治理醉駕行為刑事政策的反思與調整

王志祥，融昊

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

一、問題的提出

2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)將“醉酒駕駛機動車”(以下簡稱醉駕)的行為規(guī)定為新增設的危險駕駛罪的行為方式之一。自此之后的10年間，這一立法修改促使公民遵守交通法規(guī)的自覺意識不斷提升，“開車不飲酒、飲酒不開車”逐漸成為廣泛的社會共識，也使得因醉駕而導致的交通事故得以大幅度減少。由此可見，醉駕全面入刑已經(jīng)取得了相當積極的治理效果。然而，辯證地來看，任何事物都有其兩面性。醉駕入刑的負面效果在這10年間亦不斷顯現(xiàn)出來，這引發(fā)了理論界與實務界持續(xù)的討論。需要注意的是，治理醉駕行為的刑事立法工作與刑事司法工作都可以被視為刑事法治實踐的組成部分，因而也均需要由認識論中的決策機制——刑事政策提供思維層面的指導。因此，反思我國治理醉駕行為刑事政策的得失并給出相應的調整建議，可以更為提綱挈領地審視我國治理醉駕行為刑事法治實踐的不足之處，從而盡量消弭醉駕入刑以來產(chǎn)生的各種負面效應，繼而實現(xiàn)交通安全領域的良法善治?；诖?，本文擬在分析我國治理醉駕行為刑事政策基本定位的基礎之上，反思其不足之處，并探索調整完善的路徑。

二、我國治理醉駕行為刑事政策的基本定位

刑事政策探討的問題是刑法如何制定，以便其能最好地完成懲治犯罪、保護人民的任務。刑事政策與犯罪的原因聯(lián)系在一起,旨在探討如何描述犯罪構成要件特征, 以便與犯罪的實際情況相適應；其嘗試確定在刑法中適用的制裁措施的作用方式；其斟酌允許立法者將刑法延伸到何種程度以便使公民的自由空間不會超過不必要的限制；其檢驗實體刑法是否作了使刑事訴訟能夠得以進行的規(guī)定(1)[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(上冊)，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2017年，第29頁。。簡言之，刑法立法在規(guī)范層面直接承載著刑事政策?；诖?，在概括我國治理醉駕行為刑事政策的基本定位時，應從刑法立法的角度進行切入。

《刑法修正案(八)》第22條將醉駕行為規(guī)定為危險駕駛罪的行為類型之一。為與這一立法修訂相銜接，2011年4月22日全國人大常委會通過的《關于修改〈道路交通安全法〉的決定》刪去了《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)第91條中對醉駕者處以拘留和罰款的行政處罰規(guī)定，而改為一律追究刑事責任。這一立法修訂將原本作為行政違法行為進行處理的醉駕行為，升格評價為犯罪行為。而這也就意味著我國法律對醉駕行為采取了一元制刑事制裁模式，即對醉駕行為一律追究刑事責任，而不存在按照行政違法行為追究其行政責任的余地(2)王志祥：《醉駕行為制裁模式的論爭及發(fā)展方向》，《甘肅社會科學》2018年第4期，第177頁。。并且，為了保證刑法的統(tǒng)一適用，消除司法機關內部對于醉駕案件的處理分歧，2013年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)。該《意見》通過對前述刑法條文的規(guī)范性解釋，明確指出只要是構成醉駕的危險駕駛行為，就必須按照1997年《刑法》第133條之一的規(guī)定認定為構成危險駕駛罪并處以刑罰(3)《意見》第1條規(guī)定:“在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機動車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，以危險駕駛罪定罪處罰?！?。由此可見，自《刑法修正案(八)》頒行以來，我國將“普遍入罪”作為治理醉駕行為的主要對策。易言之，“普遍入罪”即為我國治理醉駕行為刑事政策的基本定位。這一刑事政策體現(xiàn)出我國基本刑事政策——寬嚴相濟刑事政策中的從嚴面向，反映出我國在道路交通安全治理工作中嚴格懲治醉駕行為的治理態(tài)度。

三、醉駕行為普遍入罪刑事政策的現(xiàn)實癥結

雖然醉駕行為普遍入罪的刑事政策對于醉駕行為的防控起到了一定的積極作用，但這并不能掩飾其在貫徹過程中逐漸暴露出來的各種現(xiàn)實癥結。這些癥結主要表現(xiàn)在以下四個方面：

