(xiàn)瑕疵證據(jù)的補救。只要執(zhí)法機關(guān)有消除瑕疵的行為，不細究補救的方式如何，法官會認為形成心證的障礙已經(jīng)被清除，從而依據(jù)被隨意補救的瑕疵證據(jù)作出最終裁判。

（二）瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的混淆加劇規(guī)則適用范圍的擴大

1.瑕疵證據(jù)與非法實物證據(jù)的混淆

無論是法律規(guī)定還是學理研究，毋庸置疑地，非法證據(jù)應(yīng)當包括非法實物證據(jù)和非法言詞證據(jù)兩大類別。[8]在實物證據(jù)中，對于物證和書證這兩類特殊的證據(jù)，鑒于其在刑事追訴活動中的不可替代的作用，若因取證違法而存在“瑕疵”，則會對整個追訴活動產(chǎn)生致命打擊。因此，“兩個證據(jù)規(guī)定”明確要求物證和書證可以經(jīng)依法補正或作出合理解釋予以補救，此規(guī)定也被稱為“自由裁量的排除規(guī)則”，這也是非法證據(jù)排除規(guī)則適用的例外情形。司法實踐中很多地方法院以“證據(jù)是否可以得到補救”為判斷依據(jù)，區(qū)分瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)，這就很容易將瑕疵證據(jù)與非法實物證據(jù)中的非法物證、書證相混淆。

2.實踐中對“瑕疵”的降格處理

我國刑事訴訟程序中的制度設(shè)計皆兼顧發(fā)現(xiàn)真實和保障人權(quán)兩個維度。例如，在刑事偵查階段，訊問過程全程錄音錄像、兩名適格偵查人員同時進行訊問等規(guī)定，一方面可以保證事實的發(fā)現(xiàn)，另一方面也可以有效地保障追訴活動中被追訴人的合法權(quán)益不受侵害。如果前述偵查訊問的影像資料或被剪輯、偵查人員不適格等問題出現(xiàn)，既可以被認定是侵害被追訴人合法權(quán)益的線索，也可以被認定為屬于可能影響證據(jù)真實性的瑕疵。如果按照侵害被追人合法權(quán)益追究，所獲取的證據(jù)可能會被定性為非法證據(jù)；如果按照取證過程的瑕疵，所獲取的證據(jù)就可能被認定為瑕疵證據(jù)。如何對“瑕疵”進行定性，將直接關(guān)系到證據(jù)將被補救還是被排除適用，然而現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋并沒有對這個關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。這使得實務(wù)中法院會傾向于選擇性將非法證據(jù)“降格”成瑕疵證據(jù)，在執(zhí)法機關(guān)“補正”或“作出合理解釋”后將證據(jù)予以采信。[9]如果司法實踐中法院忽略證據(jù)上的“瑕疵”，或者將非法實物證據(jù)“降格”為瑕疵證據(jù)，這類證據(jù)成為補救后的定案依據(jù)，將會對包括非法證據(jù)排除規(guī)則在內(nèi)的多項制度產(chǎn)生負面效果，也不利于刑事訴訟中懲戒犯罪和保障人權(quán)的司法價值的實現(xiàn)。

三、完善瑕疵證據(jù)補正規(guī)則適用的可行性建議

（一）延展補救方式以提高規(guī)則適用精度

“兩個證據(jù)規(guī)定”明晰了在刑事訴訟活動中瑕疵證據(jù)的補救方式是“補正”或“作出合理解釋”。盡管現(xiàn)行刑事訴訟法司法解釋第101條通過列舉的方式規(guī)定了瑕疵證據(jù)的具體補救方式，但本文認為通過列舉式規(guī)定瑕疵證據(jù)的補救措施方式，可能過于具體，難以涵蓋司法實踐中所有瑕疵情形的補救。因此，建議將現(xiàn)有法律的具體補救措施的規(guī)定抽象化，作概化處理，形成趨向于原則性的規(guī)定。在實踐中由法官依據(jù)概化的原則性規(guī)定，結(jié)合具體案件情況，自由裁量某些“補正”或“作出合理解釋”的具體措施是否應(yīng)當被納入補救允許的范圍，從而提升瑕疵證據(jù)補正規(guī)則適用的涵蓋范圍和精準度，避免掛一漏萬。

另外，建議適當拓展補救“瑕疵”的方式，不拘泥于“補正或作出合理解釋”。前述提到，實踐中法官自由裁量補救形式造成規(guī)則的異化適用，但其中也有可借鑒之處。例如，在完全自愿的情形下，如果訴訟活動的相對方以明示方式同意對瑕疵的補救，那么這種明示同意其實也可以成為一種消除瑕疵的方式。通過歸納總結(jié)實踐中治愈證據(jù)瑕疵的具有可行性的做法，以列舉立法方式加以規(guī)定，能夠提升規(guī)則的兼容性，更好地推進案件真實的發(fā)現(xiàn)。

（二）聚焦補救行為以保證刑事程序正義

瑕疵證據(jù)補正規(guī)則發(fā)揮作用與否還要依賴于具體補救行為，因此應(yīng)當重點關(guān)注消除瑕疵的程序正義問題。關(guān)于補救程序的規(guī)范建議從以下角度著手：

