論新型犯罪對刑法理論的影響：以網(wǎng)絡(luò)犯罪為中心

馬榮春

(南京航空航天大學(xué) 法律系， 江蘇 南京 211105)

刑法理論創(chuàng)新一直是我國刑法理論界的一個(gè)宏大“夙愿”，而網(wǎng)絡(luò)犯罪所帶來的現(xiàn)實(shí)問題使得該“夙愿”越發(fā)強(qiáng)烈，從而調(diào)子更高。但是，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展之快使得我們氣喘吁吁地跟在制造互聯(lián)網(wǎng)問題的一幫年輕人后面跑。而對于他們制造的問題，我們感覺用現(xiàn)有的法律難以解決，卻又提不出整體性的應(yīng)對方案?！?〕于是，個(gè)案的積累和刑法理論的創(chuàng)新在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代會達(dá)到一個(gè)高點(diǎn)，但從現(xiàn)在開始，我們當(dāng)下的本土實(shí)踐已經(jīng)熱火朝天地走在了其他國家的前面，國外沒有現(xiàn)成的理論來支援我們，這對刑法學(xué)者的自主性、主體性和創(chuàng)新性提出了非常高的要求，這是刑法理論創(chuàng)造的重大機(jī)遇和挑戰(zhàn)，也是賦予我們這些刑法學(xué)者的時(shí)代使命。〔2〕毋庸置疑的是，新型犯罪能夠形成一個(gè)具有相當(dāng)理論意義與實(shí)踐價(jià)值的課題，特別是由網(wǎng)絡(luò)科技所助推的新型犯罪現(xiàn)象為當(dāng)下刑法學(xué)和犯罪學(xué)研究等都不可回避，從而“新型犯罪學(xué)”或“新型刑法學(xué)”或許可欲可求。但是，若要刑法理論獲得發(fā)展或?qū)崿F(xiàn)創(chuàng)新，那就必須要關(guān)注并解答好一個(gè)關(guān)涉刑法學(xué)術(shù)心態(tài)乃至刑法學(xué)術(shù)生態(tài)的問題，即新型犯罪是如何影響刑法理論的，因?yàn)樾滦头缸飭栴}是刑法理論發(fā)展與創(chuàng)新的一個(gè)極其重要的“契機(jī)”。

一、新型犯罪對刑法解釋論的影響

新型犯罪的刑法適用必然引起對新型犯罪的罪刑規(guī)范如何解釋的問題，而新型犯罪的刑法解釋問題又必然是刑法解釋論的一個(gè)特別問題，故新型犯罪必然影響刑法解釋論。

(一)新型犯罪影響刑法解釋論的視角定位

有學(xué)者指出，在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制體系基本形成的當(dāng)下，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究范式應(yīng)當(dāng)由立法論向解釋論轉(zhuǎn)型。刑法教義學(xué)能夠優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的司法適用，而網(wǎng)絡(luò)犯罪能夠促進(jìn)刑法教義學(xué)的深入發(fā)展。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)犯罪能夠檢驗(yàn)傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的真理性，并成為刑法教義學(xué)建構(gòu)與發(fā)展的新的質(zhì)料，則一種從網(wǎng)絡(luò)犯罪和刑法條文相互對應(yīng)過程中得出的合格解釋結(jié)論，至少應(yīng)當(dāng)既能夠適用于線上也能夠適用于線下?！?〕由于將互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪工具的網(wǎng)絡(luò)犯罪仍然保留了線下傳統(tǒng)犯罪的強(qiáng)大基因，但傳統(tǒng)刑法概念的滯后性并未影響其開放性，故基于現(xiàn)行刑法的解釋論立場仍大有可為?！?〕如果將網(wǎng)絡(luò)犯罪上升為新型犯罪，則前述論斷便有著這樣的意味，即新型犯罪切實(shí)且深刻地影響著刑法解釋論。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋，學(xué)者提出，先根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型確定刑法解釋的大致方向，從而有力地助推刑法教義學(xué)再根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的等價(jià)性確定刑法解釋的具體限度?！?〕這一方案能夠給予的重要提示便是網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型影響刑法解釋的大致方向。于是，當(dāng)把網(wǎng)絡(luò)犯罪提升為新型犯罪，則新型犯罪的類型便影響著刑法解釋的大致方向，從而新型犯罪便在犯罪類型層面上影響著刑法解釋論，因?yàn)榉缸镱愋蛯用娴睦斫夂桶盐帐恰?大)方向性”的理解和把握。易言之，新型犯罪對刑法解釋論的影響應(yīng)作犯罪類型層面的理解和把握。于是，新型犯罪的類型問題便構(gòu)成了我們討論新型犯罪對刑法解釋論影響的起步。

這里，新型犯罪的類型問題討論可由作為新型犯罪典型樣態(tài)的網(wǎng)絡(luò)犯罪切入。正如學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪和非純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪，作為網(wǎng)絡(luò)犯罪抽象形態(tài)的新型犯罪可分為純正的新型犯罪與非純正的新型犯罪。學(xué)者指出，所謂純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指單純的網(wǎng)絡(luò)犯罪或狹義的網(wǎng)絡(luò)犯罪，其只能以網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式構(gòu)成，而不能以非網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式構(gòu)成；所謂不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指既可以網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式，也可以非網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式構(gòu)成?！?〕按照本文的理解，學(xué)者所謂純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪即狹義的網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指發(fā)生場域或行為對象具有計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)性，且法益侵害具有單純的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全性或系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全性即以單純的“網(wǎng)絡(luò)法益”為犯罪客體的網(wǎng)絡(luò)犯罪；而非純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪即廣義的網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指包含著但不限于純正即狹義網(wǎng)絡(luò)犯罪的網(wǎng)絡(luò)犯罪。易言之，在非純正即廣義的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，除了純正即狹義的網(wǎng)絡(luò)犯罪，還有一種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，即原本以傳統(tǒng)的行為方式實(shí)施或在傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)物理空間發(fā)生，現(xiàn)在可以網(wǎng)絡(luò)行為的方式實(shí)施或發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，從而其法益侵害不再具有“網(wǎng)絡(luò)法益”的單純性且以傳統(tǒng)法益侵害性為主要犯罪特性的網(wǎng)絡(luò)犯罪。對照網(wǎng)絡(luò)犯罪純正與非純正即狹義與廣義的前述基本界說，作為網(wǎng)絡(luò)犯罪抽象形態(tài)的新型犯罪似可作出純正與非純正即狹義與廣義的基本界說。具言之，純正即狹義的新型犯罪，是指行為方式或發(fā)生空間與法益侵害都具有不同于以往的“時(shí)代新特性”的犯罪，如非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪或破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。純正即狹義的新型犯罪可視為真正或嚴(yán)格意義上的新型犯罪，亦即“徹頭徹尾”或“地地道道”的新型犯罪，故其可謂“全新型犯罪”。如果對照傳統(tǒng)四要件犯罪論體系，純正即狹義的新型犯罪是指在犯罪客觀方面和犯罪客體兩大要件上都有全新面相或全新品質(zhì)的犯罪。于是，廣義的新型犯罪，除了包含狹義的新型犯罪，還包含行為方式或發(fā)生空間等“可以”而非“必須”體現(xiàn)“時(shí)代新特性”，且侵害法益仍然或主要是針對“傳統(tǒng)法益”的犯罪，其可謂“半新型犯罪”，如網(wǎng)絡(luò)盜竊、詐騙等犯罪，故此種意義上的新型犯罪并非真正或嚴(yán)格意義上的新型犯罪，而是“半吊子”或“非地道”的新型犯罪。而如果對照傳統(tǒng)四要件犯罪論體系，則“半新型犯罪”即犯罪客體仍然保持著一種“既往性”，而犯罪客觀方面或犯罪主觀方面甚或犯罪主體呈現(xiàn)新面相的犯罪。這里所說的犯罪主體呈現(xiàn)新面相的“半新型犯罪”，如《刑法修正案(十一)》所確認(rèn)的已滿12周歲不滿14周歲者的極端惡性行為?？梢?，廣義的新型犯罪包含“全新型犯罪”和“半新型犯罪”。新型犯罪的廣狹義之分，正如學(xué)者所言，“首先，信息社會中產(chǎn)生的新價(jià)值形式需要刑法的保護(hù)，特別是與數(shù)據(jù)和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的保密性、完整性和可用性相關(guān)的新利益。其次，原則上已享受了刑法保護(hù)的傳統(tǒng)價(jià)值觀的新的侵害形式，可能要求對刑法進(jìn)行某些調(diào)整。”〔7〕這里，所謂“新價(jià)值形式需要刑法的保護(hù)”指涉“全新型犯罪”，而所謂“享受了刑法保護(hù)的傳統(tǒng)價(jià)值觀的新的侵害形式”指涉“半新型犯罪”。顯然，新型犯罪的概念具有相對性。詳言之，現(xiàn)在的傳統(tǒng)犯罪或許曾經(jīng)也是新型犯罪，而現(xiàn)在的新型犯罪在將來或許也成了傳統(tǒng)犯罪，亦即新型犯罪是對應(yīng)一定時(shí)空環(huán)境和特定背景的概念，故其又是一個(gè)“歷史唯物”的概念，且其相對性和“歷史唯物性”是直接相通的。考察和把握新型犯罪的“歷史唯物性”及其所蘊(yùn)含的相對性，是因應(yīng)刑事(司法)政策變遷的切實(shí)需要。當(dāng)新型犯罪可以區(qū)分為“全新型犯罪”和“半新型犯罪”，則“全新型犯罪”和“半新型犯罪”對刑法解釋論的影響便是有區(qū)別的，從而新型犯罪自身的類型劃分構(gòu)成了新型犯罪影響刑法解釋論的一種“類型性視角”。

