網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境及解決方案

南京理工大學(xué) 李翀昊

在2000年以后，我國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展非常迅速，特別是近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)通信設(shè)備的價格越來越親民，互聯(lián)網(wǎng)的覆蓋面也已經(jīng)擴大到全國80%的地區(qū)。網(wǎng)絡(luò)作為數(shù)據(jù)和信息的一種新型載體，為廣大群眾提供了全面、新穎的信息資源。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)便在此時應(yīng)運而生。但與此同時，隨著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的日趨多樣化，包括權(quán)利人、普通網(wǎng)民在內(nèi)的很多群體都面臨著很大的侵權(quán)風(fēng)險。例如，在a公司和b公司對立時期，他們會提示用戶，兩個企業(yè)都可以自由查詢到對方軟件是否在個人電腦中使用，這難道不會在電腦中找到其他資源？這讓我們不得不擔(dān)心當(dāng)下我們所處的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是否安全。目前，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系日益顯示出不適應(yīng)性。有鑒于此，本文在認(rèn)真分析我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，試圖分析當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所存在的漏洞，并嘗試著通過對產(chǎn)生漏洞的原因進(jìn)行分析從而提出一定的改正措施。這些建議和意見的目的是探索互信的構(gòu)建，實現(xiàn)公平公正的網(wǎng)絡(luò)信息研究良性互動。隨著互聯(lián)網(wǎng)運用范圍的不斷擴大，新的問題不斷產(chǎn)生，這就要求我國的立法部門、司法部門和網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管人員要積極面對互聯(lián)網(wǎng)給法律體系帶來的挑戰(zhàn)，解決技術(shù)發(fā)展所伴隨的法律難題，著手在立法司法等方面構(gòu)建健全的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保障體系。

一、知識產(chǎn)權(quán)的概念

知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的對象毋庸置疑是“知識”。而知識產(chǎn)權(quán)的核心目的是在賦予智力成果創(chuàng)造者一定的法定權(quán)利以及不影響他們對于自己作品的合理控制權(quán)的基礎(chǔ)上，更好地利用他們創(chuàng)造出的成果，減少反復(fù)的無意義的勞動，最終實現(xiàn)促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展和社會進(jìn)步的目標(biāo)。從知識產(chǎn)權(quán)的概念入手是研究網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的最好方式。我國民法中關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)”的定義為“依法創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)的人所享有的有關(guān)權(quán)利和生產(chǎn)，以及商標(biāo)所有人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中享有的有關(guān)權(quán)利”；其主要涉及商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)。我們將這段話的意思理解為: 針對社會活動中多領(lǐng)域的人類思維締造的結(jié)晶，賜予庇護(hù)機制，在保護(hù)思維結(jié)晶的同時給締造者相應(yīng)的權(quán)利保護(hù)。通過以上分析，筆者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的主要任務(wù)是保護(hù)人類一切智力成果，依法承認(rèn)所有權(quán)，通過在不影響其他人對于成果使用的情況下盡量保護(hù)知識創(chuàng)造者的權(quán)利，成功地激發(fā)人類的創(chuàng)新潛能，充分發(fā)揮知識創(chuàng)造者的創(chuàng)造力，并通過這些成果最終造福于人類。學(xué)術(shù)界對知識產(chǎn)權(quán)的概念有更明確的定義。但是，在繼承傳統(tǒng)定義的基礎(chǔ)上，還需要對于發(fā)展中事物的定義進(jìn)行補充。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的定義隨著時代的發(fā)展暴露出越來越多的漏洞。并且，從發(fā)展的角度看，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)所覆蓋的范圍已經(jīng)超出了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的范圍。網(wǎng)絡(luò)的即時性、開放性、全球性等特點，對于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)定義造成了非常大的沖擊。

二、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的概念和困境

（一）網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的概念

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)是在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)發(fā)展前提下根據(jù)法律的規(guī)定所享有的與信息網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的智力成果方面的權(quán)利，是對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下自然人、法人、企業(yè)創(chuàng)作出的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，主要涉及的方面有：

