生態(tài)化視域下野生動物刑法保護(hù)的立法反思與完善

俞樹毅 李泓錚

一、問題提出的背景

近些年頻繁出現(xiàn)各種傳染性強(qiáng)、治愈率低的病毒的暴發(fā)，應(yīng)當(dāng)引起人們的高度重視和深刻反思。這顯然并非一種自然界及人類社會發(fā)展的必然規(guī)律。有一種觀點認(rèn)為，新冠病毒源于動物，雖然沒有權(quán)威證據(jù)證明這一點。但有些病毒源自野生動物卻是不爭的事實。是什么原因造成本屬于自然界并為野生動物所獨有的這些病毒傳染給人類并在人類社會暴發(fā)？是野生動物開始入侵人類社會還是人類社會侵害野生動物所致？雖不能絕對排除前一種情況出現(xiàn)的可能，但可以肯定的是野生動物將病毒傳染給人類并導(dǎo)致大規(guī)模疫情暴發(fā)的重要原因是人們對野生動物大量持續(xù)地侵害。近些年對野生動物的大量捕殺、加工、運(yùn)輸、飼養(yǎng)、銷售、販賣、食用等行為，大大增加了人類與野生動物密切接觸的頻率，致使野生動物自身所攜帶的各種病毒通過上述途徑傳染給人類，進(jìn)而使病毒在人們之間廣泛傳播，不僅嚴(yán)重危害了公共健康，而且會在造成我國在短時期消費與投資需求的萎縮。例如，BARRO等在新冠疫情沖擊經(jīng)濟(jì)增長的影響上，根據(jù)1918—1920年流感數(shù)據(jù)預(yù)測新冠疫情的暴發(fā)將使是國的消費與GDP下降6-8%[1]。當(dāng)前社會公眾對于完善我國關(guān)于野生動物保護(hù)刑事立法的呼聲高漲并主張加大刑罰力度。筆者認(rèn)為，刑法作為社會保障的最后一道屏障，面對近些年人類侵害動物的行為屢禁不止，甚至更加猖獗以及頻發(fā)的、通過野生動物傳染給人類的病毒對社會各方面造成的危害，我國應(yīng)當(dāng)在刑事立法方面形成對野生動物更完善的保護(hù)。

二、野生動物資源保護(hù)的現(xiàn)行刑事立法中存在的問題

一般，野生動物的概念為“非人工馴養(yǎng)、在自然狀態(tài)下生長的各種動物，包括哺乳動物、爬行動物、兩棲動物、鳥類、魚類及其他動物[2]。2017年實施的《野生動物保護(hù)法》中規(guī)定：“本法規(guī)定保護(hù)的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物”。現(xiàn)有刑法及司法解釋關(guān)于保護(hù)野生動物的相關(guān)規(guī)定中所述的“野生動物”與《野生動物保護(hù)法》中定義的“野生動物”含義相一致。《野生動物保護(hù)法》有9個法條規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，分別為第四十二條、第四十四條、第四十五條、第四十六條、第四十九條、第五十一條、第五十二條、第五十三條以及第五十五條，其中規(guī)定獵捕、殺害、買賣、食用野生動物的條文，分述如下：走私珍貴動物、珍貴動物制品罪；危害珍貴、瀕危野生動物罪；非法狩獵罪；非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪。

我國在野生動物保護(hù)性立法方面起步較晚，直到1979年刑法典出臺，我國才采用刑法規(guī)范來保護(hù)野生動物，進(jìn)而對人們侵害野生動物的行為進(jìn)行制裁，以此提高了對野生動物的保護(hù)力度。隨著刑法的不斷修正以及相關(guān)司法解釋的出臺，我國對野生動物保護(hù)的罪名設(shè)置逐漸增多，法條規(guī)定不斷細(xì)化，法定刑設(shè)置更加合理，刑法體系已建完成并不斷完善，但因伴隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們各種需求也日益增長，事實上侵害野生動物的數(shù)量加大、行為方式多樣化、發(fā)案率較高，使刑法對于上述情形的規(guī)制呈現(xiàn)出滯后性，從而在當(dāng)今社會的野生動物保護(hù)方面呈現(xiàn)出以下幾點的立法不足：