(二)新型犯罪影響刑法解釋論的初步方向性

學(xué)者指出，為了回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)與犯罪認(rèn)定及治理目標(biāo)，便在“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代傳統(tǒng)刑法概念客觀解釋”的大趨勢之中形成了“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法客觀解釋等同于擴(kuò)大/入罪解釋”的局面，而這一局面既有網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)、國家立法的目標(biāo)需要、司法部門的有效治理以及刑法理論的推波助瀾等所構(gòu)成的外部現(xiàn)實(shí)動因，也有假借尊重社會現(xiàn)實(shí)之名而行解釋者的意志取代立法之實(shí)的內(nèi)在機(jī)理原因，亦即客觀解釋者往往攜帶個(gè)人偏好而體現(xiàn)出另一種意義上的危險(xiǎn)的“主觀性”。但是，以擴(kuò)張為導(dǎo)向的刑法客觀解釋導(dǎo)致“客觀解釋等同于擴(kuò)張解釋”，形成了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑事治理的入罪化思維與導(dǎo)向，并造成法律公權(quán)力對技術(shù)性網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域自由的傷害、對網(wǎng)絡(luò)時(shí)代公民自由權(quán)利的忽視，故網(wǎng)絡(luò)時(shí)代應(yīng)重塑刑法客觀解釋，且應(yīng)提倡“主觀的客觀解釋論”，而“主觀的客觀解釋論”的機(jī)理在于主觀解釋論與客觀解釋論的優(yōu)勢互補(bǔ)與觀念融合。當(dāng)主觀解釋論與客觀解釋論形成了“我注六經(jīng)”和“六經(jīng)注我”的關(guān)系，且前者得之原則性卻失之僵化性，而后者得之現(xiàn)實(shí)性卻失之原則性，則“主觀的客觀解釋論”便有著如下最終目標(biāo)：在立法者當(dāng)初的價(jià)值取向和“刑法條文之語言原意”的最大射程內(nèi)來探求刑法規(guī)范在現(xiàn)實(shí)生活中所具有的規(guī)范含義，客觀解釋不得脫逸立法者與條文原意之范圍。將“主觀的客觀解釋論”運(yùn)用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法適用有著如下意味：一方面，針對網(wǎng)絡(luò)時(shí)代不同于傳統(tǒng)時(shí)代的全新特點(diǎn)，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法適用應(yīng)以客觀解釋論為主，以使得刑法規(guī)范的全部意義得以在延續(xù)現(xiàn)實(shí)世界的虛擬世界——網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)一步被挖掘和發(fā)現(xiàn)；另一方面，探求刑法規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)意義，也要注意這些意義必須與立法者當(dāng)初的立法意圖相結(jié)合?！熬W(wǎng)絡(luò)空間可能是一個(gè)有變動、有趣味、有創(chuàng)造性甚至有利可圖的地方。然而，它卻不是一個(gè)和諧的場所”，〔8〕而“主觀的客觀解釋論”能夠迎合網(wǎng)絡(luò)刑事治理與自由發(fā)展的雙重需要?！?〕一言以蔽之，“主觀的客觀解釋論”強(qiáng)調(diào)：既要在“最大射程”內(nèi)使得刑法解釋具有符合現(xiàn)實(shí)需要的實(shí)質(zhì)意義，也要在“最大射程”內(nèi)使得刑法解釋符合“立法原意”，且體現(xiàn)為符合刑法條文的語義即其“文義”。當(dāng)在“最大射程”內(nèi)使得刑法解釋具有符合現(xiàn)實(shí)需要的實(shí)質(zhì)意義意味著刑法解釋要符合刑法條文背后的規(guī)范目的或規(guī)范價(jià)值，在“最大射程”內(nèi)使得刑法解釋符合“立法原意”意味著刑法解釋要符合條文的語義即“文義”，則能夠響應(yīng)“主觀的客觀解釋論”的，便只有“文義相符性”即“形式相符性”和“價(jià)值(目的)相符性”即“實(shí)質(zhì)相符性”所構(gòu)成的“同時(shí)符合說刑法解釋論”了?！?0〕正如網(wǎng)絡(luò)時(shí)代我國刑法解釋的理論與實(shí)踐呈明顯的擴(kuò)張化趨勢，這一趨勢以解決社會中出現(xiàn)的問題為導(dǎo)向，不斷地突破罪刑法定原則，故劃定刑法解釋的內(nèi)部限度應(yīng)該在堅(jiān)持“法條用語的可能含義”“一般人的預(yù)測可能性”這兩條一般標(biāo)準(zhǔn)的前提下，先根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型確定刑法解釋的大致方向，再根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的等價(jià)性確定刑法解釋的具體限度。劃定刑法解釋的外部限度應(yīng)該立足于現(xiàn)實(shí)主義的網(wǎng)絡(luò)治理模式，探索刑法與準(zhǔn)則、市場、技術(shù)各自作用的邊界：刑法不應(yīng)該淪為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)準(zhǔn)則的工具；刑法應(yīng)該為P2P網(wǎng)貸等互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展留有出路；通過技術(shù)代碼能夠保護(hù)的法益不應(yīng)求助于刑法?！?1〕所謂堅(jiān)持“法條用語的可能含義”“一般人的預(yù)測可能性”，實(shí)即堅(jiān)持“文義相符性”或“形式相符性”；所謂“劃定刑法解釋的外部限度應(yīng)該立足于現(xiàn)實(shí)主義的網(wǎng)絡(luò)治理模式，探索刑法與準(zhǔn)則、市場、技術(shù)各自作用的邊界”甚至“通過技術(shù)代碼能夠保護(hù)的法益不應(yīng)求助于刑法”，實(shí)即堅(jiān)持“價(jià)值(目的)相符性”或“實(shí)質(zhì)相符性”。但要提醒的是，“同時(shí)符合說刑法解釋論”首先強(qiáng)調(diào)“文義相符性”即“形式相符性”，如將虛擬財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大解釋為“財(cái)物”尚具備“文義相符性”即“形式相符性”，但將數(shù)據(jù)本身解釋為“財(cái)物”便突破或丟棄了“文義相符性”即“形式相符性”，從而可能滑向類推解釋。

但是，“主觀的客觀解釋論”對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法適用只具有刑法解釋上的一種“初步適宜性”。而當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)犯罪抽象為新型犯罪，則“主觀的客觀解釋論”對新型犯罪的刑法適用便只具有刑法解釋論上的一種“初步適宜性”。這里，之所以將新型犯罪視為網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種抽象，是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪只是新型犯罪在當(dāng)下的一種典型樣態(tài)，即新型犯罪除了網(wǎng)絡(luò)犯罪，還有其他非網(wǎng)絡(luò)犯罪型的樣態(tài)，亦即新型犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪所構(gòu)成的是“屬種關(guān)系”。

(三)新型犯罪影響刑法解釋論的方向性補(bǔ)正

學(xué)者指出，面對網(wǎng)絡(luò)時(shí)代層出不窮的新型危害行為，我國刑法理論與實(shí)踐積極盤活傳統(tǒng)刑法規(guī)范，盡量把傳統(tǒng)刑法規(guī)范適用于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，故出現(xiàn)了刑法解釋的擴(kuò)張化趨勢。這一擴(kuò)張化趨勢對于釋放傳統(tǒng)刑法規(guī)范的活力，解決傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給不足與新型網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)變幻無窮之間的矛盾具有積極意義，但其卻不可避免地沖擊著罪刑法定原則的底線?！?2〕刑法解釋對罪刑法定原則的突破是于內(nèi)在層面對“立法原意”的突破，而于外在層面則是對刑法條文“最大文義射程”的突破?？梢姡冗m用于傳統(tǒng)犯罪的客觀解釋在運(yùn)用方向上已經(jīng)不適用于“全新型犯罪”，包括“全新型網(wǎng)絡(luò)犯罪”即“純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”。本文贊同“主觀的客觀解釋論”這一主張，但當(dāng)聯(lián)系新型犯罪或進(jìn)入新型犯罪的語境，則“主觀的客觀解釋論”又應(yīng)受到一定的限制，即“主觀的客觀解釋論”作為一種方向性的解釋論宜運(yùn)用于“全新型犯罪”，理由如下：一是“全新型犯罪”的立法因與其刑法適用時(shí)空距離較近而使得其“立法原意”原本相對容易把握；二是“全新型犯罪”的刑法適用又常常因司法者的“急功近利”而容易丟棄對“立法原意”的審慎考量。前述兩點(diǎn)理由有點(diǎn)“二律背反”的況味，但又都是集中在“立法原意”上。因此，在“全新型犯罪”的刑法適用語境中，“主觀的客觀解釋論”更能得到“必要性”與“可行性”的同時(shí)說明。相應(yīng)地，在“半新型犯罪”的刑法適用上，宜將“客觀的主觀解釋論”作為方向性的刑法解釋論，理由如下：“半新型犯罪”是在犯罪客體或保護(hù)法益層面上仍保有傳統(tǒng)犯罪侵害性的品質(zhì)，而在其他犯罪構(gòu)成要件特別是犯罪客觀方面要件上呈“外相之新”的犯罪。對于“半新型犯罪”，仍應(yīng)首先觀照“立法原意”，即首先應(yīng)采用主觀解釋論思維。但是，“半新型犯罪”的“外相之新”常常造成已有的條文用語或措辭和“新外相”的描述用語或措辭難以形成“文義相符性”，從而以“文義”為窗口的所謂立法原意越發(fā)難以把握，故應(yīng)立于當(dāng)下秩序所訴求的規(guī)范價(jià)值或規(guī)范目的而最終作客觀解釋，從而應(yīng)將“客觀的主觀解釋論”作為“半新型犯罪”的刑法解釋方向。

對“全新型犯罪”和“半新型犯罪”分別運(yùn)用“主觀的客觀解釋論”和“客觀的主觀解釋論”作為方向性解釋論，尚可作進(jìn)一步的論證。學(xué)者指出，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)犯罪可以分為純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪和不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪，則刑法解釋的大致方向也不同。純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪都是刑法新增的新型犯罪，解釋的對象多為描述性概念，如“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”“數(shù)據(jù)”“破壞性程序”等。這些描述性概念是對各種計(jì)算機(jī)技術(shù)事實(shí)的描述，其外延很大程度上受制于計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，故對這類描述性概念的解釋幾乎與“一般人的預(yù)測”無關(guān)，而與專業(yè)技術(shù)密切相關(guān)。而不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪本質(zhì)上就是傳統(tǒng)犯罪，適用的是傳統(tǒng)的刑法規(guī)范，解釋的對象既包括描述性概念，也包括規(guī)范性概念。對于不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說，解釋的難點(diǎn)在于變異了的網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)能否涵攝到傳統(tǒng)的刑法規(guī)范中?！?3〕學(xué)者所謂“描述性概念的解釋幾乎與‘一般人的預(yù)測’無關(guān)，而與專業(yè)技術(shù)密切相關(guān)”，意味著純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪或“全新型網(wǎng)絡(luò)犯罪”的刑法適用在刑法解釋上幾乎不存在客觀解釋的障礙，即客觀解釋較易完成，但其剩下的問題便是接受主觀解釋論的約束。當(dāng)把純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪或“全新型網(wǎng)絡(luò)犯罪”上升為純粹的新型犯罪，則前述意味是不變的，而用主觀解釋論來約束客觀解釋論便形成了“主觀的客觀解釋論”。學(xué)者所謂“不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪本質(zhì)上就是傳統(tǒng)犯罪，適用的是傳統(tǒng)的刑法規(guī)范”，故“對于不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說，解釋的難點(diǎn)在于變異了的網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)能否涵攝到傳統(tǒng)的刑法規(guī)范中”，由于“傳統(tǒng)的刑法規(guī)范”的“立法原意”與當(dāng)下漸行漸遠(yuǎn)而需要結(jié)合當(dāng)下形成些許“新意”，或讓“傳統(tǒng)的刑法規(guī)范”的“立法原意”接受“新的犯罪事實(shí)”，正如將變異了的網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)涵攝到傳統(tǒng)的刑法規(guī)范中，故用客觀解釋論來填充或演繹主觀解釋論便形成了“客觀的主觀解釋論”。學(xué)者指出，對于這類不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪，應(yīng)該根據(jù)其與傳統(tǒng)犯罪是否具有等價(jià)性來確定其解釋限度，只有與傳統(tǒng)犯罪具有等價(jià)性的網(wǎng)絡(luò)犯罪才能涵攝到傳統(tǒng)刑法規(guī)范，將不具有等價(jià)性的網(wǎng)絡(luò)犯罪涵攝到傳統(tǒng)刑法規(guī)范則不是解釋，而是類推適用?！?4〕這里，通過“等價(jià)性”而將網(wǎng)絡(luò)犯罪涵攝到傳統(tǒng)刑法規(guī)范中去，便是“客觀的主觀解釋論”在不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法適用中的無聲主張。當(dāng)把不純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪或“半新型網(wǎng)絡(luò)犯罪”上升為不純粹的新型犯罪或“半新型犯罪”，則前述意味也是不變的，從而“半新型犯罪”在刑法適用上也應(yīng)適用“客觀的主觀解釋論”。