(一)普遍入罪的刑事政策有悖于刑法的謙抑性理念

謙抑性理念是凝聚現(xiàn)代刑法價值共識的基礎性理念。其強調刑法在社會治理的過程中應保持克制。面對法益侵害的發(fā)生，只有當采取其他社會控制手段不足以保護法益時才有必要適用刑法。就謙抑性理念的內容來看，其得以貫徹的主要路徑在于對入罪范圍的合理限縮(4)簡愛：《一個標簽理論的現(xiàn)實化進路：刑法謙抑性的司法適用》，《法制與社會發(fā)展》2017年第3期，第22頁。。事實上，作為國家公權力的組成部分之一，刑法發(fā)揮作用所依賴的刑罰權必須由其上位法——憲法予以正當性證成。誠如德國社會學家馬克斯·韋伯所言：“任何權力都有為自身正當性辯護的必要?！?5)[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》第一卷，閻克文譯，上海：上海人民出版社，2019年，第102頁。而在刑法的制定與適用過程中恪守謙抑性理念，從而合理控制刑罰權的調整范圍，則恰恰契合了約束公權力的比例原則。換言之，只有當刑事法治實踐活動符合刑法的謙抑性理念時，其才能具備法律意義上的正當性。

而刑事政策作為國家預防與控制犯罪的治理對策，在通過具體的刑事法治實踐來實現(xiàn)相關功能時，理應貫徹刑法的謙抑性理念。這是由刑事政策的本質屬性所決定的。針對刑事政策的本質屬性，盧建平教授提出了刑事政治的概念，認為刑事政策就是治國之道，刑事政策其實是應該翻譯成刑事政治的，而犯罪問題從來就應該是一個公共政策問題。他指出：“只有將刑事政策上升到政治的層面，才有可能考慮市民社會在刑事政策體系中的地位與作用，政治國家與市民社會雙本位的二元犯罪控制模式的實現(xiàn)才是可能的，國家主導、社會力量廣泛參與的綜合治理的政策特色才能充分顯示出來，作為‘治道’的刑事政策的本色也才能得到完全的展示?！?6)盧建平：《作為“治道”的刑事政策》，《華東政法學院學報》2005年第4期，第60頁。而作為“治道”的刑事政策，倘若以實現(xiàn)良法善治為目標，就必須接受法律對自身公權力的約束。基于此，刑事政策的確立，亦應貫徹謙抑性理念，否則就不具備法律層面的正當性。

然而，當前這一針對醉駕行為的普遍入罪刑事政策卻強調在司法實踐中，對于醉駕行為，只要其符合構成要件，就一律應當不考慮情節(jié)輕重與危害程度的大小而將其予以入罪。顯然，這一政策有悖于刑法的謙抑性理念，有盲目擴張犯罪圈且濫用刑罰權之嫌，不具備法律意義上的正當性。

(二)普遍入罪的刑事政策與刑法的人權保障機能相抵觸

人權保障機能(也稱自由保障機能)來源于罪刑法定原則，是指刑法具有通過制約國家刑罰權的行使，保障行為人不受權力濫用的侵害，進而保障公民的個人自由及其他利益的機能。換言之，刑法以規(guī)定一定行為是犯罪并給予刑罰處罰的方式，限制對刑罰權的發(fā)動，在保障善良公民人權的同時，也保障犯罪人自身的人權(7)張明楷：《外國刑法綱要》(第三版)，北京：法律出版社，2020年，第5頁。。需要注意的是，刑法作為保護范圍最為廣泛的部門法，其制裁手段也是最為嚴厲的。這也就意味著，倘若在刑法運行過程中出現(xiàn)失誤，可能會對當事人的合法權益造成嚴重且無法彌補的侵害。因此，基于“以人為本”這一價值理念而構建的現(xiàn)代刑法，必須強調人權保障機能。由此可見，謙抑性理念是以實現(xiàn)刑法的人權保障機能為價值導向的，刑事政策的確立應有利于這一機能的實現(xiàn)。