(一)尚未明晰野生動物資源保護(hù)的核心法益

在我國刑法中，對于野生動物資源侵害行為的制裁規(guī)定歸屬于破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪條款中，這種規(guī)定顯然是合理的。因為人們對野生動物的侵害實質(zhì)就是對環(huán)境資源的破壞，我國現(xiàn)行刑法對破壞野生動物資源行為的犯罪性質(zhì)的定位和認(rèn)定是合理正當(dāng)?shù)?，但破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪是規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章中的。妨害社會管理秩序罪所侵害的客體是國家對社會的管理秩序，主要體現(xiàn)對社會秩序的維護(hù)，構(gòu)建安定有序的社會環(huán)境。由此可知，破壞野生動物資源也就是侵害野生動物的管理秩序。除此之外，走私珍貴動物罪、走私珍貴動物制品罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的走私罪中，而破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的客體是國家的財政經(jīng)濟(jì)管理制度，其所保護(hù)的法益是我國財政經(jīng)濟(jì)管理秩序。這意味著走私珍貴動物、珍貴動物制品是妨礙野生動物管理秩序的。野生動物管理秩序僅作為野生動物保護(hù)的表層法益，就管理秩序而言，不管是將管理秩序法益界定為前置法秩序還是前置法所確立的秩序(制度)，管理制度的具體內(nèi)容都沒有得到說明，這種表述容易導(dǎo)致不同管理制度下所保護(hù)的不同制度法益不能得到區(qū)別，導(dǎo)致對行政違法與刑事不法的區(qū)分造成困難[3]。所以，要想在立法中真正落實好對野生動物的保護(hù)需要探究其背后真正的、深層次的法益。

目前，對于野生動物刑法保護(hù)法益背后層的法益主要有三種代表性的理論。第一種，人類中心法益論認(rèn)為只有人類利益可以作為法益。第二種，生態(tài)中心法益論認(rèn)為生態(tài)環(huán)境自身的利益就是法益。第三種，二元折中法益論認(rèn)為生態(tài)環(huán)境資源的內(nèi)部元素因具有維持人類生活的特殊機(jī)能所以應(yīng)作為獨立法益受到刑法保護(hù)[4]。這三種法益觀均各有利弊，在司法實踐中進(jìn)行利益衡量時存在不同的困境。人類中心法益論下，容易導(dǎo)致對捕獵、殘害野生動物的犯罪分子入罪難的問題出現(xiàn)，不利于野生動物的保護(hù)。生態(tài)中心法益論下，容易導(dǎo)致犯罪主體不合理地擴(kuò)大，將一些犯罪情節(jié)較輕的犯罪分子給予過于嚴(yán)厲的刑罰處罰。二元折中法益論，也是目前被多數(shù)學(xué)者認(rèn)可的，其邏輯是“需要對生態(tài)學(xué)的法益予以全面保護(hù)，除非生態(tài)學(xué)的法益與人類中心的法益的矛盾沖突不可調(diào)和?！盵4]但是，因為在此理論下，人類的利益完全凌駕于野生動物之上，當(dāng)野生動物給人類帶來的經(jīng)濟(jì)利益足夠多，就可以忽略野生動物的生存利益，這就無法給予野生動物的很好的保護(hù)?！癝ARS病毒”的暴發(fā)讓我們認(rèn)識到如果人類對野生動物過度侵害，野生動物也會用其自身的方式對人類的身體健康產(chǎn)生威脅，而在疫情暴發(fā)后，對我國人民的身體健康以及我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展都產(chǎn)生了嚴(yán)重?fù)p害。非典疫情期間，代表消費的社會消費品零售總額同比增速在第一季度的幾個月中下滑至4.1%，為前后幾年來的最低點；交通運(yùn)輸業(yè)增加值增速在2003年5月降至2.3%，為前后幾年來的最低點[5]。復(fù)盤非典疫情的影響，對野生動物保護(hù)背后真正的法益值得進(jìn)一步思考。