需要交代的是，將“主觀的客觀解釋論”和“客觀的主觀解釋論”分別作為“全新型犯罪”和“半新型犯罪”的刑法解釋方向，只是構(gòu)成了新型犯罪對刑法解釋論影響的宏觀描述，但新型犯罪將或多或少地在一些瑣細(xì)的問題上豐富著刑法解釋論。

二、新型犯罪對刑法本體論的影響

刑法犯罪對刑法本體論的影響是其對刑法解釋論影響的一種繼續(xù)或延伸，因?yàn)樾谭ǖ谋倔w內(nèi)容原本就是刑法解釋的對象。

(一)新型犯罪影響刑法本體論的具體例證

新型犯罪對刑法本體論的影響是怎樣得到體現(xiàn)的呢？在本文看來，不排除某種新型犯罪或許能夠使得以往的刑法理論實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)空白式的創(chuàng)新或完全嶄新的創(chuàng)新，但新型犯罪對刑法本體論的影響整體上體現(xiàn)為以往刑法理論中具有對立性的命題或主張的“此消彼長”或走向“新的綜合”“新的融合”，但也可偶有填補(bǔ)空白式或完全嶄新式的創(chuàng)新。以作為新型犯罪典型樣態(tài)的網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”并未對應(yīng)填補(bǔ)空白式或完全嶄新式的理論創(chuàng)新，其所印證的不過是以往刑法理論中已經(jīng)存在的“幫助行為實(shí)行化”或“幫助犯(共犯)正犯化”命題由原先的“不(太)受待見”而逐漸受到重視、認(rèn)同而已。另外，“幫助恐怖活動罪”和“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪”等，所印證的也是“幫助行為實(shí)行化”或“幫助犯(共犯)正犯化”命題刑法學(xué)理論地位的前后變化而已。再以作為新型犯罪典型樣態(tài)的網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”同樣并未對應(yīng)填補(bǔ)空白式或完全嶄新式的理論創(chuàng)新，其所印證的只不過是以往刑法理論中已經(jīng)存在的“預(yù)備行為實(shí)行化”或“預(yù)備犯正犯化”命題由原先的“不(太)受待見”而逐漸受到重視、認(rèn)同而已。另外，“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”在某種意義上也有“預(yù)備行為實(shí)行化”理論意味，因?yàn)樾袨槿送ǔ２皇恰盀榱饲秩攵秩搿?，即通常不是為了“單純的侵入”。?dāng)然，“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”等，所印證的也是“預(yù)備行為實(shí)行化”或“預(yù)備犯正犯化”命題刑法學(xué)理論地位的前后變化而已。實(shí)際上，“幫助行為實(shí)行化”與“預(yù)備行為實(shí)行化”，早已不是什么刑法學(xué)理論的新命題或新主張。特別是“預(yù)備行為實(shí)行化”，日本早就有了與“偽造貨幣罪”相并列的“偽造貨幣預(yù)備罪”的立法。而對“幫助行為實(shí)行化”的理論命題、學(xué)術(shù)主張，“資助危害國家安全犯罪活動罪”的罪刑規(guī)定也已表明我國刑法立法的一種理論肯認(rèn)。實(shí)際上，“預(yù)備行為實(shí)行化”意味著犯罪行為的實(shí)行性只是一個(gè)相對性的概念，而當(dāng)某些犯罪的預(yù)備行為具有法益侵害的緊迫性，特別是當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪，其便具有了“實(shí)行性品質(zhì)”，從而得以上升為實(shí)行行為。至于“幫助行為實(shí)行化”，它的上位概念是“共犯行為實(shí)行化”。而不論是“預(yù)備行為實(shí)行化”，還是“共犯行為實(shí)行化”，都不過是傳統(tǒng)刑法本體理論中的“老面孔”而已。只不過，網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪所帶來的實(shí)際問題又使得我們克服“審美疲勞”，回過頭來對之予以重新審視而已。于是，我們便驚訝地發(fā)現(xiàn)，原先覺得陌生或怪誕的命題、主張恰恰能夠解答當(dāng)下的實(shí)際問題。遺憾的是，我們往往對之陷入“審美疲勞”，而這里已經(jīng)或多或少地存在著刑法學(xué)術(shù)心態(tài)甚至刑法學(xué)術(shù)生態(tài)的問題。

除了使得“幫助行為實(shí)行化”與“預(yù)備行為實(shí)行化”這些以往刑法學(xué)本體理論中已有的命題、主張得到新的關(guān)注且獲得越發(fā)普遍的理論認(rèn)同，網(wǎng)絡(luò)犯罪還使得刑法學(xué)中的共犯本質(zhì)理論和共犯類型理論得到新的審視和重視，從而同樣使得某些原先“不(太)受待見”的命題、主張重新抬頭甚或“昂揚(yáng)”起來。就共犯本質(zhì)而言，共犯本質(zhì)素有共犯從屬性和共犯獨(dú)立性之爭。其中，共犯從屬性說又稱“共犯借用犯說”，即共犯是一種“借用犯”，亦即共犯的違法性與可罰性是借用正犯的。共犯從屬性說又細(xì)分為：一是最小限度從屬性說，即只要正犯行為符合構(gòu)成要件即具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，即使缺乏違法性和有責(zé)性，也無礙于教唆者或幫助者成立共犯；二是限制從屬性說，即當(dāng)正犯行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性，教唆者或幫助者即可從屬于正犯的實(shí)行行為而成立共犯，即使正犯行為缺乏有責(zé)性也不受影響；三是極端從屬性說，即正犯行為必須具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，教唆者或幫助者才能成立共犯；四是最極端從屬性說或夸張從屬性說，即除了正犯行為應(yīng)具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性之外，還要求正犯自身具備某種特性，從而專屬于正犯的刑罰加減事由也成為教唆者或幫助者的刑罰負(fù)擔(dān)事由。由于只有在正犯已經(jīng)著手實(shí)行犯罪時(shí)，共犯才能成立和被科以刑罰，故共犯從屬性論因嚴(yán)格限制共犯的成立條件和刑事責(zé)任而顯示其局限性。而共犯獨(dú)立性說則主張，共犯是各行為人固有的反社會性的表現(xiàn)，不論教唆犯的教唆行為，還是從犯的幫助行為，無一不是行為人固有的反社會性的流露，故教唆犯和幫助犯的犯罪是獨(dú)立的，并非從屬于正犯而成立。擴(kuò)大共犯的刑事責(zé)任范圍和忽略教唆犯、幫助犯對正犯的一定的從屬性，故共犯獨(dú)立性說即完全的共犯獨(dú)立性說也存在缺陷或不足。但共犯獨(dú)立性說批判共犯對正犯完全從屬性的見解，有其合理之處?！?5〕確實(shí)，共犯從屬性說特別是最極端從屬性說，不當(dāng)限制了共犯的成立范圍，而共犯獨(dú)立性說即完全的共犯獨(dú)立性說又不當(dāng)擴(kuò)大了共犯的成立范圍。于是，將共犯從屬性說和共犯獨(dú)立性說結(jié)合起來，則相對可取的便是共犯相對獨(dú)立性說，而共犯相對獨(dú)立性又意味著共犯的違法性應(yīng)由“違法連帶”走向“違法相對”。回到網(wǎng)絡(luò)犯罪的語境中來，運(yùn)用何種共犯本質(zhì)理論，從而是采用“違法連帶”還是“違法相對”，便是一個(gè)真切的問題，因?yàn)檎缇W(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為往往是為多個(gè)一般違法行為提供技術(shù)支持，雖然整體危害性巨大，但因單個(gè)實(shí)行者的違法性不足，技術(shù)參與者不構(gòu)成幫助犯?！?6〕但是，當(dāng)教唆自殺的可罰性問題使得“違法連帶”開始被質(zhì)疑，〔17〕則網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為便是對“違法連帶”的徹底顛覆。〔18〕當(dāng)下，雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為未必使得“違法連帶”被“徹底顛覆”，但刑法立法和刑法理論使得共犯本質(zhì)的“相對獨(dú)立性說”及其所蘊(yùn)含的“共犯違法相對性說”在網(wǎng)絡(luò)犯罪問題上又“重現(xiàn)頭角”“重新發(fā)聲”。

就共犯類型論而言，“片面共犯”也是被稱為刑法學(xué)理論“黑暗之章”的共犯理論中一個(gè)素有爭議的問題。簡單地講，“片面共犯”是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識到自己是在和他人共同實(shí)施犯罪行為，而另一方卻無此認(rèn)識的情形。通俗地講，“片面共犯”是一種“我知你，但你卻不知我”的共同違法情形?！捌婀卜浮笔窍鄬τ凇叭婀卜浮被颉半p面共犯”，亦即“完全犯罪共同”或“完全共犯”而言的。在以往的共同犯罪理論中，共同故意犯罪的行為構(gòu)造是行為在客觀上相互配合，而在行為人的主觀方面則是犯意即故意相同且相通。對照之下，“片面共犯”的行為構(gòu)造是行為在客觀上相互配合，但行為人的主觀方面則是犯意即故意相同而不相通。僅就犯罪主觀方面而言，“完全犯罪共同”對共同故意的要求是：1.行為人都有故意；2.行為人的故意內(nèi)容相同；3.行為人的故意形成了相互交流或“交通”即“聯(lián)絡(luò)”。而在“片面共犯”的場合，共同故意只具備：1.行為人都有故意；2.行為人的故意內(nèi)容相同；3.行為人的故意在“不知情”之中得到“單方響應(yīng)”，即故意不相通即不聯(lián)絡(luò)。其實(shí)，“片面共犯”定義起來很簡單，但其是否屬于共犯這一問題卻很復(fù)雜。經(jīng)過長期的爭論之后，學(xué)者指出，由于暗中教唆、幫助他人犯罪乃至片面共同實(shí)行犯罪的現(xiàn)象確實(shí)存在，故應(yīng)一并承認(rèn)片面幫助、片面教唆與片面實(shí)行，從而“片面共犯”包括片面共同正犯、片面教唆犯和片面幫助犯?！?9〕如今，網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)問題“倒逼”我們重新認(rèn)識“片面共犯”并進(jìn)一步接受這一理論命題，因?yàn)楣餐缸锏摹耙馑悸?lián)絡(luò)”是建立在人類在物理空間面對面交流這一現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上，但人類在網(wǎng)絡(luò)空間的交流方式卻具有松散型和匿名性特征，〔20〕從而造成很多網(wǎng)絡(luò)犯罪中實(shí)行者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者之間并不了解對方的犯罪內(nèi)容，故應(yīng)放棄“意思聯(lián)絡(luò)”而采用“單方利用”的認(rèn)定路徑，從而“片面共犯”是應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的妥適之舉?！?1〕網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅“倒逼”我們重新審視和接受“片面共犯”，而且使得作為共同犯罪主觀要件的共同故意即“意思聯(lián)絡(luò)”或許能夠在新的語境中得到新的理解和把握，正如有人假借“針對共同性的未必故意”和“通過符號語言的意思聯(lián)絡(luò)”來重塑“互聯(lián)網(wǎng)意思聯(lián)絡(luò)”?！?2〕顯然，共犯本質(zhì)的相對獨(dú)立性論及其所蘊(yùn)含的違法相對性論和作為共犯一個(gè)類型的“片面共犯”，也是以往刑法學(xué)理論中的“老面孔”，而非什么新的理論創(chuàng)新，即不是什么新的理論命題或?qū)W術(shù)主張。但網(wǎng)絡(luò)犯罪所帶來的實(shí)際問題，同樣“倒逼”我們?nèi)セ仨@些“老面孔”，并在克服“審美疲勞”之中獲得驚喜發(fā)現(xiàn)。