通過在犯罪治理過程中產(chǎn)生的特定附隨現(xiàn)象——犯罪附隨后果，可以窺見普遍入罪刑事政策與刑法人權保障機能之間的緊張關系。所謂犯罪附隨后果，是指根據(jù)刑法之外的非刑事法律法規(guī)的規(guī)定，曾經(jīng)受過刑事處罰的人及其近親屬，將承受被剝奪或者限制某些權利的不利后果(8)黃云波：《微罪犯罪附隨后果有待科學優(yōu)化》，《檢察日報》2017年7月12日，第3版。。由于我國尚未構建起成熟、完善的前科消滅制度，所以，只要行為人被定罪，即使在定罪免刑或宣告緩刑的情況下，犯罪附隨后果對于受過刑事處罰的人及其近屬而言往往是伴隨終身的。而就制裁力度本就十分輕微的微罪——醉駕型危險駕駛罪而言，犯罪附隨后果對醉駕行為人權利的限制程度以及對其家庭的負面影響比犯罪分子所承受的刑罰本身可能還要嚴重(9)例如，根據(jù)《行政機關公務員處分條例》第17條第2款的規(guī)定，行政機關公務員依法被判處刑罰的，將給予開除處分；根據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同；根據(jù)《律師法》第49條第2款的規(guī)定，律師因故意犯罪受到刑事處罰的，將被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書；根據(jù)《公證法》第42條的規(guī)定，公證員因故意犯罪或者職務過失犯罪受刑事處罰的，應當?shù)蹁N公證員執(zhí)業(yè)證書；根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第16條的規(guī)定，醫(yī)師注冊后受刑事處罰的，將被收回醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書；根據(jù)《注冊會計師法》第13條的規(guī)定，已取得注冊會計師證書的人員受刑事處罰的，將被收回注冊會計師證書。。這與刑法中的罪責刑相適應原則以及罪責自負原則存在一定的抵啎。因此，在醉駕犯罪的治理過程中，貫徹對醉駕行為普遍入罪的刑事政策，就會與刑法的人權保障機能產(chǎn)生一定的抵觸。

(三)普遍入罪的刑事政策削弱了刑法規(guī)范的權威性

眾所周知，法律的權威源自社會公眾的內心擁護與真誠信仰。正如美國法學家伯爾曼所言，在法治社會中，“法律必須被信仰，否則它形同虛設?！?10)[美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，北京：商務印書館，2015年，第15頁。具體來看，刑法規(guī)范之所以具備行為規(guī)制的機能，正是因為其具有為社會大眾所普遍認可的權威性。由此可知，倘若特定刑事政策的貫徹以減損刑法規(guī)范的權威性為代價，則必然無法取得為社會公眾所普遍支持的良好治理效果。普遍入罪的刑事政策在醉駕犯罪的治理過程中已然削弱了刑法規(guī)范的權威性，這具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，基于法秩序統(tǒng)一性原理，法律條文之間的邏輯矛盾會削弱法規(guī)范整體的權威性。亞里士多德曾指出：“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應是本身制定得良好的法律。”(11)[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，1965年，第147頁。這意味著只有制定很良好的法律才能得到認同與接受，最終形成人們對法律的信仰，從而獲得權威(12)陳金釗：《論法律信仰——法治社會的精神要素》，《法制與社會發(fā)展》1997年第3期，第7頁。。而法律條文之間的融貫性和無矛盾性正是法律可以被評價為“好”的必要條件?！叭绻硞€規(guī)范體系或價值體系比任何其他相競爭的體系更融貫，那么就有初顯的理由認為它是正確的?！?13)[德]羅伯特·阿列克西：《法與正確性》，王暉譯，《比較法研究》2010年第4期，第152頁。這是因為，一個融貫且無矛盾的法律規(guī)范體系可以使同樣的行為得到同等的對待，從而有力地保障生活在這一體系中的個人對自身行為的預測自由。這在刑法中也是為罪刑法定原則所要求的。具體從醉駕行為的治理工作層面來看，為了貫徹普遍入罪刑事政策而確立的一元制刑事違法制裁模式會導致修改后的《道路交通安全法》第91條規(guī)定與《刑法》第13條但書規(guī)定之間產(chǎn)生難以自圓其說的矛盾。詳言之，依據(jù)《道路交通安全法》第91條的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微且危害不大的醉駕行為應被當作犯罪處理，且須追究行為人的刑事責任；而依據(jù)《刑法》第13條但書的規(guī)定，這一行為則不被認為是犯罪。顯然，這一對自相矛盾的法律條文會使得“醉駕行為是否一律入罪”的問題處于一種不確定的狀態(tài)，侵奪了民眾的預測自由，不具備“好”的法律所必需的融貫性和無矛盾性。由此可見，對醉駕行為普遍入罪的刑事政策導致了立法之間的邏輯矛盾，因而削弱了法律規(guī)范體系整體的權威性，由此就會削弱作為法律規(guī)范體系一部分的刑法規(guī)范的權威性。

