風(fēng)險社會理論視角下人臉識別社會風(fēng)險法律治理體系探析*

浙江工商大學(xué) 鄭俞杰,佟雨菲,葉桉逸,余奕霖

一、問題的提出

風(fēng)險社會理論是烏爾里希·貝克提出的社會學(xué)理論，其中包含兩個核心概念“風(fēng)險”與“風(fēng)險社會”。“風(fēng)險”按照其產(chǎn)生的階段不同可以被分為兩類，一種是貧困風(fēng)險，即因貧困化帶來的風(fēng)險，以“技能風(fēng)險”和“健康風(fēng)險”為主。另一種是現(xiàn)代化風(fēng)險，即以生態(tài)風(fēng)險和高科技風(fēng)險為代表的風(fēng)險形式，這是一種未知的、意圖之外的后果。近年來，隨著我國脫貧攻堅戰(zhàn)、科技創(chuàng)新取得巨大成就，由貧困引起的傳統(tǒng)風(fēng)險已經(jīng)淡出日常生活，相應(yīng)的，由技術(shù)引發(fā)的現(xiàn)代化風(fēng)險趨于主流，表明我國已步入風(fēng)險社會。

基于我國社會的共時性特征，盡管現(xiàn)代化風(fēng)險已經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，但是傳統(tǒng)風(fēng)險仍不可忽視。在人臉識別領(lǐng)域，傳統(tǒng)風(fēng)險體現(xiàn)為收集信息時的信息泄露、等傳統(tǒng)社會問題，此類問題在技術(shù)不發(fā)達(dá)的農(nóng)業(yè)社會就已經(jīng)存在，進(jìn)入信息時代，各種傳播技術(shù)和識別技術(shù)如同“放大鏡”，將農(nóng)業(yè)社會中的隱私保護(hù)問題轉(zhuǎn)化為工業(yè)社會中基于信息傳播便利性和信息價值攀升而導(dǎo)致的個人信息泄露難題，本質(zhì)上從隱私到信息的轉(zhuǎn)化仍然是傳統(tǒng)社會中信息資源稀缺而導(dǎo)致的短缺性風(fēng)險，但已經(jīng)逐漸加入了現(xiàn)代風(fēng)險影響范圍廣、危害大的因素。人臉識別技術(shù)在給予人們便利的同時，在更大范圍內(nèi)體現(xiàn)出技術(shù)本身引發(fā)的風(fēng)險問題，例如“人臉識別第一案”中強制使用技術(shù)引發(fā)的不適、“豐巢刷臉取件被小學(xué)生破解”中技術(shù)漏洞給人帶來的憂慮等，這一系列風(fēng)險表現(xiàn)出技術(shù)對人類生存環(huán)境、社會統(tǒng)一和諧等規(guī)?；氐默F(xiàn)實影響，讓人臉識別風(fēng)險更加不容小覷。因此，人臉識別風(fēng)險是典型的現(xiàn)代風(fēng)險，急需構(gòu)建法律治理體系加以應(yīng)對。

二、基于風(fēng)險社會視角下人臉識別社會風(fēng)險的實踐分類

由于本文從最廣義的角度探討人臉識別技術(shù)治理問題，故將人臉識別技術(shù)風(fēng)險界定為因人臉識別技術(shù)誕生而產(chǎn)生的可能使人們受到損害或損失的危險?；诖?，人臉識別社會風(fēng)險依照風(fēng)險發(fā)生的原因可分為六類：人臉識別技術(shù)風(fēng)險、面部信息泄露風(fēng)險、人臉識別數(shù)據(jù)風(fēng)險、人工智能風(fēng)險、人臉識別制度風(fēng)險、人臉識別技術(shù)其他潛在風(fēng)險。