(二)新型犯罪影響刑法本體論的概括與提升

有學(xué)者指出，那些在信息社會中產(chǎn)生的與信息和數(shù)據(jù)相關(guān)的新價(jià)值形式的刑法保護(hù)，是從無到有的刑事立法的擴(kuò)張，故完全不同于以往。但已經(jīng)享受了刑法保護(hù)的傳統(tǒng)價(jià)值形式的新的侵害，如以計(jì)算機(jī)作為犯罪工具的網(wǎng)絡(luò)犯罪，其是自成一類的犯罪抑或“新瓶裝舊酒”，這便意味著網(wǎng)絡(luò)犯罪的“放大”是否具有顛覆性即根本上的質(zhì)變。網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪是否存在本質(zhì)不同，這關(guān)系到如何“對刑法進(jìn)行調(diào)整”以及調(diào)整的程度，關(guān)系到是否需要對傳統(tǒng)刑法理論進(jìn)行徹底的重新思考并予以重構(gòu)?！?3〕前述論斷意味著網(wǎng)絡(luò)犯罪，乃至新型犯罪對刑法本體論的影響要進(jìn)行審慎的估量，而未必是充滿激情的“全面重構(gòu)”或“徹底顛覆”，因?yàn)槟腔驅(qū)⑾萑搿盁崆橛杏喽腔鄄蛔恪薄?/p>

“幫助行為實(shí)行化”與“預(yù)備行為實(shí)行化”，適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名獨(dú)立化問題的解答，而相對獨(dú)立性的共犯本質(zhì)論和“片面共犯”的共犯類型論，又適用于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問題的解答。由前文所論，我們能夠最終形成的認(rèn)識即最終可以得出的結(jié)論便是，以網(wǎng)絡(luò)犯罪為典型樣態(tài)的新型犯罪對刑法本體理論的影響，絕不是“徹底顛覆”或“推倒重來”，而只是在對某個(gè)具體問題的重新審視之中，或是讓某個(gè)理論命題、學(xué)術(shù)主張走出原先的“不(太)受待見”“無人問津”的狀態(tài)而發(fā)出響亮的聲音，或是讓原本沖突或?qū)α⒌睦碚撁}、學(xué)術(shù)主張走向“取長補(bǔ)短”“相輔相成”的“結(jié)合”，從而形成某種補(bǔ)正性的理論命題、學(xué)術(shù)主張，但也有可能催生某個(gè)全新的理論命題或?qū)W術(shù)主張。其中，“重新發(fā)聲式”的影響和“內(nèi)涵補(bǔ)正式”的影響，是新型犯罪對刑法本體理論的一種“重新洗牌式”的影響；而“全新命題式”的影響，則是新型犯罪對刑法本體理論的一種“向前牽引式”的影響。可見，新型犯罪對刑法本體理論的影響存在著程度上的深淺之別和視野上的遠(yuǎn)近之分。可以認(rèn)為，新型犯罪對刑法本體理論的影響深度最終取決于新型犯罪自身的“品質(zhì)深度”。由此，新型犯罪對刑法本體理論的影響便存在著難易之別：相對而言，新型犯罪對刑法本體理論“重新發(fā)聲式”的影響較為容易，如前文所例證的“預(yù)備行為實(shí)行化”“幫助行為實(shí)行化”和共犯本質(zhì)的相對獨(dú)立性；而新型犯罪對刑法本體理論“內(nèi)涵補(bǔ)正式”的影響，難度有所增加，如前文所例證的“片面共犯”問題；至于新型犯罪對刑法本體理論“向前牽引式”的影響，則變得較難或最難。如對應(yīng)著“大數(shù)據(jù)時(shí)代”這一背景，學(xué)者強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)法益的獨(dú)特性和重要性，即刑法所保護(hù)的數(shù)據(jù)法益已無法依附于“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全”的技術(shù)范疇，數(shù)據(jù)安全應(yīng)作為獨(dú)立法益加以保護(hù)，從“技術(shù)性”回歸“本體性”。〔24〕但在本文看來，由于數(shù)據(jù)本身，特別是網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)本身并非人類的生活目的而只是人類達(dá)致其生活目的的手段，亦即所謂數(shù)據(jù)安全法益并非“目的性法益”而只能是“手段性法益”，故數(shù)據(jù)犯罪這種新型犯罪乃至最新型犯罪最終還是要回歸傳統(tǒng)犯罪，正如廣義的數(shù)據(jù)犯罪，則包括所有以數(shù)據(jù)為對象、載體或工具，侵犯公民個(gè)人利益、社會秩序或公共利益、國家安全的犯罪?！?5〕由此，作為新型犯罪的數(shù)據(jù)犯罪，其可在刑法本體理論中來牽引一下刑法法益論，并可形成“手段性法益”與“目的性法益”的概念對應(yīng)。學(xué)者指出，“網(wǎng)絡(luò)立法趨勢本有混合法益之趨勢”，而“對于電腦網(wǎng)路犯罪不宜再以個(gè)人法益或社會法益為分類標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該對新制定的新興犯罪類型，思考新的保護(hù)法益。”〔26〕前述論斷對我們的啟發(fā)是，新型犯罪能夠牽引已有的刑法法益理論。當(dāng)然，新型犯罪也可在刑法本體理論中牽引一下屬于犯罪構(gòu)成論的犯罪客體論，并形成“手段性客體”與“目的性客體”的概念對應(yīng)。而之所以新型犯罪對刑法本體理論的影響絕不是“徹底顛覆”或“推倒重來”，根本原因在于社會生活絕不是“推倒重來”而是承續(xù)和漸變，且社會主流價(jià)值是在某種結(jié)構(gòu)性中保持著相對穩(wěn)定性。而若立于馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的高度，則新型犯罪對刑法本體理論影響的“徹底顛覆說”或“推倒重來說”，顯然違背了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑和上層建筑諸因素之間相互影響的基本原理。

不可否認(rèn)，隨著刑法學(xué)中的某些理論命題或?qū)W術(shù)主張與當(dāng)下的社會生活漸行漸遠(yuǎn)，該理論命題或?qū)W術(shù)主張也將逐漸沉寂甚至完全被遺忘即退出刑法本體理論的學(xué)術(shù)視界。由此，新型犯罪對刑法本體理論的影響?yīng)q如地理學(xué)上的海陸變遷：刑法本體理論相當(dāng)于一塊大陸，某個(gè)或某些理論命題、學(xué)術(shù)主張因與當(dāng)下生活完全脫節(jié)而被完全遺忘，相當(dāng)于大陸的某個(gè)或某些角沉降到海平面以下即被湮滅；某個(gè)“重新發(fā)聲式”或“內(nèi)涵補(bǔ)正式”的命題震動甚或理論震蕩，相當(dāng)于大陸內(nèi)部的地殼運(yùn)動，但大陸的周延性和整體性未變；但某個(gè)“全新命題式”“向前牽引式”的理論創(chuàng)新，便相當(dāng)于大陸的近海又隆起了一塊新的陸地，從而使得該大陸變得更加寬廣，或填補(bǔ)了陸地沉降所形成的湮滅。當(dāng)刑法本體理論受到的前述影響皆可由作為社會生活發(fā)展進(jìn)步負(fù)面映射的新型犯罪所造成，則新型犯罪便構(gòu)成了刑法本體理論的“新陳代謝劑”與“知識增長點(diǎn)”，從而構(gòu)成了刑法本體理論的一種“風(fēng)向標(biāo)”。因此，沒有新型犯罪，最終便沒有新刑法本體理論，亦即刑法本體理論的命題新表述、主張新發(fā)聲及其所對應(yīng)的理路新設(shè)計(jì)和邏輯新展開，都有賴于新型犯罪的“信息輸出”。顯然，這里所說的新刑法本體理論不是與傳統(tǒng)刑法本體理論一刀斬?cái)嗟哪欠N憑空而起的刑法本體理論。于是，新的犯罪問題即新型犯罪對整體刑法本體理論的影響即使想通過“動搖”或“顛覆”一詞來描述，那也是“搖而不倒”或“顛而不覆”。最終，借助“重塑”“重構(gòu)”或“修正”甚或“牽引”來描述這一影響才是“拿準(zhǔn)分寸”、客觀公允的。最終，我們的刑法本體理論研究才能是頭腦清醒或情緒冷靜，進(jìn)而是循序漸進(jìn)，以實(shí)現(xiàn)刑法本體論研究的“螺旋式上升”。