第一，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上是一種虛擬物品。從某種角度上講，網(wǎng)絡(luò)的虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的運營商及網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商所享有的一種虛擬知識成果。而這種不能受到傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)體系保護(hù)的虛擬財產(chǎn)可以被納入到網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。

第二，在計算機或互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，擁有傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利。例如，當(dāng)作者的作品被以電子版的形式上傳至互聯(lián)網(wǎng)后，作者應(yīng)當(dāng)基于被發(fā)到網(wǎng)絡(luò)上的電子版作品而獲得網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)。這種網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)背景下的一種延伸。

第三，依托于網(wǎng)絡(luò)。權(quán)利人對于作品的創(chuàng)作是基于互聯(lián)網(wǎng)完成的，包括作品的出版、發(fā)行、利潤獲取等。所以當(dāng)這種產(chǎn)權(quán)離開網(wǎng)絡(luò)時，它就不能像一般的知識產(chǎn)權(quán)一樣繼續(xù)發(fā)揮功效，它將失去載體。

此外，互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)權(quán)客體特別包括互聯(lián)網(wǎng)衍生工具，包括數(shù)據(jù)庫、多媒體產(chǎn)品、電腦軟件及網(wǎng)址域名，例如電子郵件、新聞、軟件、以及網(wǎng)址、照片、圖片、音樂、動畫等?？梢钥闯?，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)概念的范圍在不斷延伸。

（二）網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的困境

隨著大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)+等新術(shù)語的興起，表明互聯(lián)網(wǎng)在生產(chǎn)和生活中扮演著越來越重要的角色。從知識產(chǎn)權(quán)的角度看，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為知識成果不可或缺的新載體，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也成為公眾和法律制度設(shè)計關(guān)注的焦點。但是，無論是在我國的法律制度設(shè)計中，還是在我國具體的司法實踐的過程當(dāng)中，由于各種涉及到主觀和客觀的條件，以及法律滯后性的因素，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍然存在許多漏洞和不足。

三、基于法學(xué)視角對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的探析

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困境如果從法律的角度來概括的話可大致分為立法空白和司法缺失兩個困境。

（一）網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)侵權(quán)的立法空白

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)所涵蓋的內(nèi)容沒有準(zhǔn)確定位，對非實質(zhì)性的成果保護(hù)不夠。對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的所涵蓋的內(nèi)容的定位不準(zhǔn)確，主要表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)對于主體的定義太過于狹窄，無法滿足當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的需求。我國的《著作權(quán)法》規(guī)定，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)主題的有關(guān)立法將版權(quán)保護(hù)的對象限制為文本、音樂作品、工程設(shè)計圖樣和模型以及其他具有實際載體的知識產(chǎn)權(quán)成果。盡管法律中明確規(guī)定了計算機軟件屬于法律保護(hù)的對象，但是對于使用數(shù)據(jù)流、字節(jié)、數(shù)字模型等作為載體的數(shù)字多媒體和其他非實質(zhì)性的成果，缺乏適當(dāng)?shù)牧⒎ūＷo(hù)。這使得當(dāng)前立法中的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在落實中差距較大。

1.侵權(quán)責(zé)任體制不完善，產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利困難

隨著互聯(lián)網(wǎng)上知識成就的發(fā)展和侵權(quán)人身份的多樣化，在線立法的侵權(quán)責(zé)任機制難以遵循現(xiàn)有形式，這就使得財產(chǎn)所有者無據(jù)可依，成為權(quán)利主張的障礙。比如近年來新增的網(wǎng)絡(luò)中間商，就是通過以網(wǎng)絡(luò)為工具提供信息服務(wù)中介功能的一種新型中介，而侵權(quán)案件中相關(guān)的證據(jù)就會缺乏證據(jù)的歸責(zé)機制。在現(xiàn)有立法下，各種侵權(quán)主體的界定和責(zé)任機制存在較大差距，已成為現(xiàn)有背景下網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的一個嚴(yán)重問題。

（二）網(wǎng)絡(luò)知產(chǎn)侵權(quán)的司法欠缺

1.在涉及到網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的糾紛時，法院的管轄權(quán)不明確，司法效率非常低下