(二)刑法中對犯罪行為的規(guī)定存在疏漏

在對侵害野生動物的犯罪行為的刑法規(guī)定中留有漏洞。我國刑法對虐待、殘害動物(一切野生動物)尚存在刑事立法空白。對于食用野生動物方面的規(guī)定在《中華人民共和國野生動物保護(hù)法(草案)》(以下簡稱《草案》)中雖稍有涉及但是仍有不足之處。雖然當(dāng)前暴發(fā)的“新型冠狀病毒”是否起因于食用野生動物暫不清楚，但是2003年爆發(fā)的非典，已證實是由食用野生動物導(dǎo)致。所以，此處僅討論如何完善“加工、食用”野生動物行為入刑問題。雖然在《草案》中涉及禁止食用野生動物，但是此處“禁止食用的野生動物”指國家重點保護(hù)野生動物、有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物以及其他陸生野生動物。筆者認(rèn)為此范圍過于狹窄，容易使不法分子有機(jī)可乘，難以革除食用野生動物的惡習(xí)，因而很難達(dá)到對野生動物廣泛保護(hù)的效果。

據(jù)統(tǒng)計，在經(jīng)調(diào)查的全國21個大中城市之中，2003年以前經(jīng)營野生動物菜肴的餐廳超過半數(shù)，僅城市居民吃過野生動物的也將近50%，甚至少數(shù)居民經(jīng)常食用野味[6]。近些年此類現(xiàn)象雖有所改善，但仍未根除，并且濫食野味的范之廣、需求量大，表明相關(guān)人群危險意識較為單薄。筆者認(rèn)為，有需求才會有市場，有市場才會產(chǎn)生利益，才有在利益驅(qū)使下的冒險行為。亞當(dāng)·斯密曾在《國民財富的性質(zhì)及其原因的研究》中論述“理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)。其在《國富論》中寫道：“人類幾乎隨時隨地都需要同胞的協(xié)助，他如果能夠刺激他們的利己心，使有利于他，并告訴他們，給他做事，是對他們自己有利的，他要達(dá)到目的就容易得多了?！盵7]是以，只要大規(guī)模的食用野生動物的群體存在，這一人群就不斷為野生動物出售者提供豐厚的報酬，捕獵者才會有甘愿冒受到刑罰制裁的風(fēng)險，也要抱著牟利和僥幸的心理實施捕獵、殺害、收購、運(yùn)輸、出售、加工野生動物。目前，盡管收購、出售行為均已經(jīng)受到刑法的約束，立法者也考慮對于食用野生動物的行為也予以制裁，但是禁止食用的野生動物范圍仍然過小?！恫莅浮分袑Σ糠终滟F的野生動物禁止食用，對食用者予以處罰，但是未對食用一般野生動物的行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，食用野生動物這一群體就不會消失，獵捕、售賣野生動物這一群體也就不會消失，刑法規(guī)制侵害野生動物資源行為就處于治標(biāo)不治本的狀態(tài)。我們應(yīng)該明白，禁止人們食用野生動物的行為不僅是單純保護(hù)野生動物自身，其更重要的也是對人類生命身體健康的直接保護(hù)，因為野生動物所攜帶的未知病毒值得人類警惕。因此，當(dāng)下加工、濫食野味的行為亟待刑法的制裁。