三、新型犯罪對刑法觀的影響

新型犯罪對刑法理論的影響，應(yīng)從其對刑法解釋論的影響和對刑法本體論的影響走向一個(gè)更高的境界，而此更高的境界便是新型犯罪對刑法觀的影響。

(一)新型犯罪影響刑法觀的馬克思主義論證

迄今為止，我們可在刑法學(xué)理論中見到諸多直接或間接表達(dá)“刑法觀”的術(shù)語或命題，而這些術(shù)語、命題就是關(guān)于刑法在特定時(shí)期內(nèi)的立場、價(jià)值或功能、方法或途徑、方向或目標(biāo)的基本觀念、主張。較早的刑法觀術(shù)語有“經(jīng)濟(jì)刑法觀”“法制刑法觀”“民主刑法觀”“平等刑法觀”“人權(quán)刑法觀”“適度刑法觀”“輕緩刑法觀”“效益刑法觀”“開放刑法觀”和“超前刑法觀”?！?7〕晚近的刑法觀術(shù)語有“憲政刑法觀”、〔28〕“規(guī)范刑法觀”、〔29〕“實(shí)踐刑法觀”、〔30〕“動態(tài)刑法觀”、〔31〕“安全刑法觀”、〔32〕“敵人刑法觀”、〔33〕“風(fēng)險(xiǎn)刑法觀”、〔34〕“功能(主義)刑法觀”、〔35〕“積極刑法觀”、〔36〕“常識主義刑法觀”、〔37〕“共識刑法觀”、〔38〕“理性交往刑法觀”?！?9〕另外，我們還可提出“恢復(fù)刑法觀”“溫和刑法觀”等。其中，“憲政刑法觀”“安全刑法觀”“敵人刑法觀”和“溫和刑法觀”，是刑法基本立場意味較濃的刑法觀；“風(fēng)險(xiǎn)刑法觀”“功能(主義)刑法觀”“積極刑法觀”和“恢復(fù)刑法觀”，是刑法的基本價(jià)值意味較濃的刑法觀；“規(guī)范刑法觀”“實(shí)踐刑法觀”“動態(tài)刑法觀”，是刑法的基本方法意味較濃的刑法觀；而“常識主義刑法觀”“共識刑法觀”“理性交往刑法觀”，則是將刑法的基本立場、基本價(jià)值或功能、基本方法或途徑、基本方向或目標(biāo)結(jié)合意味較濃的刑法觀，且“常識主義刑法觀”“共識刑法觀”“理性交往刑法觀”在某種意義上就是一種“綜合(主義)刑法觀”甚或“融合(主義)刑法觀”，因?yàn)樾谭ǖ幕玖?、基本價(jià)值或功能和基本方法或途徑分別對應(yīng)著刑法的出發(fā)點(diǎn)何在、目標(biāo)何在和實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段或途徑何在，而“常識主義刑法觀”“共識刑法觀”“理性交往刑法觀”欲將刑法的出發(fā)點(diǎn)、目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段或途徑予以整體性包容。當(dāng)刑法觀應(yīng)該且能夠成為刑法學(xué)理論中的一個(gè)極其重要的話題甚至成為一個(gè)極富理論價(jià)值和實(shí)踐意義的課題，則在刑法觀的語境中，新型犯罪便構(gòu)成了我們思考問題的一個(gè)“觸發(fā)點(diǎn)”或“切入點(diǎn)”。具言之，“中國法學(xué)向何處去”包含著“中國刑法學(xué)向何處去”，而“中國刑法學(xué)向何處去”隱含著“中國刑法觀向何處去”。既然刑法觀直接關(guān)乎刑法的基本立場、基本價(jià)值或功能、基本方法或途徑、基本方向或目標(biāo)，則“中國刑法觀向何處去”在“中國刑法學(xué)向何處去”中便占據(jù)著極其重要的地位，其甚至起著一種“牽引”作用。于是，新型犯罪又構(gòu)成了中國刑法觀的一種“牽引”。何出此言？當(dāng)新型犯罪最終無非是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑這兩大領(lǐng)域的新型違法現(xiàn)象，則經(jīng)由或假借經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑和上層建筑內(nèi)部諸要素之間相互制約和相互影響的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，新型犯罪必將追問刑法何以存在且將如何運(yùn)行即其將如何擔(dān)當(dāng)，從而追問出某種刑法觀。這里，新型犯罪可視為犯罪的一種“新發(fā)聲”，其必然迫使刑法觀要給予“回應(yīng)”，而對新型犯罪發(fā)出“信息對稱”的“回聲”當(dāng)然來自一種新刑法觀。新型犯罪關(guān)聯(lián)乃至“催生”新刑法觀，能夠得到馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的深刻說明。由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑之中蘊(yùn)含著“客觀決定主觀”，而上層建筑的諸要素之間相互制約、相互影響又蘊(yùn)含著“普遍聯(lián)系”，則在新型犯罪關(guān)聯(lián)乃至“催生”新刑法觀的背后，又潛藏著馬克思主義的辯證唯物觀，即其符合著馬克思主義的辯證唯物觀。

新型犯罪關(guān)聯(lián)乃至“催生”新刑法觀，還能夠得到馬克思主義的歷史唯物觀的深刻說明。作為一種由來已久的社會現(xiàn)象，似乎“永遠(yuǎn)”只能說“預(yù)防”而不能說“消滅”的犯罪從其產(chǎn)生之后便一直處于發(fā)展變化之中，因?yàn)榉缸锸巧鐣寥乐械囊恢之惖摹爸仓辍保孰S著社會土壤成分的變化，犯罪這枝怪異的“植株”便“因時(shí)因地”地呈現(xiàn)出不同的色澤，散發(fā)出不同的氣味。于是，在作為整體現(xiàn)象的犯罪的發(fā)展變化中，有的犯罪針對傳統(tǒng)法益且采用“老套”的行為方式由來已久地重復(fù)著，此類犯罪可稱為傳統(tǒng)犯罪；有的犯罪仍是針對傳統(tǒng)法益，但卻采用社會生活發(fā)展或科學(xué)技術(shù)進(jìn)步所提供的“新套路”“新手法”而以一種新的面相重復(fù)著，此類犯罪可稱為“半新型犯罪”；而有的犯罪，從法益侵害到犯罪手法都呈現(xiàn)出新的“時(shí)代氣息”，即“新面相”和“新品質(zhì)”兼具，此類犯罪可稱為“全新型犯罪”。其中，“半新型犯罪”介于傳統(tǒng)犯罪和“全新型犯罪”之間。于是，所謂傳統(tǒng)犯罪、“全新型犯罪”以及介于兩者之間的“半新型犯罪”，便是以考察者所處的“當(dāng)下”為“時(shí)空節(jié)點(diǎn)”即“歷史節(jié)點(diǎn)”所作出的一種界分。當(dāng)然，隨著歲月的流逝或“時(shí)空節(jié)點(diǎn)”即“歷史節(jié)點(diǎn)”的遷移，所謂傳統(tǒng)犯罪、“全新型犯罪”以及介于兩者之間的“半新型犯罪”會相應(yīng)地發(fā)生概念轉(zhuǎn)換，即今日的“半新型犯罪”明日或可變成地道的傳統(tǒng)犯罪，而今日的“全新型犯罪”明日或可變成“半新型犯罪”，進(jìn)而在后日又可變成地道的傳統(tǒng)犯罪。當(dāng)不同歷史階段的犯罪即不同階段型犯罪分別對應(yīng)不同的刑法觀，則犯罪的歷史階段型變遷必然引起刑法觀的歷史階段型變遷。于是，刑法觀也便相應(yīng)地形成了新舊更迭，從而新型犯罪便對應(yīng)新刑法觀。當(dāng)新型犯罪是一種歷史變化而來的社會現(xiàn)實(shí)，則對此社會現(xiàn)實(shí)作出“信息對稱”反應(yīng)的刑事觀念便形成新刑法觀，而新的刑法立法和新的司法實(shí)踐不過是此新刑法觀的制度具體和行動具體罷了。由此，與新型犯罪保持“信息對稱”的新刑法觀，不過是社會觀念和社會制度“吻合”社會歷史條件或社會歷史背景的一個(gè)動態(tài)性具體展示而已。沿著“18世紀(jì)的古典犯罪學(xué)派”“19世紀(jì)末實(shí)證犯罪學(xué)派”“當(dāng)代西方犯罪社會學(xué)”“當(dāng)代西方犯罪心理學(xué)”“當(dāng)代西方犯罪生物學(xué)”到“恢復(fù)性司法”，〔40〕前述西方犯罪學(xué)簡史給出了如下宏觀說明：犯罪的歷史，就是刑法觀的歷史和作為其體現(xiàn)的刑法制度反應(yīng)及其司法響應(yīng)的歷史，但犯罪的歷史和與之對應(yīng)的刑法觀的歷史以及作為其體現(xiàn)的刑法制度反應(yīng)連同司法響應(yīng)的歷史，最終都是社會發(fā)展的歷史。學(xué)者指出，犯罪根源在于社會生產(chǎn)方式，這符合歷史唯物主義原理?！?1〕由此，作為對犯罪反應(yīng)的刑法觀念，也應(yīng)符合歷史唯物主義原理，即應(yīng)采取歷史唯物主義的刑法觀。學(xué)者指出，犯罪現(xiàn)象是進(jìn)入犯罪學(xué)家視野的基本事實(shí)，是進(jìn)行犯罪學(xué)研究的原始素材。因此，研究犯罪現(xiàn)象是全部犯罪學(xué)的邏輯起點(diǎn)，也是造就犯罪學(xué)家的基本訓(xùn)練?！?2〕由于犯罪學(xué)是針對犯罪的事實(shí)學(xué)和發(fā)生學(xué)，而刑法學(xué)是針對犯罪的規(guī)范學(xué)和價(jià)值學(xué)，故研究犯罪現(xiàn)象也是造就刑法學(xué)家的基本訓(xùn)練。當(dāng)刑法學(xué)家形成刑法觀甚至獨(dú)特刑法觀，則在“研究犯罪現(xiàn)象造就刑法學(xué)家”之中蘊(yùn)含著新型犯罪“催生”新刑法觀。這里，犯罪學(xué)的歷史和犯罪學(xué)家的歷史、刑法學(xué)的歷史和刑法學(xué)家的歷史以及作為其體現(xiàn)的刑法觀的歷史，只不過是社會發(fā)展歷史中的“滄海一粟”而已。因此，新型犯罪關(guān)聯(lián)乃至“催生”新刑法觀是“歷史唯物”的。但是，在“歷史唯物”之中，由于仍然是在一種動態(tài)發(fā)展中體現(xiàn)“客觀決定主觀”和“普遍聯(lián)系”，故馬克思主義對新型犯罪關(guān)聯(lián)乃至“催生”新刑法觀所能給予的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)說明、辯證唯物觀說明和歷史唯物觀說明，是相互結(jié)合、相輔相成乃至融為一體的，而非機(jī)械并列或偶然湊合。

馬克思主義能夠給予新型犯罪影響刑法觀的說明，隱含著進(jìn)化論的說明，因?yàn)樵隈R克思主義那里，任何事物包括人類歷史都是發(fā)展變化的，而“發(fā)展變化”又是蘊(yùn)含著“進(jìn)化”的。

(二)新型犯罪影響刑法觀的進(jìn)化論直接說明

正如前文所論，有什么樣歷史類型的犯罪，就有什么樣即與之相對應(yīng)的刑法觀，而新型犯罪能夠“催生”與之相對應(yīng)的新刑法觀。這是馬克思主義的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及其唯物主義能夠詮釋犯罪現(xiàn)實(shí)與人們的刑法認(rèn)知之間動態(tài)的“信息對稱”所能牽引出來的基本結(jié)論。相對于傳統(tǒng)犯罪，新型犯罪的一個(gè)“新”字意味著“變化”或“不同”。顯然，僅僅是“變化”或“不同”不能對新型犯罪給予實(shí)質(zhì)性的揭示或有實(shí)在內(nèi)容的描述。于是，我們便能夠想到也可用來描述或揭示“新”字的“異化”一詞。而當(dāng)“異化”一詞與犯罪現(xiàn)象相聯(lián)系，我們便又會自然走進(jìn)“犯罪異化論”中，正如“犯罪異化論”一直是我們的一種犯罪觀，即在前人的基礎(chǔ)上，我國犯罪學(xué)界有學(xué)者提出“本能異化論”，亦即犯罪的本源取決于人類依從本能的行為與社會規(guī)范的歷史性沖突，亦即犯罪本源存在于人的生物本能與社會理性的沖突之中?！?3〕但是，“犯罪異化論”是不分傳統(tǒng)犯罪和新型犯罪，而是把犯罪作為一種整體現(xiàn)象且立于人的本能行為與社會規(guī)范，即從人的生物本能與社會理性的沖突來考察犯罪這種社會現(xiàn)象的。顯然，“犯罪異化論”實(shí)即一種“靜態(tài)的對立論”，其“異化”實(shí)即一種“靜態(tài)的對立”。更重要的是，“犯罪異化論”畢竟是立于作為社會個(gè)體的人與作為人的結(jié)合體的社會之間的關(guān)系來交代何以會有犯罪即犯罪本身是怎么形成的，而根本不涉及在形成之后犯罪是怎么發(fā)展變化的。再按照馬克思主義的辯證唯物觀，作為一項(xiàng)事物的犯罪也可通過“量變”和“質(zhì)變”來描述其發(fā)展變化。而當(dāng)我們可用“質(zhì)變”來描述犯罪的發(fā)展變化時(shí)，則相對于“質(zhì)變”之前的犯罪，我們就已經(jīng)形成新型犯罪的概念了。但是，新型犯罪所對應(yīng)的“質(zhì)變”，其歷史唯物主義的狀態(tài)描述應(yīng)是什么呢？“惡化”“蛻化”抑或“進(jìn)化”？傳統(tǒng)犯罪仍處于“量變”即“量的積累”之中，也可用“惡化”來描述，而“蛻化”的通常喻義是“變化”或“演變”。于是，隨著社會文明的進(jìn)步，對新型犯罪的品質(zhì)越來越能夠給予實(shí)質(zhì)性描述的應(yīng)是“犯罪進(jìn)化論”，進(jìn)而走向“進(jìn)化犯罪觀”。