第二，基于法經(jīng)濟學的原理，刑法作為一種社會治理手段，倘若被過度使用，就會損害自身的權威性。這是因為，刑法本身具有鮮明的嚴肅性與謙抑性特征，其作為一種手段投入到社會治理的過程中是要恪守一定的限度的。一旦過度使用這種手段，就會削弱民眾的恥辱感，從而使其逐漸麻木，無法獲得內心的認同。如果喪失公眾的認同，全民守法的法治效果必將大打折扣。此時，刑法規(guī)范的權威性就無從談起。對這一過程，可用經(jīng)濟學上的“邊際效應”原理進行闡釋。如果連續(xù)增加刑法手段的投入，在超過一定水平后，其權威性程度反而會逐步減少。因此，對醉駕行為普遍入罪的刑事政策因其政策內容的要求可能會導致過度使用刑法手段治理醉駕行為的問題，從而損害刑法規(guī)范本身的權威性。

(四)普遍入罪的刑事政策會帶來一定的負面效果

事實上，對醉駕行為普遍入罪的刑事政策的詰問不只局限于法理與規(guī)范層面的邏輯思辨，其所取得的社會治理效果亦有不如人意之處。這些負面治理效果主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，對醉駕行為普遍入罪的刑事政策會導致司法資源的過度消耗，增加社會運轉成本。數(shù)據(jù)顯示，截至2016年危險駕駛罪的規(guī)定施行5年之際，全國公安機關共查處飲酒后駕駛機動車違法行為247.4萬件(14)湯瑜：《“醉駕入刑”五年 全國共查酒駕247余起》，《民主與法制時報》2016年5月5日，第1版。。2015年，江蘇全省各級法院共受理各類案件163萬余件，一審審結的刑事案件有7萬余件，其中約有1萬件為醉駕案件，占全年刑案數(shù)量的1/7(15)陳竹沁：《江蘇1/7一審審結刑案為醉駕，高院院長吁立法入刑門檻要嚴》,澎湃新聞網(wǎng)，http://m.thepaper.cn/newdetail_forword_1442611。。在廣州市，2011年5月至2017年10月，全市基層法院受理醉駕型危險駕駛案件14233件，占同期基層法院受理刑事案件總數(shù)的13.6%，在部分市轄區(qū)占比甚至高達20%—30%。廣州市中級人民法院審理的醉駕型危險駕駛二審案件占所有二審刑事案件的比例超過10%(16)盧文潔等：《建“醉駕案附條件不起訴”制度》，《廣州日報》2018年3月11日，第A4版。。從全國范圍內來看，2018年《最高人民檢察院工作報告》也顯示，2013年至2017年，全國檢察機關共起訴73.7萬涉嫌危險駕駛罪的犯罪嫌疑人，占整個起訴案件數(shù)量的10.27%，且絕大部分案件系醉駕案件。而到了2019年上半年，根據(jù)2019年7月31日最高人民法院公布的2019年上半年全國法院審判執(zhí)行數(shù)據(jù)，在審結的刑事案件中，危險駕駛罪首次超越盜竊罪，排在第一位(17)孫航：《最高法發(fā)布2019年上半年審判執(zhí)行工作數(shù)據(jù)》，中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4234885.shtml。。眾所周知，危險駕駛罪屬于典型的微罪，而由微罪行為所固有的社會危害性程度輕微的屬性所決定，其涉及的只是低烈度的反社會行為。但為了解決這種低烈度的反社會行為問題，投入大量寶貴的司法資源到該刑事領域，就可能存在浪費的問題。這種浪費亦會增加社會運行的成本。