一方面，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的跨區(qū)域性特征突出，導(dǎo)致國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄權(quán)的確定和適用法律的尋找存在諸多困難。由于提起訴訟的時間，重大損害的發(fā)生地等原因，我國常常無法有效行使其管轄權(quán)，這導(dǎo)致了保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)的司法困境。另一方面，在國內(nèi)侵權(quán)糾紛中，法院的管轄權(quán)也值得懷疑。由于具有管轄權(quán)的法院太多，因此，同一級別的法院之間的競爭或推脫行為導(dǎo)致爭論和效率低下。

2.網(wǎng)絡(luò)背景下權(quán)利人舉證責(zé)任重、維權(quán)成本高

從法律制度的回歸來看，互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)糾紛可以歸結(jié)為民事和商業(yè)糾紛。在這種訴訟中，往往是誰主張誰例舉損害事實以作證明。但是，在互聯(lián)網(wǎng)時代中，大多數(shù)在線知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件都具有大量轉(zhuǎn)載和大量侵權(quán)物品的特征，這使得權(quán)利人承擔(dān)了過多的舉證責(zé)任。這類侵權(quán)案件涉及的證據(jù)數(shù)量往往相當(dāng)龐大。

權(quán)利人必須耗盡網(wǎng)絡(luò)資源，通過數(shù)據(jù)庫搜集證據(jù)，并且經(jīng)常受到侵權(quán)人毀滅證據(jù)的干擾，從而承擔(dān)不合理的舉證責(zé)任和巨大的權(quán)利保護(hù)成本。不難發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件所面臨的主要的司法困境就包括不合理的責(zé)任分配機制也是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

四、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境原因分析

（一）立法困境原因

1.網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展迅速，立法還沒有及時跟進(jìn)

我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)立法相對于保護(hù)虛擬成果更側(cè)重于保護(hù)物理知識成果。實際上，這和我們國家知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)和發(fā)展的特點是分不開的。因為，我國的知識產(chǎn)權(quán)法起步相對于西方國家來說是相對較晚的，甚至還中斷過。直到20世紀(jì)90年代中期，才慢慢地開始有系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法被構(gòu)建出來。截止目前，我國自己的知識產(chǎn)權(quán)法律體系還不成熟，因此新興網(wǎng)絡(luò)運營商的接受度很弱，接受速度相對較慢。其次，由于我國引進(jìn)外國法時期的時代局限性，我國知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容更多地體現(xiàn)為具有時代特征的自然學(xué)科。但是這樣的立法規(guī)范所面臨的卻是近年來飛速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，以及應(yīng)運而生的多形式的網(wǎng)絡(luò)智力成果，這就不免產(chǎn)生立法位列低、規(guī)范不明確等問題，從而導(dǎo)致確認(rèn)主體時存在制度性缺陷的問題。

2.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體多樣，責(zé)任機制規(guī)范不明

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)制和傳播是一件非常容易的事情，它不需要耗費傳統(tǒng)媒體的印刷和裝訂成本，只需少量操作鍵即可實現(xiàn)，成本極低的同時效率極高。同時，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的使用已經(jīng)成為新興的市場導(dǎo)向，并且諸如網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商之類的市場實體也已經(jīng)出現(xiàn)。這使得確定侵權(quán)人的責(zé)任更加困難，也給保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)帶來了更高的立法挑戰(zhàn)。在這樣的大背景下，我國知識產(chǎn)權(quán)法中有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定和規(guī)制的部分，就存在非常大的漏洞和非常嚴(yán)重的滯后，導(dǎo)致現(xiàn)行侵權(quán)法在管制互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為時產(chǎn)生可操作性不足的趨勢。

（二）司法困境原因

1.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的管轄權(quán)問題值得進(jìn)一步研究，侵權(quán)地點難以認(rèn)定

因為網(wǎng)絡(luò)本身所具備的特征，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)域和身份特征已經(jīng)不那么明顯。在司法實踐中，原始的管轄權(quán)原則容易出現(xiàn)諸如跨界非管轄權(quán)和不清楚的侵權(quán)人或是侵權(quán)地點之類的問題。在這種情況下，訴訟權(quán)的實質(zhì)性過程是困難的，甚至使權(quán)利人的訴訟權(quán)也隨之增加。在司法實踐中，造成司法管轄不清、司法救濟程序效率低下的直接原因就是網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)地點難以認(rèn)定，這也是一個亟待解決的問題。