第一，關(guān)于啟動主體。按照法律規(guī)定，不同階段瑕疵證據(jù)補救程序啟動的決定主體是不同的。在審查起訴階段，檢察機關(guān)認為案件證據(jù)材料存在瑕疵的，可以直接決定啟動補救程序，要求偵查機關(guān)對證據(jù)中的瑕疵進行補救；在審判階段，審判機關(guān)便是啟動補救程序的主體。此時，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)可以向其提出補救證據(jù)上“瑕疵”的請求，但這屬于請求權(quán)而非程序啟動的決定權(quán)。

第二，關(guān)于補救期限。為了發(fā)現(xiàn)案件真實，必然要落實對瑕疵證據(jù)進行補救的工作，但同時也要兼顧刑事訴訟效率問題，因此對于證據(jù)上“瑕疵”補救的期限也應(yīng)當作特別的規(guī)定。在審查起訴階段，證據(jù)瑕疵的消除一般會與退回補充偵查重合，因此可以借鑒退回補偵的時間限制來規(guī)定瑕疵證據(jù)補救的期限。在審判階段，對于通過補正方式補救的，可以參考補充偵查的時限要求；對于通過作出合理解釋或者相對方同意等方式補救的，其操作過程相對簡單，出于書面材料呈現(xiàn)方式的考慮，補救期限限定在三五日即可。

第三，關(guān)于補救次數(shù)?；谛淌略V訟效率的考量，對瑕疵證據(jù)的補救次數(shù)應(yīng)當作上限限制，可以參照補充偵查的次數(shù)規(guī)定，也以兩次補救為限。

（三）發(fā)揮檢察監(jiān)督效能以規(guī)范補救程序

檢察機關(guān)是法定的法律監(jiān)督機關(guān)，通過外部監(jiān)督對瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的適用進行規(guī)制，規(guī)范實踐中“瑕疵”的補救程序，以提升刑事司法的公正和權(quán)威。

首先，檢察機關(guān)要辯證地認識瑕疵證據(jù)的成因，正確判定瑕疵證據(jù)的合法性。[10]在此過程中，要重點關(guān)注瑕疵證據(jù)的形成過程，辨別“瑕疵”的形成是由于證據(jù)本身這一先天層面問題還是被追訴人或偵查人員自身能力等后天外在因素導致。另外，對于瑕疵證據(jù)要客觀判定其在刑事訴訟程序中的影響效力。如果瑕疵證據(jù)處于證據(jù)鏈條的主要環(huán)節(jié)時，其證據(jù)能力強，在法律允許下，應(yīng)當盡可能地補救而恢復(fù)其證明效力；對于關(guān)聯(lián)性弱的瑕疵證據(jù)，如果沒有相關(guān)證據(jù)加以輔證，則不應(yīng)當作為定案依據(jù)，依法予以排除。

其次，要強化檢察監(jiān)督的責任擔當，確保瑕疵證據(jù)先補救后排除。檢察機關(guān)應(yīng)當確保案件中的瑕疵證據(jù)得到充分補救，瑕疵證據(jù)補救得愈是充分一些，案件事實就會清楚明晰一些，出現(xiàn)冤假錯案的概率就會少一些。此外，檢察機關(guān)要堅持先補救后排除的工作原則，對于瑕疵證據(jù)能夠及時補救的一定發(fā)揮法律監(jiān)督作用，督促辦案機關(guān)依法補救；確實無法補救的證據(jù)，再依法予以排除。

最后，要充分發(fā)揮檢察監(jiān)督的主導職能，避免刑事司法程序的空轉(zhuǎn)現(xiàn)象。一方面通過立案監(jiān)督，抓住審查起訴階段立案環(huán)節(jié)的瑕疵補救時機，消除司法不公的隱患；另一方面要切實發(fā)揮檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能，在法庭審判過程中強化對瑕疵證據(jù)適用的監(jiān)督，堅決維護司法程序的公平正義。

四、結(jié)語

為了緩和因合法證據(jù)與非法證據(jù)涇渭分明式劃分所帶來的刑事證據(jù)絕對化適用的現(xiàn)象，立法者創(chuàng)造性地提出了“瑕疵證據(jù)”這一具有過渡性的司法概念。隨著“兩個證據(jù)規(guī)定”的頒布，瑕疵證據(jù)補正規(guī)則得到正式確立。立法者對其良好運行也給予了很大的期望，但由于現(xiàn)行法律中關(guān)于瑕疵證據(jù)補正規(guī)則適用的配套規(guī)定不健全和司法實踐的日益復(fù)雜，使得該規(guī)則在實務(wù)中的適用效果與立法者的制度設(shè)計初衷有著較大差距。想要瑕疵證據(jù)補正規(guī)則發(fā)揮切實效用，就要以瑕疵的產(chǎn)生和消除為基本抓手，從降低證據(jù)瑕疵的出現(xiàn)概率和規(guī)范瑕疵證據(jù)的補救程序等角度著手，將學理探討轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，使得瑕疵補救后的“治愈”證據(jù)和依此做出的司法裁判經(jīng)得起歷史的檢驗。