(三)刑罰種類過于單一

我國刑法雖然對侵害野生動物的行為進(jìn)行了規(guī)制，但是我國侵害野生動物的行為仍屢禁不止甚至近些年更為猖獗。目前，我國現(xiàn)行刑法對于侵害野生動物的行為僅設(shè)置自由刑和財產(chǎn)刑兩種刑罰。我國雖然已廢除對侵害野生動物的行為處以死刑的刑罰規(guī)定，但對此類犯罪行為仍保留了較重的法定刑，走私行為最高可處以無期徒刑，刑法規(guī)定的除走私行為以外的其他侵害行為最高也可處以10年以上有期徒刑?；谛谭w系整體觀之，此種刑罰設(shè)置以屬于較為嚴(yán)厲的法定刑。

反觀之，我國刑法對侵害野生動物的行為所規(guī)定的刑罰種類僅有自由行和財產(chǎn)性種，此類犯罪所保護(hù)的是自然生態(tài)環(huán)境法益，該法益具有自身的獨特性，而所規(guī)定的刑法種類在各類犯罪中具有適用的普遍性，此種規(guī)定既無法突出此類犯罪對自然生態(tài)環(huán)境法益的著重保護(hù)，即使行為人受到了刑罰制裁其亦無法使其樹立保護(hù)自然生態(tài)環(huán)境的意識，社會大眾亦無法形成相應(yīng)的觀念，從而導(dǎo)致刑法在保護(hù)野生動物方面的作用被大大降低。

三、野生動物保護(hù)的刑事立法建議

談到珍貴的自然資源，野生動物名副其實。由此，也得到了世界各國不同層次的保護(hù)并取得了良好的效果。對于國外在動物保護(hù)方面的先進(jìn)經(jīng)驗加以學(xué)習(xí)和研究并立足于我國的實際情況，對野生動物保護(hù)從立法方面予以完善，從而對我國動物保護(hù)方面的不足予以改正，實現(xiàn)更好地保護(hù)動物資源，維護(hù)生態(tài)平衡。

(一)對野生動物保護(hù)背后的法益進(jìn)行重構(gòu)

李斯特(LISZT)將法益界定為法律所保護(hù)的利益[3]。只有立法者清楚希望通過法律所真正保護(hù)的東西，才能將發(fā)揮法律真正的作用。所以，如前所述，盡管人盡皆知破壞野生動物資源的最表層的法益是野生動物管理秩序，但是真正實現(xiàn)對野生動物資源的保護(hù)必須弄清其背后真正的法益。筆者認(rèn)為，以人與自然共生內(nèi)容的生態(tài)秩序可以作為野生動物保護(hù)的深層法益。將生態(tài)秩序作為野生動物保護(hù)的深層法益的原因在于：第一，解決利益衡量帶來的難題。之前三種法益觀，不可避免地在司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁量過程中，需要在人類利益與生態(tài)利益之間進(jìn)行衡量，而衡量之中往往難以確定哪方利益更大，判決時常引起爭議。但是，其實人類與生態(tài)并不是對立的關(guān)系，而是共生關(guān)系，生態(tài)環(huán)境得到改善，人類也能得到更好的發(fā)展。在人類實現(xiàn)全面而自由的發(fā)展時，人類也會為改善生態(tài)環(huán)境而努力。所以，將是否破壞生態(tài)秩序作為認(rèn)定是否破壞野生動物資源的最終標(biāo)準(zhǔn)，避免了在人類與生態(tài)環(huán)境之間無意義的利益衡量。第二，符合中國自古以來天人合一的傳統(tǒng)思想。古代的天人合一思想蘊(yùn)含著豐富的生態(tài)智慧。中國文化中天人關(guān)系的最基本含義，是指人與自然的關(guān)系[8]。天人合一的核心內(nèi)容是有機(jī)整體觀，人與自然并不是對立存在的，而是一個密切聯(lián)系的整體[8]。將人與自然和諧共生的生態(tài)秩序作為野生動物保護(hù)的法益顯然符合天人合一的思想。參考域外的經(jīng)驗，如日本在野生動物立法保護(hù)中的立法理念的演變，經(jīng)歷了由資源利用到環(huán)境保護(hù)到對生物多樣性關(guān)注，最后是體現(xiàn)了囊括生物安全、生態(tài)平衡與公共衛(wèi)生等的多重理念[9]。