新型犯罪的“進(jìn)化犯罪觀”應(yīng)切入新型犯罪的當(dāng)下典型樣態(tài)予以進(jìn)一步的證成。于是，我們再以網(wǎng)絡(luò)犯罪問題來說事。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)，國內(nèi)外已經(jīng)形成了異化說與進(jìn)化說的對立。美國學(xué)者指出，物理空間與傳統(tǒng)法律空間在邊界上具有普遍相關(guān)性和高度重合性，而網(wǎng)絡(luò)空間是由分離有形世界與虛擬世界的屏幕和口令所構(gòu)成，其不再以自然地域?yàn)檫吔纾@便徹底顛覆了基于物理空間的規(guī)則體系，從而網(wǎng)絡(luò)空間并非天然接受地域性規(guī)則之治，進(jìn)而對其適用特別之法便是順其自然之事?！?4〕此即絕對的異化說。而我國有學(xué)者提出緩和的異化說，具言之，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性和虛擬性使得傳統(tǒng)犯罪的行為方式、危害后果都產(chǎn)生了異化，而網(wǎng)絡(luò)異化帶來的便是危害結(jié)果評價(jià)的難題。于是，面對傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)變異，由于知識經(jīng)濟(jì)和信息時(shí)代對刑法規(guī)范產(chǎn)生了不可逆的影響，故對刑法規(guī)范進(jìn)行一定程度的擴(kuò)張解釋可以彌補(bǔ)相當(dāng)一部分刑法保護(hù)的缺陷和不足。同時(shí)，宏觀刑事政策也要實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化?！?5〕這里，所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪是傳統(tǒng)犯罪的異化，不只是緩和的異化說的結(jié)論，極端的異化說也在非馬克思主義哲學(xué)意義上將網(wǎng)絡(luò)犯罪視為傳統(tǒng)犯罪的所謂“異化”。

在本文看來，無論是被其他學(xué)說概括為異化說的理論自稱為異化說，還是其他學(xué)說將所謂異化說所對應(yīng)的理論概括為異化說，所謂“異化”都不是哲學(xué)意義上的異化，因?yàn)樗^異化說的“異化”不過是指兩種事實(shí)：一是傳統(tǒng)犯罪出現(xiàn)在新的場域，或其采用了新的具有當(dāng)下技術(shù)特性的犯罪手段，但仍侵害了傳統(tǒng)法益；二是在新的場域形成了新的法益侵害。于是，所謂“異化”，實(shí)即“有所變化”或“與以往不同”，而即便是“大不同”，也斷難是哲學(xué)意義上的異化，因?yàn)檎軐W(xué)意義上的異化是“勞動異化”“人的異化”，其是指當(dāng)生命活動是主體(人)的意識對象時(shí)人才有自由這一規(guī)律被違背時(shí)，人便由自由的主體變成不自由的客體，從而丟掉或否定了自己的本質(zhì)。易言之，在馬克思主義那里，所謂“異化”就是通過顛倒生命活動即主體(人)的意識對象而將人的本質(zhì)顛倒為人的手段，以最終將“人是目的”顛倒為“人是手段”。由此，當(dāng)把網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至新型犯罪之于傳統(tǒng)犯罪視為“異化”，難道是說網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至新型犯罪意味著人類的科技進(jìn)步和文明發(fā)展使得人類自身失去了“自由本質(zhì)”，即否定了自身的“本質(zhì)性存在”？但恰恰相反，網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至新型犯罪或許是人類自由本性的一種“曲折體現(xiàn)”或“不合規(guī)體現(xiàn)”甚或“畸形體現(xiàn)”，而在某種意義上，網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至新型犯罪可視為犯罪本身作為一種存在物的“進(jìn)化”，且此“進(jìn)化”或許正是人的本質(zhì)社會進(jìn)化的一種“映射”。可見，當(dāng)我們考察網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至新型犯罪之于傳統(tǒng)犯罪的關(guān)系時(shí)，至少哲學(xué)意義上的異化理論不適用于此，此即學(xué)者所謂緩和的異化邏輯在馬克思主義哲學(xué)視域中存有內(nèi)在矛盾，〔46〕而極端的異化說在馬克思主義哲學(xué)視域中更是存有內(nèi)在矛盾。由此，按照所謂“異化說”所指向的事實(shí)，與其稱為“異化說”，毋寧稱為“突變說”。而“突變說”，盡管不夠客觀或過于偏激，但卻更能清楚地表達(dá)：現(xiàn)實(shí)物理空間與網(wǎng)絡(luò)虛擬空間是兩個(gè)相互隔絕的空間，故現(xiàn)實(shí)物理空間的(刑法)規(guī)范體系只能“墻內(nèi)開花墻內(nèi)香”，從而網(wǎng)絡(luò)虛擬空間另需一套嶄新的(刑法)規(guī)范體系，最終(刑)法學(xué)理論體系和(刑事)法律體系必須在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間或針對網(wǎng)絡(luò)虛擬空間而另作建構(gòu)，以形成刑事法治領(lǐng)域從理論到制度的“兩套班子，兩班人馬”。由此，我們不能僅僅為了與“進(jìn)化說”形成“表述對稱”而使得“異化說”的“異化”有名無實(shí)。

在經(jīng)過一番深入的比較后，有學(xué)者指出，進(jìn)化說可能是認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪之間關(guān)系的第二條路徑，并且進(jìn)化說的優(yōu)勢體現(xiàn)為進(jìn)化說與異化說有著如下相異之處：第一，進(jìn)化說將傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪的不同視作傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)新環(huán)境下的進(jìn)化，從而認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪處于相對獨(dú)立的地位。既然網(wǎng)絡(luò)犯罪是獨(dú)立存在，也與傳統(tǒng)犯罪緊密相連，則其基因在邏輯上不像異化說主張的只能在傳統(tǒng)犯罪中尋找。第二，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的相對獨(dú)立性，關(guān)于治網(wǎng)策略，進(jìn)化說主張根據(jù)網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展程度以及其對傳統(tǒng)犯罪的影響深度，決定在某一歷史時(shí)期與某一犯罪領(lǐng)域是采取解釋論的立場還是采取立法論的立場，而不是中庸地同時(shí)采取解釋論與立法論的立場。第三，進(jìn)化說將網(wǎng)絡(luò)犯罪看作網(wǎng)絡(luò)空間建立和發(fā)展的必然且自然的產(chǎn)物，而異化說將其貶為傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間變異的“怪胎”。前者是一種對待網(wǎng)絡(luò)“新常態(tài)”的積極態(tài)度；而在治理網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中，后者可能于刑法理論上更加體現(xiàn)為或在刑事政策上容易滑向一種重打擊的態(tài)度。相比之下，進(jìn)化說能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間法治化治理中懲罰犯罪與保障人權(quán)之平衡提供思想基礎(chǔ)和實(shí)踐指南。〔47〕本文基本認(rèn)同進(jìn)化說，但要作出如下補(bǔ)正，即進(jìn)化說對網(wǎng)絡(luò)犯罪的基因找尋應(yīng)分為兩種情況：對于以互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)犯罪，其犯罪基因方可在網(wǎng)絡(luò)犯罪本身之中找尋，且體現(xiàn)進(jìn)化論思維；而對于以互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具或犯罪手段的網(wǎng)絡(luò)犯罪，我們只能在傳統(tǒng)犯罪中找尋其犯罪基因，且同樣體現(xiàn)進(jìn)化論思維，正如將互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪工具的網(wǎng)絡(luò)犯罪仍然保留了線下傳統(tǒng)犯罪的強(qiáng)大基因，而傳統(tǒng)刑法概念的滯后性并未影響其開放性，基于現(xiàn)行刑法的解釋論立場仍大有可為。〔48〕

但是，進(jìn)化說的現(xiàn)有理由和優(yōu)勢尚未將網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至新型犯罪之于傳統(tǒng)犯罪的“進(jìn)化”予以點(diǎn)透。具言之，在進(jìn)化說的現(xiàn)有理由方面，無論是更加高級的犯罪手段使得傳統(tǒng)犯罪在線上極易實(shí)現(xiàn)，從而使得社會危害性相應(yīng)地被放大，還是專業(yè)科技知識使得事實(shí)認(rèn)定變得困難“倒逼”刑法解釋學(xué)的自我檢驗(yàn)與自省發(fā)展，還是科技高度發(fā)達(dá)使得網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)新的犯罪類型或新的刑法法益“訴求”新的立法跟進(jìn)，“進(jìn)化”的揭示依然停留在“變化”或“與以往不同”層面；而在進(jìn)化說的現(xiàn)有優(yōu)勢方面，無論是網(wǎng)絡(luò)犯罪在與傳統(tǒng)犯罪緊密相連中相對獨(dú)立地存在，從而不只是在傳統(tǒng)犯罪中尋找“基因”，還是治網(wǎng)策略上“因時(shí)制宜”或“因域制宜”采取刑法解釋論或刑法立法論的立場，還是將網(wǎng)絡(luò)犯罪看作網(wǎng)絡(luò)空間建立和發(fā)展的必然且自然的產(chǎn)物，即以“新常態(tài)”而非“怪胎”來積極對待網(wǎng)絡(luò)犯罪，“進(jìn)化”的揭示雖有所加深，但仍然停留在“變化”或“與以往不同”層面。于是，“進(jìn)化”有待我們進(jìn)一步或予以徹底地揭示。我們之所以將“消滅犯罪”變稱為“懲防犯罪”(“懲罰犯罪”和“預(yù)防犯罪”)，乃因?yàn)橹灰蟹缸锏耐寥阑驐l件，就必有犯罪。而當(dāng)縱觀犯罪史即犯罪這種社會現(xiàn)象的發(fā)展變遷史，我們會無奈地發(fā)現(xiàn)：犯罪與我們的生活簡直就是形影相隨，而且隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)和文化的進(jìn)步，犯罪也在同步地變得越發(fā)“高明”乃至越發(fā)“文明”。犯罪不僅從社會文明的進(jìn)步中不斷獲得“自我更新”的條件，還將這些條件作為自己的存在或“生存”理由。于是，馬克思主義的歷史唯物觀不僅解釋了犯罪的存在，也解釋了犯罪的“進(jìn)步”，而從傳統(tǒng)犯罪到網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至新型犯罪，則是生動、具象地印證了犯罪學(xué)領(lǐng)域的歷史唯物主義，亦即網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至新型犯罪的進(jìn)化論可進(jìn)一步得到馬克思主義的哲學(xué)提升。同時(shí)，進(jìn)化的網(wǎng)絡(luò)犯罪觀乃至進(jìn)化的新型犯罪觀是人文社會科學(xué)領(lǐng)域的一種具象的“進(jìn)化論”。在馬克思主義看來，“犯罪——孤立的個(gè)人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲地產(chǎn)生的。相反地，犯罪和現(xiàn)行統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。”〔49〕這里的“條件”是指社會政治、經(jīng)濟(jì)和文化條件等。于是，當(dāng)犯罪產(chǎn)生的條件越來越進(jìn)步文明，犯罪本身也與時(shí)俱進(jìn)地體現(xiàn)出一種“文明進(jìn)步性”，從傳統(tǒng)犯罪到網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至新型犯罪已經(jīng)生動、具象地給予了說明。最終，“進(jìn)化犯罪觀”蘊(yùn)含或引申著“進(jìn)化刑法觀”。