第二，對醉駕行為普遍入罪的刑事政策會產(chǎn)生一定的負面社會效果，不利于社會秩序的維護。如前所述，基于犯罪附隨后果的存在，當醉駕行為大規(guī)模入罪時，其帶來的犯罪總量激增的效應會對受過刑事處罰的人及其近親屬的權益產(chǎn)生過量的限制與剝奪的效果。如前所述，自《刑法修正案(八)》將醉駕入刑以來，其業(yè)已成為我國犯罪總數(shù)最高的第一大犯罪類型。這就意味著有成千上萬個醉駕型危險駕駛罪的已決犯及其近親屬正受到上述犯罪附隨后果對自身權利的限制和剝奪。這無疑是貫徹對醉駕行為普遍入罪的刑事政策所造成的一個負面的社會治理效果。

第三，對醉駕行為普遍入罪的刑事政策在司法實踐中予以貫徹的例外情況會導致對危害輕微醉駕行為的放縱，不利于規(guī)范意識的培養(yǎng)。為了貫徹普遍入罪的刑事政策，我國對醉駕行為的治理實行一元制的制裁模式。在實行一元制制裁模式的立法例中，檢察機關可以充分行使自由裁量權，不將刑法規(guī)定的犯罪起訴至法院；公安機關也可以對刑法規(guī)定的輕微犯罪不予立案偵查(18)張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學家》2008年第4期，第73頁。。而在一元制制裁模式下，由于并不存在能夠與刑事制裁相補充的行政制裁措施，因此，一旦在司法實踐中對輕微危害行為進行非犯罪化的例外處理，對行為人便只能一放了之(19)王志祥：《醉駕行為制裁模式的論爭及發(fā)展方向》，第179頁。。這樣做，無異于放縱了危害程度輕微的醉駕行為，也傳遞出了不恰當?shù)挠^念，不利于規(guī)范意識的形成。

綜上所述，在醉駕治理過程中，醉駕行為普遍入罪的刑事政策已經(jīng)暴露出一系列現(xiàn)實問題，亟需進一步調整與修正。

四、由“普遍入罪”到“合理分流”的調整

通過對醉駕行為普遍入罪刑事政策本體內容的解構，可以看出，這一刑事政策在思想觀念層面一定程度上是受“刑法萬能主義”理念驅動的。然而，這一刑事政策在醉駕治理過程中產(chǎn)生的各種問題卻暴露了這一理念的局限性。因此，在調整我國治理醉駕行為的刑事政策時，應力戒“刑法萬能主義”思想，承認刑法作用的有限性。這樣，才能讓作為一種社會治理手段的刑法在醉駕行為的治理過程中被更為精確且高效地運用，并取得更優(yōu)的治理效果。詳言之，就是要在處理醉駕行為的司法過程中，依法將其科學、合理地區(qū)分為犯罪行為與非犯罪行為，并分別予以刑事制裁與行政制裁。由此，可以將調整之后的醉駕犯罪刑事政策稱之為“合理分流”的刑事政策。事實上，自最高人民法院出臺的《關于常見犯罪的量刑指導意見(二)》(以下簡稱《量刑指導意見》)為醉駕行為原則性地保留了出罪空間之后(20)最高人民法院于2017年5月1日實施的《量刑指導意見》明文規(guī)定：“對于醉酒駕駛機動車的被告人，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰。犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！?，各省級司法機關密切跟進，制作了更具可操作性的細則規(guī)定。例如，2019年10月，浙江省公檢法機關聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》(以下簡稱《浙江紀要》)羅列了醉駕案件的出罪情形(21)依據(jù)《浙江紀要》的規(guī)定，醉酒在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪動車位的，或者由他人駕駛至居民小區(qū)門口后接替駕駛進入居民小區(qū)的，或者駕駛出公共停車場、居民小區(qū)后即交由他人駕駛的，不屬于《刑法》第133條之一規(guī)定的“在道路上醉酒駕駛機動車”。。近年來，上海、江蘇、湖南、湖北等地也紛紛出臺相關規(guī)定，對“醉駕入刑”標準進行了一系列從寬調整。這些司法文件的規(guī)定為貫徹醉駕案件合理分流的刑事政策初步提供了明確且具備一定可操作性的司法依據(jù)。具體來看，要實現(xiàn)對醉駕案件的合理分流效果，則可以從實體與程序兩個方面分別加以推進。