在生態(tài)秩序作為野生動物保護(hù)法益在司法實踐的過程中，需要注意以下兩點：第一，需要結(jié)合案情判斷處罰某一破壞野生動物管理秩序的行為能否真正起到維護(hù)生態(tài)秩序的效果。例如，人工飼養(yǎng)的野生動物從未處于外部的生態(tài)環(huán)境中，對生態(tài)環(huán)境的影響較小，對出售、運(yùn)輸人工飼養(yǎng)野生動物的人員進(jìn)行刑法處罰，不符合維護(hù)生態(tài)秩序的目的，也沒必要采取如此嚴(yán)厲的手段。第二，在利用生態(tài)秩序法益來判斷是否觸犯刑法時必須嚴(yán)格適用。因為生態(tài)秩序法益抽象性程度較高，容易在司法實踐中被濫用，在對破壞野生動物資源犯罪的打擊中，應(yīng)該先盡可能利用其他非刑法規(guī)范予以規(guī)制，將刑法處罰作為最后的手段。

(二)增設(shè)破壞動物資源新罪名

目前，我國法律對于野生動物的保護(hù)還停留在保護(hù)野生動物的生命，使其能夠存活下來，但是國外已經(jīng)將動物的福利、動物的生存環(huán)境均納入保護(hù)的范圍內(nèi)。為此，我國也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善立法的內(nèi)容。例如，將點食所有野生動物的行為均入罪，規(guī)定為“點食、購買、野生動物菜肴罪”，我國的許多專家早已提出，缺乏法律上的制裁則難以達(dá)到遏制的效果?！兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法》并未涉及對食用者的處罰，《草案》中涉及了對部分野生動物食用行為的禁止，但應(yīng)該擴(kuò)大保護(hù)的范圍，對野生動物實施普遍性保護(hù)。

對于野生動物實施普遍保護(hù)的原因包括：第一，保護(hù)人類生命安全。目前，普通人對野生動物身上存在病毒的了解是源于病毒的大規(guī)模流行。這使人類忽略野生動物攜帶病毒具有廣泛性，無論食用珍貴的還是一般的野生動物均具有危險性。第二，保護(hù)野生動物物種多樣性。有些珍稀野生動物因稀有而被禁止食用，但是一般性野生動物也可能因未被禁止食用而走向滅絕。第三，不符合和諧自然的倫理規(guī)律，將大自然存在物對立起來，忽視了不同生物各自具備的比較優(yōu)勢是等值的[10]。對于國外而言，盡管外國對野生動物保護(hù)的立法較為完善但無食用野生動物的習(xí)慣，無相關(guān)立法予以借鑒。雖然國際上缺乏相關(guān)經(jīng)驗，但鑒于我國存在非法捕殺野生動物、消費野生動物傳統(tǒng)，且此行為已導(dǎo)致部分物種的滅絕或瀕臨滅絕，如中華鱘；導(dǎo)致大規(guī)模傳染病流行，如非典。所以，應(yīng)盡快考慮將“點食、買賣野生動物菜肴罪”入刑，無論是珍貴的、還是一般的，陸生的、還是水生的。但是，在量刑中可以對點食、買賣國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物菜肴，點食、買賣一般的野生動物菜肴區(qū)別考慮。

(三)完善對于破壞動物資源犯罪的刑罰制裁

關(guān)于進(jìn)一步明確對破壞動物資源犯罪的刑罰處罰應(yīng)當(dāng)包括以下三個方面的內(nèi)容：第一，對于現(xiàn)有的自由刑輕刑化。第二，在現(xiàn)有的刑罰種類中增加資格刑。第三，增設(shè)一些非刑罰處罰措施。