(三)新型犯罪影響刑法觀的進(jìn)化論再說明

進(jìn)化論的網(wǎng)絡(luò)犯罪觀乃至進(jìn)化論的新型犯罪觀，其“進(jìn)化”之處尚可通過“社會有機(jī)體病變有益論”再予說明。無論是從菲利的人類學(xué)因素、自然因素和社會因素的犯罪原因三元論及其“犯罪飽和法則”，還是從李斯特的社會因素和個(gè)人因素的犯罪原因二元論〔50〕，我們都可得出結(jié)論：社會因素是犯罪的共同致因。而社會因素對犯罪的原因作用在李斯特的“最好的社會政策就是最好的刑事政策”的犯罪預(yù)防觀中得到申發(fā)?！?1〕但是，法國著名社會學(xué)家迪爾凱姆對犯罪之于社會的“常態(tài)性”有過獨(dú)到而精辟的論述：“為了在一定的社會里使被視為犯罪的行為不再發(fā)生，就得讓被損害的感情毫無例外地在所有人的意識中得到恢復(fù)，并有必要的力量來遏制相反的感情。然而，即使這種條件確實(shí)存在了，犯罪也不會因此而被消滅，它只是改變了形式，因?yàn)榉缸镌虮旧碓谑狗缸镄袨榈脑慈珊缘耐瑫r(shí)，馬上又開辟了新的源泉?！薄?2〕而“把犯罪看作是一種社會疾病，就是承認(rèn)疾病不是某種偶發(fā)的東西，反而在一定情況下，是來因于生物的基本體質(zhì)”。〔53〕犯罪之所以之于社會是“常態(tài)”的，乃因?yàn)榉缸锏脑蜃罱K根植于社會之中。迪爾凱姆對于犯罪之于社會之有益性有過獨(dú)到而精辟的論述：“把犯罪歸于正常社會學(xué)的現(xiàn)象，這不只是說，由于人類具有不可糾正的惡習(xí)，所以犯罪就成為一種人們雖不愿意但又不可避免的現(xiàn)象；而且也在確認(rèn)犯罪是社會健康的一個(gè)因素，是健康的社會整體的一個(gè)組成部分?！薄?4〕而犯罪之所以是有益的，是因?yàn)椤八麄€(gè)社會生活的基本條件聯(lián)系在一起，由此也就成為有益的，因?yàn)榕c犯罪有密切聯(lián)系的這種基本條件本身是道德和法律的正常進(jìn)化所必不可少的”?！?5〕犯罪之所以有益于社會，乃因?yàn)榉缸锬軌驈姆疵嫱苿由鐣顥l件的將來改善，從而推動道德和法律的正常進(jìn)化。

特別是對犯罪有益于道德的進(jìn)步，迪爾凱姆指出：“如社會上沒有犯罪……，是以集體感情達(dá)到前所未有的強(qiáng)度為前提的?！赖乱庾R享有的權(quán)威不應(yīng)該過度，否則就無人敢評論它，它也就容易固定為一成不變的模式。要使道德意識能夠向前發(fā)展，就必須使個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)精神能夠?qū)崿F(xiàn)。然而，要讓意欲超越自己時(shí)代的理想主義者的獨(dú)創(chuàng)精神表現(xiàn)出來，也得讓落后于自己時(shí)代的犯罪的獨(dú)創(chuàng)精神能夠?qū)崿F(xiàn)。這兩者相互依存，缺一不可。不僅如此，犯罪除了具有這種間接的效用外，它本身對于道德意識的進(jìn)步，也起著有益的作用。它不僅要求為必要的改革開辟廣闊的道路，而且在某些情況下，它還為必要的改革直接做了準(zhǔn)備。哪里有犯罪，哪里的集體感情就處于為形成新的形式所必要的可塑狀態(tài)。不僅如此，犯罪有時(shí)還為預(yù)先決定集體感情應(yīng)采取什么形式做出過貢獻(xiàn)。實(shí)際上，犯罪對未來道德的預(yù)測，對未來道路的開拓，何以幾次！”〔56〕迪爾凱姆以蘇格拉底為例論證犯罪在當(dāng)時(shí)之所以為犯罪，乃因其在當(dāng)時(shí)觸犯了人們意識中十分強(qiáng)烈之感情即“集體感情”，然其卻為后來的改革作了準(zhǔn)備。如果沒有觸犯清規(guī)戒律的犯罪，即如果無人犯罪，則清規(guī)戒律永不會被廢，那么，思想自由永遠(yuǎn)不會生根發(fā)芽。因此，我們“不應(yīng)該把犯罪放在極窄的范圍內(nèi)觀察，當(dāng)犯罪率下降到明顯低于一般水平時(shí)，那不但不是件值得慶賀的事，而且可以肯定，與這種表面的進(jìn)步同時(shí)出現(xiàn)并密切相關(guān)的是某種社會紊亂”?！?7〕在道德意識與“集體感情”密切相連的前提下，當(dāng)犯罪通過反面促進(jìn)道德意識的進(jìn)步而形塑“集體感情”，而道德意識和“集體感情”又直接關(guān)聯(lián)社會秩序，則犯罪之于社會的有益性是通過犯罪對道德意識和“集體感情”的作用而得到體現(xiàn)或作為實(shí)現(xiàn)路徑的。說犯罪有益當(dāng)然是指犯罪對社會進(jìn)步有益。而從迪爾凱姆上述論斷觀之，犯罪對社會進(jìn)步發(fā)揮正面作用乃以其“獨(dú)創(chuàng)精神”促進(jìn)道德意識之向前發(fā)展并“塑造”新的“集體感情”用途。其實(shí)，犯罪之益處已被迪爾凱姆用“犯罪是社會健康的因素，是健康的社會整體的一個(gè)組成部分”予以揭示。當(dāng)?shù)蠣杽P姆把犯罪視作社會之正?，F(xiàn)象，其已將犯罪之于社會之益處予以包容，即其所言：“凡是正常的就是有益的(即使不太必要)”。〔58〕曉喻犯罪之于社會之有益性，吾輩便對犯罪待之以理性，即將其防控于不危及社會根本生存之下，反觀我們這個(gè)現(xiàn)存的社會并尋找使之進(jìn)步與完善之良方。最終，我們可把迪爾凱姆對于犯罪的前述理論概括為“社會有機(jī)體病變有益論”，其有著這樣的內(nèi)涵：犯罪是社會有機(jī)體的一種病變，且其病變是一種常態(tài)，而正是因?yàn)槌B(tài)性病變卻給社會有機(jī)體帶來了益處。易言之，對社會這個(gè)有機(jī)體而言，病變既是常態(tài)的，也是有益的，甚至“因(常態(tài))病變而(更加)有益”，因?yàn)椤安∽儭币馕吨笆鑼?dǎo)”，要完善。

“社會有機(jī)體病變有益論”當(dāng)然可以解釋傳統(tǒng)犯罪，但其更能解釋從傳統(tǒng)犯罪向新型犯罪包括網(wǎng)絡(luò)犯罪和數(shù)據(jù)犯罪乃至所謂“象征性立法”所指向的違法樣態(tài)的時(shí)代轉(zhuǎn)型，從而更能解釋傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪并存的犯罪類型局面。傳統(tǒng)犯罪向包括網(wǎng)絡(luò)犯罪在內(nèi)的新型犯罪的時(shí)代轉(zhuǎn)型及其所形成的傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪并存的犯罪類型局面，對應(yīng)著社會分工和社會結(jié)構(gòu)的時(shí)代性嬗變，從而伴隨著社會價(jià)值觀的多元化及其沖突交融化。于是，社會分工和社會結(jié)構(gòu)的時(shí)代性嬗變及其所引起的社會價(jià)值觀的多元化及其沖突交融化，使得犯罪找到了新的根據(jù)與理由，從而煥發(fā)出新的“生命”，純粹的新型犯罪特別是純粹的網(wǎng)絡(luò)犯罪也是如此。帶有新面相或新氣質(zhì)的犯罪成了當(dāng)下社會的一種“新病態(tài)”，從而也是一種“新常態(tài)”，但這些新面相或新氣質(zhì)的犯罪即新型犯罪同時(shí)也“倒逼”我們?nèi)シ此技韧膬r(jià)值形態(tài)和制度實(shí)踐，從而予以糾偏、匡正、重整乃至新構(gòu)。因此，從傳統(tǒng)犯罪向新型犯罪的時(shí)代性轉(zhuǎn)變不僅征表著犯罪自身的時(shí)代性“頑強(qiáng)進(jìn)化”，而且反面地觸動乃至推動或“倒逼”社會的適時(shí)進(jìn)化。由此，社會的進(jìn)化既是犯罪進(jìn)化的原因，又是犯罪進(jìn)化的結(jié)果或“成果”。

(四)新型犯罪影響刑法觀的最后歸結(jié)

由馬克思主義和“社會有機(jī)體病變有益論”來賦予深度的進(jìn)化的新型(網(wǎng)絡(luò))犯罪觀，不僅能夠使得我們回過頭來將所謂“異化說”看得更清楚，而且能夠使得我們在傳統(tǒng)犯罪向新型犯罪轉(zhuǎn)型且形成傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪并存局面的歷史階段中，更加積極穩(wěn)妥地于觀念與制度或理論與實(shí)踐兩個(gè)層面擇用刑法解釋論或刑法立法論，從而更加積極穩(wěn)妥地平衡、協(xié)調(diào)懲罰犯罪和保障權(quán)利或維護(hù)秩序與保障自由。更為重要或更有意義的是，由馬克思主義和“社會有機(jī)體病變有益論”來賦予深度的進(jìn)化的新型(網(wǎng)絡(luò))犯罪觀，還能夠使我們更加客觀公允地審視和對待雖然已經(jīng)見諸實(shí)踐但在觀念上仍然遭到質(zhì)疑乃至排拒的積極預(yù)防刑法觀和所謂“象征性立法”。“幫助行為實(shí)行化”與“預(yù)備(共犯)行為實(shí)行化”，是積極預(yù)防刑法觀的立法體現(xiàn)，而我國現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法典型地說明了積極預(yù)防刑法觀是以新型犯罪為觀念針對和制度針對。又當(dāng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)有立法被視為“象征性立法”，即如我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法同恐怖犯罪立法一樣，是傳達(dá)立法者姿態(tài)與情緒的象征性立法，但其欠缺實(shí)質(zhì)效果，〔59〕則對新型犯罪的制度反應(yīng)也將難逃“象征性立法”的指責(zé)或詰問。被學(xué)者所質(zhì)疑乃至批評的“象征性立法”除了網(wǎng)絡(luò)犯罪和恐怖犯罪，還有環(huán)境犯罪?！?0〕僅就網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，雖然理論上的探討乃至批評改變不了既成的立法事實(shí)和司法事實(shí)，但觀念上的共識至少影響到現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)的完善和制度落實(shí)的成效。而觀念共識又應(yīng)上升到新型犯罪的層面或高度來達(dá)成。于是，馬克思主義和“社會有機(jī)體病變有益論”又構(gòu)成了我們解答問題的世界觀和方法論。