(一)對醉駕案件予以合理分流刑事政策的實體法實現(xiàn)路徑

事實上，貫徹合理分流刑事政策的實體法路徑，也是由立法層面的路徑與司法層面的路徑共同構成的。

一方面，在實體法立法層面實現(xiàn)對醉駕案件的合理分流，需要對醉駕行為保持二元制制裁模式。這樣可以使刑事制裁與行政制裁相互配合發(fā)揮作用，從而織密治理醉駕行為的法治之網(wǎng)，避免對分流出犯罪圈的醉駕行為造成一放了之的負面后果。具體來講，就是應當對2011年4月22日修正后的《道路交通安全法》第91條中一概追究醉駕行為刑事責任的規(guī)定進行再次修正?；謴蛯ψ眈{行為處以拘留和罰款的行政處罰規(guī)定，應當是我國未來醉駕立法的發(fā)展方向。這樣，在醉駕行為尚不構成醉駕型危險駕駛罪的情況下，對于醉駕者便可以順理成章地根據(jù)《道路交通安全法》第91條的規(guī)定對行為人處以拘留和罰款的行政處罰。另外，在立法層面，還應根據(jù)醉駕行為的具體特征為其配置各種能起到特殊預防作用的制裁措施。對醉駕行為人而言，與短期剝奪自由罰——刑事拘役或行政拘留相比，也許組織其定期收看重特大交通事故的紀實教育片或者要求其定期去醫(yī)院承擔照顧重特大交通事故中的傷患者的社會服務活動，更能促使其發(fā)生思想上的轉變，從而深刻地認識到醉駕對己、對人、對社會可能造成的嚴重危害，繼而有效地降低自身再次實施醉駕行為的可能性。這是因為，此類特殊的制裁措施與醉駕行為本身具備物本邏輯層面的事理關聯(lián)性。

另一方面，就在實體法司法層面實現(xiàn)對醉駕案件的合理分流而言，需要依據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定對不符合犯罪成立條件的醉駕行為予以出罪。具體而言，就是要在尊重法秩序的安定性與實定法權威的基礎上，運用法教義學的方法，對現(xiàn)行刑法中存在的可以促成醉駕行為出罪的條文進行實質解釋，從而使一些具有爭議性的醉駕行為可以合理、合法地實現(xiàn)出罪化分流。而在這一適用法律的過程中，涉及到犯罪構成的理論選擇時，筆者更傾向于運用階層式的犯罪構成理論來判斷某一具體醉駕行為是否構成犯罪。這是因為，階層式犯罪論強調不法與責任的區(qū)分，對行為是否成立犯罪的考察遵循“先一般后個別”“先客觀后主觀”“先事實判斷后價值判斷”的位階順序。行為經(jīng)歷構成要件該當性、違法性與有責性的層層過濾式的立體階層判斷，均無出罪事由時，才能確認被告人的行為構成犯罪(22)周光權：《階層犯罪論及其展開》，《清華法學》2017年第5期，第92頁。。這樣，就不僅能為司法人員提供路標指引和檢驗清單，保障法律適用的正義性和安定性，還能限制司法恣意，使案件審查透明化(23)車浩：《體系化與功能主義：當代階層犯罪理論的兩個實踐優(yōu)勢》，《清華法學》2017年第5期，第40頁。，從而更有利于行為人出罪，繼而有效地避免冤假錯案的發(fā)生。