首先，對于主張現(xiàn)有的自由刑輕刑化的原因在于：目前，對于危害珍貴野生動物最高可處十年以上有期徒刑，對于走私珍貴動物的最高可判處無期徒刑。刑法采取如此嚴(yán)厲的刑罰正是為了打擊任意殺害、買賣、破壞野生動物資源的不正之風(fēng)，但是刑罰越是嚴(yán)厲，破壞野生動物資源的狩獵者往往會以此為由向購買者索取更高的回報，甚至刑罰越嚴(yán)厲，風(fēng)險性越高，利潤就更客觀，反而更加刺激一些狩獵者鋌而走險，陷入惡性循環(huán)。相較于其他國家，美國“殘害動物罪”屬于四等犯罪中的“輕罪”，刑罰不超過1年監(jiān)禁。俄羅斯對破壞動物資源犯罪處罰中，以“3個月6個月以下的拘役”，“4個月6個月以下的拘役”較多，最高也很少超過“2年以下的剝奪自由”[11]。國外對于自由刑的規(guī)定較為輕緩，并不是不注重野生動物資源的保護(hù)，而是明白懲罰不是目的，而是對這些破壞者如何采取措施恢復(fù)生態(tài)提出了更高的要求。建議我國也順應(yīng)刑罰輕緩化的趨勢，適當(dāng)縮短自由刑的刑期，轉(zhuǎn)變重刑遏制犯罪的觀念，更有利于取得遏制犯罪更好的效果。

其次，對野生動物保護(hù)的刑罰種類增加資格刑。在刑罰的適用上，國外可適用的刑罰種類較為豐富。例如，1922年，《蘇俄刑法典》中，將剝奪擔(dān)任某種職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利列入刑種，如今《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》仍然作為從刑適用，但也可以作為主刑適用[12]。我國當(dāng)下猖獗的獵捕、出售、點食等侵害野生動物的行為，對我國人民的生命安全和身體安全造成了嚴(yán)重?fù)p害?！恫莅浮分幸罁?jù)當(dāng)前我國的社會現(xiàn)狀并借鑒外國的相關(guān)立法經(jīng)驗，已經(jīng)對生產(chǎn)、經(jīng)營、消費野生動物較為嚴(yán)重的行為人采取永久剝奪其從事野生動物經(jīng)濟(jì)活動的資格；但是否應(yīng)該考慮將對明知他人從事上述行為而為其提供運(yùn)輸服務(wù)的，作為從犯予以處罰并同時剝奪其從事運(yùn)輸業(yè)的資格；對濫食野生動物者，剝奪其飼養(yǎng)野生動物的資格并要求其在動物收容所進(jìn)行一定期限的義務(wù)勞動或者在周圍社區(qū)及其他公共場所進(jìn)行一定期限的保護(hù)野生動物的教育宣傳活動。從而教育和警示人們應(yīng)保護(hù)野生動物珍愛所生存的生態(tài)環(huán)境。

最后，加強(qiáng)對于生態(tài)補(bǔ)償?shù)确切塘P處罰措施的運(yùn)用。相較懲處犯罪行為，如何盡快恢復(fù)遭到破壞的生態(tài)更為關(guān)鍵。例如，荷蘭的環(huán)境犯罪案件時，法院判處行為人“恢復(fù)原狀”或“修復(fù)違法損害”；在美國，環(huán)境犯罪的個人或組織會被要求清理因為犯罪行為而產(chǎn)生的污染。在實踐中，不少基層法院探索“補(bǔ)種植被”“義務(wù)勞動”等途徑[13]。應(yīng)盡快將承擔(dān)生態(tài)補(bǔ)償責(zé)任、生態(tài)修復(fù)責(zé)任作為環(huán)境犯罪的刑罰輔助措施用法律加以固定下來，但是具體采取何種途徑交由法院自由裁量，以實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)的最終目的。