只有以馬克思主義和“社會有機(jī)體病變有益論”賦予深度的進(jìn)化的新型犯罪觀，才能使得我們在新型犯罪包括網(wǎng)絡(luò)犯罪的制度設(shè)計(jì)及其司法實(shí)踐中真正領(lǐng)悟、接受和踐行刑法的謙抑精神，同時(shí)也有助于我們站穩(wěn)刑法的基本立場、確立合理的刑法基本價(jià)值或功能、選取積極有效的刑法方法或途徑、確定切實(shí)可行的刑法方向或目標(biāo)，因?yàn)樾滦头缸锇ňW(wǎng)絡(luò)犯罪的“進(jìn)化”能夠折射出并反面地要求著社會的發(fā)展進(jìn)步即社會的“進(jìn)化”。于是，“進(jìn)化刑法觀”便應(yīng)運(yùn)而生。易言之，當(dāng)犯罪是社會文明根子上或本性中的產(chǎn)物，則犯罪進(jìn)化與社會進(jìn)化是“信息對稱”的。而由社會進(jìn)化所觀照出來的犯罪進(jìn)化和作為犯罪進(jìn)化反應(yīng)或結(jié)果的刑法進(jìn)化，也才是“信息對稱”的，從而是“辯證唯物”和“歷史唯物”的。于是，“進(jìn)化犯罪觀”所能“催生”的便是“進(jìn)化刑法觀”。正如我們所知，唯物主義的認(rèn)識論是反映論，即主體反映客體。而辯證唯物主義的反映論是能動的反映論，即主體反映客體是有選擇的反映，亦即其反映體現(xiàn)了主體的選擇性。由此，“進(jìn)化刑法觀”便是體現(xiàn)能動性即主體選擇性的辯證唯物論和“歷史唯物論”在刑事領(lǐng)域的一個(gè)切實(shí)體現(xiàn)。但是，“進(jìn)化刑法觀”最終源自“進(jìn)化犯罪觀”?？梢钥隙ǖ氖?，“進(jìn)化刑法觀”是對以往所有刑法觀在“兼收并蓄”之中的揚(yáng)棄和升華?！斑M(jìn)化刑法觀”將使我們對犯罪的看法和態(tài)度，我們的刑事政策及其指導(dǎo)下的刑法立法和刑法司法都發(fā)生從未有過的變革。而正是在此意義上，新型犯罪通過“進(jìn)化刑法觀”而顯示其對于刑法理論的“牽引”作用，且此“牽引”作用較新型犯罪對于刑法本體論的“牽引”作用更加明顯，意義更大，因?yàn)楫?dāng)我們將刑法觀視為刑法解釋論和刑法本體論的一種“形而上學(xué)論”，則新型犯罪對刑法觀便有“牽全局”而非“牽一發(fā)”的意味。

四、結(jié) 語

刑法解釋論是一種刑法方法論，即一種解答如何運(yùn)用刑法規(guī)范的理論；刑法本體論是直接關(guān)乎刑法的原理、原則和針對各種刑法具體問題的命題的理論，其基本上是直接解答“刑法是什么”的理論；而刑法觀則是直接關(guān)乎刑法的基本立場、基本價(jià)值或功能、基本方法或途徑、基本方向或目標(biāo)的理論。這里要順帶說明的是，雖然刑法解釋論也關(guān)乎刑法的立場、價(jià)值、方法、目標(biāo)等，但其只限于刑法規(guī)范的運(yùn)用即刑法司法環(huán)節(jié)，而刑法觀所關(guān)乎的刑法的立場等是以從刑法立法到刑法司法的整個(gè)刑法過程為語境的。至于刑法本體論，其與刑法觀還是通過“刑法是什么”和“刑法應(yīng)如何”而顯示出品位之別或境界之別。于是，新型犯罪對刑法理論的影響是從刑法解釋論到刑法本體論再到刑法觀而得以“層次性發(fā)揮”的，從而新型犯罪對刑法理論的影響具有“系統(tǒng)性”和“構(gòu)造性”。特別要強(qiáng)調(diào)的是，在新型犯罪對刑法理論的“系統(tǒng)性”和“構(gòu)造性”的影響中，新型犯罪對刑法觀的影響是最為徹底和深刻的，因?yàn)樾谭ㄓ^畢竟直接關(guān)聯(lián)刑法的基本立場、基本價(jià)值或功能、基本方法或途徑乃至基本方向或目標(biāo)，故其在某種意義上構(gòu)成了刑法解釋論和刑法本體論的一種“形而上學(xué)”。

將新型犯罪對刑法解釋論、刑法本體論和刑法觀的影響綜合起來，則以新型犯罪為背景而針對以往刑法理論的“全面重構(gòu)論”或“徹底顛覆論”皆成“不經(jīng)之論”，而留待我們有所作為的則是“發(fā)展完善論”，且如何“牽引”又是一個(gè)極其重要的著力方向。又當(dāng)我們謀求與新型犯罪“信息對稱”的“刑法理論進(jìn)化論”，則我們?nèi)詰?yīng)立足于中國的生活實(shí)際及以其為背景的犯罪實(shí)際。學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代社會復(fù)雜性的日益加劇，使工程式的控制思維顯得捉襟見肘。對于復(fù)雜系統(tǒng)而言，生物學(xué)能夠在認(rèn)識論與方法論上提供重要的啟示。有必要轉(zhuǎn)而運(yùn)用生態(tài)式適應(yīng)的思維，重新解讀法律與社會之間的關(guān)系。立足于生態(tài)式適應(yīng)的思維來觀察“通過法律的社會治理”，會得出一些新的發(fā)現(xiàn)：法律只能間接地調(diào)控其他功能系統(tǒng)；法律不應(yīng)成為政治系統(tǒng)的工具或經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的附庸；法律必須具有不斷適應(yīng)的能力，以實(shí)現(xiàn)與全社會系統(tǒng)的共同進(jìn)化。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代需要倡導(dǎo)一種反思性功能主義的刑法觀。〔61〕前述采用“生物進(jìn)化”思維的論斷對于我們理解和把握新型犯罪對刑法觀的影響極富啟發(fā)性，且“進(jìn)化犯罪觀”和“進(jìn)化刑法觀”可以視為社會進(jìn)化的“一反一正”的映射，而“功能主義的刑法觀”可為“進(jìn)化刑法觀”所涵攝。

最終，客觀公允地描述新型犯罪對刑法理論的影響，直接關(guān)涉我們對刑法理論如何發(fā)展的基本認(rèn)知，有助于我們克制刑法學(xué)理論研究的“焦躁”與“冒進(jìn)”，最終有助于我們的刑法學(xué)理論能夠更好地服務(wù)于刑法實(shí)踐包括刑法立法和刑法司法。因此，新型犯罪對刑法理論的影響，也是一個(gè)直接關(guān)乎刑法學(xué)術(shù)心態(tài)和刑法學(xué)術(shù)生態(tài)，從而關(guān)乎刑法學(xué)知識生產(chǎn)的真切話題。

注釋：

〔1〕〔2〕互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心：《2017年度互聯(lián)網(wǎng)法律年鑒》，2017年，第180-181、177-178頁。

〔3〕劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的法教義學(xué)研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，“前言”，第2-4頁。

〔4〕〔9〕〔23〕〔46〕〔47〕〔48〕〔59〕〔60〕劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的法教義學(xué)研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，第113、304-323、109、111、112、113、11-12、920頁。

〔5〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法解釋的限度》，《中國法學(xué)》2017年第3期。

〔6〕陳興良：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型及其司法認(rèn)定》，《法治研究》2021年第3期。

〔7〕〔德〕烏爾里希·齊白：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會與信息社會中的刑法：二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，北京：中國法制出版社，2012年，第308頁。

〔8〕〔美〕彼得·德恩里科：《法的門前》，鄧子濱譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第393頁。

〔10〕馬榮春：《“同時(shí)符合說”：刑法解釋甄別的新嘗試》，《中國刑事法雜志》2019年第6期。

〔15〕馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2002年，第558-564頁。

〔16〕于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪預(yù)備行為的制裁思路與體系完善——截至〈刑法修正案(九)〉的網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為規(guī)制體系的反思》，《法學(xué)家》2017年第6期。

〔17〕姚萬勤：《論教唆自殺可罰性對共犯理論的動搖》，《中國刑事法雜志》2012年第4期。

〔18〕〔21〕高艷東、連斌主編：《從技術(shù)到規(guī)則：數(shù)字文明的法治進(jìn)路》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2021年，第177、177頁。

〔19〕張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第435頁。

〔20〕鄭智航：《網(wǎng)絡(luò)社會法律治理與技術(shù)治理的二元共治》，《中國法學(xué)》2018年第2期。

〔22〕呂翰岳：《互聯(lián)網(wǎng)共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)》，《法學(xué)評論》2017年第2期。

〔24〕〔25〕張勇：《數(shù)據(jù)安全分類分級的刑法保護(hù)》，《法治研究》2021年第3期。

〔26〕徐振雄：《網(wǎng)路犯罪與刑法“妨害電腦使用罪章”中的法律語詞及相關(guān)議題探討》，《國會月刊》2010年第1期。

〔27〕高銘暄、趙秉志、鮑遂獻(xiàn)：《當(dāng)前的十大刑法觀》，《人民檢察》1994年第12期。

〔28〕王太寧：《憲政刑法觀》，陳興良主編：《刑事法評論》第25卷，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第345-375頁。

〔29〕劉艷紅：《實(shí)質(zhì)犯罪論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第371-384頁。

〔30〕馬榮春：《法外知識與實(shí)踐刑法觀——刑法社會學(xué)的一個(gè)話題》，《法治研究》2016年第6期。

〔31〕吳健勇：《反思靜態(tài)刑法觀》，《海峽法學(xué)》2019年第2期。

〔32〕梁根林主編：《當(dāng)代刑法思潮論壇》第3卷，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第292頁。

〔33〕蔡桂生：《敵人刑法的思與辨》，《中外法學(xué)》2010年第4期。

〔34〕姜濤：《為風(fēng)險(xiǎn)刑法辯護(hù)》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期。

〔35〕〔37〕周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》，《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。

〔36〕付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期；張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。

〔38〕馬榮春：《共識刑法觀：刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)》，《東方法學(xué)》2014年第5期。

〔39〕馬榮春：《理性交往刑法觀：“融合范式”的生成》，《法學(xué)家》2018年第2期。

〔40〕〔41〕〔42〕〔43〕許章潤主編：《犯罪學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第20-44、143、51、142頁。

〔44〕Johnson D R,Post D G，“Law and Border -The rise of law in Cyberspace”，F(xiàn)irst Monday,1996,pp.1368,1370,1378，1379.

〔45〕于志強(qiáng)：《我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系檢視與未來建構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第3期。

〔49〕《馬克思恩格斯全集》第3卷，北京：人民出版社，1960年，第379頁。

〔50〕〔51〕馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史略》，北京：中國檢察出版社，1996年，第168-171、186-188頁。

〔52〕〔53〕〔54〕〔55〕〔56〕〔57〕〔58〕〔法〕E·迪爾凱姆：《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，北京：商務(wù)印書館，1995年，第85、84、84、89-90、88-89、89-90、81頁。

〔61〕勞東燕：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法體系的功能化走向》，《中國法律評論》2020年第2期。