事實上，醉駕行為的實體法出罪分流途徑主要集中在以下幾個方面：第一，醉駕行為不符合醉駕型危險駕駛罪的犯罪構成要件。例如，就醉酒之后準備駕駛卻尚未駛出、醉酒后開啟車輛后在駕駛位睡覺的情形而言，行為人在醉酒狀態(tài)成立之時雖然具備控制機動車的能力，也確實通過機械鑰匙或遙控鑰匙啟動了車輛，但此時機動車處于相對靜止的未行駛狀態(tài)，并未對道路交通公共安全造成任何形式的威脅。這樣，對上述情形也就可以根據(jù)嚴格區(qū)分運動與靜止的物理原理所指導的平義解釋方法，將其排除在“駕駛行為”這一構成要件要素之外。第二，醉駕行為符合《刑法》第13條“但書”之規(guī)定。當醉駕行為符合分則中醉駕型危險駕駛罪法條所規(guī)定的構成要件時，尚不能認定其已成立抽象危險犯。換言之，此時醉駕行為僅成立醉駕型危險駕駛的不法狀態(tài)。如果其符合《刑法》第13條“但書”之規(guī)定，則可認定此種不法狀態(tài)不成立犯罪。具體來看，屬于因情節(jié)顯著輕微且危害不大而不成立犯罪的醉駕行為，可以包括以下幾種類型：(1)醉駕時血液中酒精含量超標但超標幅度較小的(24)關于這一點，各地出臺的實施細則中已有相關的量化規(guī)定。如《浙江紀要》規(guī)定：“醉酒駕駛汽車……酒精含量在100mg/100ml以下，且無上述8種從重情節(jié)，危害不大的，可以認為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴；醉酒駕駛摩托車……酒精含量在180mg/100ml以下，危害不大的，可以認為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴。”再如，2013年12月5日江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳聯(lián)合公布的《關于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀要》亦規(guī)定：“在農(nóng)村人員稀少、偏僻道路上醉酒駕駛摩托車，行為人血液酒精含量未超過醉酒標準20%，且未發(fā)生事故，或者雖然發(fā)生交通事故但僅造成自傷后果或者財產(chǎn)損失在2000元以內的，可以認定為犯罪情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理。”；(2)醉駕距離較短的；(3)夜深時在人煙稀少的道路醉駕的；等等(25)陳興良：《但書規(guī)定的法理考察》，《法學家》2014年第4期，第63頁。。第三，醉駕行為構成可以出罪的正當化事由。例如，醉駕狀態(tài)下送病患者就醫(yī)的行為符合緊急避險的成立條件時，就可因成立緊急避險而得以出罪，而這一正當化事由同樣適用于醉駕送自己就醫(yī)或醉駕躲避其他危險等可能成立緊急避險的其他情況。

(二)對醉駕案件予以合理分流刑事政策的程序法實現(xiàn)路徑

在刑事程序中，對醉駕案件予以合理分流刑事政策的核心任務就是要在醉駕案件訴至法院前就對其進行篩選過濾，從而有效分流進入審判環(huán)節(jié)的案件數(shù)量。這樣做，既節(jié)約了有限的刑事司法資源，保障了刑事司法的經(jīng)濟性，又限制了法官的審判范圍，避免恣意裁判對當事人合法權益的侵害。換言之，就是要積極發(fā)揮《刑事訴訟法》中相關程序性出罪制度的功能，對于已然發(fā)生的醉駕行為，基于入罪必要性的功利考量或維護正當程序的價值訴求而對其進行出罪化處理。而就這一程序性出罪分流效果的實現(xiàn)而言，則主要依靠酌定不起訴制度與證據(jù)制度的適用。