2.舉證責(zé)任分配不明，維權(quán)欠缺雙重支持

首先，對于侵權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和權(quán)利人之間的舉證責(zé)任分配問題，在司法上依舊欠缺一個統(tǒng)一的方便實施的標(biāo)準(zhǔn)。由于缺少諸如在線創(chuàng)建時間和版權(quán)所有者的身份之類的信息的物理記錄，因此很容易由于復(fù)制和再版而丟失，并且很難由知識產(chǎn)權(quán)所有者提供證據(jù)單獨。其次，上述情況的形成也與司法救濟和技術(shù)支持的缺失有關(guān)。在我國目前的司法實踐中，司法機關(guān)在為權(quán)利薄弱的人提供證據(jù)的過程中缺乏公共權(quán)力的救濟，同時，在確定損害的結(jié)果上也很難達(dá)到彌補受害人損失的程度，這便是司法環(huán)節(jié)中存在的主要漏洞。

五、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境之紓解路徑

（一）立法層面紓解路徑

立法只有隨著時代的發(fā)展共同進(jìn)步，重新定義權(quán)利和證據(jù)的范圍才能彌補立法環(huán)節(jié)存在的漏洞。鑒于21世紀(jì)以來互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品數(shù)字化、多媒體化趨勢明顯，立法也應(yīng)與時俱進(jìn)，包括重新確定知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，擴大電子證據(jù)種類。一方面，在《著作權(quán)法》等專門的知識產(chǎn)權(quán)立法中，應(yīng)當(dāng)將保護(hù)的內(nèi)容進(jìn)行擴充，將包括圖片、影響、網(wǎng)絡(luò)文本、音樂、新聞等隨著時代發(fā)展所帶來的新興載體納入到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主體范圍內(nèi)，并為各類侵權(quán)行為設(shè)定判斷標(biāo)準(zhǔn)和賠償方式，重點放在立法升級和網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)部分的完善上，建立完善的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系。另一方面，應(yīng)在證據(jù)種類中添加電子證據(jù)這一分類，電子證據(jù)的采用能夠極大減少證明難度并提高效率。同時，為了使得舉證環(huán)節(jié)更加規(guī)范，應(yīng)將立法與相關(guān)司法工作結(jié)合起來，并在立法規(guī)范中規(guī)范舉證責(zé)任的分配，這是司法建立的基礎(chǔ)。

（二）司法層面紓解路徑

針對目前出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)地難以確定、跨境案件難以確定管轄法院等問題，中國相關(guān)的行政司法機關(guān)可以適當(dāng)加強對域外經(jīng)驗的學(xué)習(xí)與總結(jié)。同時，司法機關(guān)要通過優(yōu)化流程盡量避免出現(xiàn)應(yīng)管轄權(quán)不明確導(dǎo)致的立案難、維權(quán)難等問題。

在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛當(dāng)中，在司法環(huán)節(jié)當(dāng)下所存在的一個主要問題是如何在侵權(quán)人、著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介機構(gòu)之間分配舉證責(zé)任。所以，在侵權(quán)人和權(quán)利人的社會地位相差懸殊的侵權(quán)案件中，可以考慮倒置舉證責(zé)任，由社會地位較高的侵權(quán)人承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，從而增強對權(quán)利人的保護(hù)，以體現(xiàn)公平正義。引進(jìn)技術(shù)提高損害鑒定標(biāo)準(zhǔn)是有效維權(quán)的又一途徑。面對新興的互聯(lián)網(wǎng)載體，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介和相關(guān)侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)避免僅僅在法律層面進(jìn)行定責(zé)，而是有必要加強對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)識別的技術(shù)研究。在取證過程中，技術(shù)規(guī)范也可以用來加強證據(jù)的可信度。規(guī)范舉證方法，是從根本上解決網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中權(quán)利人的舉證責(zé)任沉重和維權(quán)成本高的司法漏洞的不二之選。