一方面，在各類不起訴制度中，酌定不起訴制度是最適合達到醉駕案件不起訴的出罪效果的，應作為醉駕案件主要的程序性出罪措施加以推行。酌定不起訴制度適用于犯罪嫌疑人的行為符合犯罪構成要件，已在實體事實層面構成犯罪，但情節(jié)輕微，依照現(xiàn)行刑法的規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的情形。由其適用對象可知，此種不起訴方式是以犯罪事實已具備但犯罪行為危害程度輕微為適用條件的。很顯然，這種適用條件直接契合于醉駕型危險駕駛罪社會危害程度或法益侵害程度輕微的罪質特點。激活這一制度的動因還包括減輕犯罪嫌疑人訴訟痛苦、確保其早日復歸社會、節(jié)約國家刑事司法資源等功利主義考量。因此，在各類不起訴制度中，酌定不起訴制度是最適合達到醉駕案件不起訴的出罪效果的，應作為醉駕案件主要的程序性出罪措施加以推行。具體來講，雖然就醉駕行為的成立而言，只需要行為人的血液酒精含量超過80mg/100ml。但是，在此標準之上還存在著醉駕行為已經(jīng)成立，且與行為的社會危害性達到構成醉駕犯罪程度的情形相匹配的血液酒精含量標準(對此，檢察機關可以作出酌定不起訴處理)(26)如《浙江紀要》規(guī)定：“醉酒駕駛汽車，酒精含量在170mg/100ml以下，認罪悔罪，且無上述8種從重情節(jié)，犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；醉酒駕駛摩托車，沒有造成他人輕傷及以上后果，認罪悔罪，酒精含量在200mg/100ml以下，犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰?！焙鲜∪嗣駲z察院于2019年1月11日公布的《關于危險駕駛(醉駕)犯罪案件不起訴的參考標準(試行)》第3條規(guī)定：“辦理相對不起訴案件，除應著重審查犯罪嫌疑人的血液酒精含量、駕駛車輛時間、駕駛車輛種類、行駛道路種類、實際損害后果等重要情節(jié)外，還應審查犯罪嫌疑人是否曾經(jīng)因酒后或者醉酒駕駛機動車被處罰，造成交通事故是否具有其他交通違法等情節(jié)。”第6條規(guī)定：“醉酒駕駛機動車，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，且沒有本參考標準第五條規(guī)定的從重處罰情節(jié)的，可以適用相對不起訴?！钡?條規(guī)定：“醉酒駕駛機動車，血液酒精含量超過150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升，沒有本參考標準第五條規(guī)定的從重處罰情節(jié)，具備以下情形的，可以適用相對不起訴：(一)駕駛車輛的目的并非在道路上行駛，而是為了挪車位，且未發(fā)生嚴重損害后果的；(二)因事發(fā)突然，情況緊急駕駛車輛，且未發(fā)生交通事故的；(三)駕駛車輛行駛一段距離后主動放棄駕駛，且未發(fā)生交通事故的?！薄Ｗ罡呷嗣駲z察院有必要出臺具有全國性效力的規(guī)范性司法文件，來具體規(guī)定這一與酌定不起訴制度予以出罪相匹配的血液酒精含量幅度，從而對各地方檢察機關在處理醉駕案件時所享有的起訴自由裁量權加以規(guī)范，以維護醉駕行為酌定不起訴工作的公正性與法秩序的權威性。另外，從長遠來看，司法機關有必要推動酌定不起訴制度與認罪認罰從寬制度相銜接，這樣才能拓寬酌定不起訴制度的適用范圍。具體操作可以從酌定不起訴的適用條件切入，即通過實質解釋的方法將犯罪嫌疑人實施行為之后認罪悔罪的表現(xiàn)納入到酌定不起訴的適用條件之一——“犯罪情節(jié)輕微”的考察范圍之內。

另一方面，我國現(xiàn)有的刑事證據(jù)制度的推行，亦可以成為醉駕行為程序層面出罪化分流的重要路徑。眾所周知，刑事證據(jù)是進行刑事活動的依據(jù)，也是查明案件真相的唯一手段(27)宋英輝、甄貞：《刑事訴訟法》，北京：中國人民大學出版社，2019年，第188頁。。如果據(jù)以證明犯罪事實的證據(jù)不存在或無法達到確實充分的程度，那么就應在程序上將其不作為犯罪處理。就具體進路而言，按刑事訴訟發(fā)展的時間性流程，可分為如下幾種：不予立案、撤銷案件、存疑不起訴與無罪判決。在醉駕案件中，血液乙醇濃度的鑒定意見是評判行為人是否達到醉酒狀態(tài)的重要證據(jù)。該證據(jù)需經(jīng)司法機關依法審查后方可判斷是否作為定罪證據(jù)。針對醉駕型危險駕駛罪中行為人血液乙醇濃度的鑒定意見的審查，應聚焦于但不限于檢材的來源、取得、保管、送檢是否合乎法律和有關規(guī)定、鑒定的過程和方法是否符合相關專業(yè)的規(guī)范要求和鑒定程序是否符合法律及有關規(guī)定。換言之，倘若這些環(huán)節(jié)出現(xiàn)一處違規(guī)問題且無法補正，那么該證據(jù)就不能作為合法證據(jù)使用，案件就可能因證據(jù)不足而得以作出罪化處理。

結語

刑事政策作為價值觀念層面的指導綱領，應與時俱進地不斷發(fā)展、變革，這樣才能起到綱舉目張的作用，從而更為有效地回應風險社會中不斷涌現(xiàn)的新挑戰(zhàn)，推動我國刑事法治領域治理體系與治理能力現(xiàn)代化水平的提升。因此，當目前治理醉駕行為的普遍入罪刑事政策不能滿足醉駕行為治理現(xiàn)代化需要之時，促進其從實體與程序兩個層面朝著“合理分流”的方向轉型就顯得尤為必要。