人臉識別技術(shù)風(fēng)險指因人臉識別技術(shù)本身不成熟、故障等技術(shù)因素而帶來的風(fēng)險。具體包括人臉識別純技術(shù)風(fēng)險與人臉識別技術(shù)被破解風(fēng)險。例如，難以精確識別動態(tài)人像、運用人臉識別技術(shù)極易受現(xiàn)場環(huán)境、光線亮度及撞臉等因素的影響，從而導(dǎo)致錯刷臉和信息錯位[1]的問題。人臉識別技術(shù)被破解風(fēng)險則與破解技術(shù)的同步發(fā)展相關(guān)，2D人臉識別技術(shù)和3D人臉識別技術(shù)均可能受到欺騙性攻擊。

面部身份信息泄露風(fēng)險是個人信息泄露在現(xiàn)代社會與人臉識別技術(shù)結(jié)合后的產(chǎn)物，其本質(zhì)上仍具有傳統(tǒng)個人信息泄露的特征。本文對2019年至2020年中國法院裁判文書網(wǎng)公布的面部泄露信息案件進(jìn)行梳理，大致可以將信息泄露途徑分為誘騙、向第三人購買、構(gòu)建平臺獲取、盜取第三方平臺信息四類?？傊?，面部身份信息泄露風(fēng)險是由于現(xiàn)代社會面部識別信息商業(yè)價值凸顯而引發(fā)的個人信息泄露問題，基于個人面部信息強烈的私密屬性，一旦泄露，對個體的人格權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益均會造成重大侵害。

人臉識別特征數(shù)據(jù)風(fēng)險是以人臉識別技術(shù)為載體，以人臉識別信息為中心對象，以人臉識別信息的采集（排除單純面部信息）、使用、傳輸、存儲等過程中產(chǎn)生的風(fēng)險為主要內(nèi)容的新型風(fēng)險。數(shù)據(jù)產(chǎn)生于人臉識別過程中，或者是經(jīng)人臉識別系統(tǒng)初步加工，在性質(zhì)和容量上有別于普通面部信息。這類風(fēng)險按產(chǎn)生途徑分為個人生物識別技術(shù)加工后產(chǎn)生的數(shù)據(jù)風(fēng)險與人臉識別技術(shù)使用過程中的痕跡風(fēng)險。前者主要包括人臉特征數(shù)據(jù)被提取的風(fēng)險、掌握數(shù)據(jù)的部門或企業(yè)信息泄露風(fēng)險、政府個人生物識別數(shù)據(jù)庫隱私風(fēng)險等。后者則主要是人臉識別技術(shù)處理后的遺留數(shù)據(jù)風(fēng)險，此類風(fēng)險是大數(shù)據(jù)時代的獨特產(chǎn)物，具有很強的技術(shù)性和隱蔽性。

人工智能風(fēng)險是指人臉識別技術(shù)在人工智能與大數(shù)據(jù)的推動下因智能化而形成的一類風(fēng)險[2]。所謂交叉識別風(fēng)險是指智能化后的人臉識別系統(tǒng)肆意流通系統(tǒng)內(nèi)的各種信息，甚至于構(gòu)造出個人畫像，引發(fā)大數(shù)據(jù)殺熟等破壞市場秩序的后果[3]。人工智能黑箱風(fēng)險是指人工智能自主從事各項活動而損害個人或群體利益。有學(xué)者指出，通過人臉識別技術(shù)，人工智能可以收集公民肖像、傳播肖像信息，甚至模仿公民肖像。同時，人工智能技術(shù)還會侵犯公民個人信息，使信息非法交易的現(xiàn)象加劇。人工智能黑箱因其極大的不確定性，給社會治理帶來了巨大的阻力。

人臉識別制度風(fēng)險是指社會人臉識別技術(shù)使用范圍和限度不清晰所引發(fā)的風(fēng)險。此類風(fēng)險發(fā)生主要的原因是未有效制定相關(guān)制度和政策規(guī)范，包括因制度缺失而導(dǎo)致的風(fēng)險與制度不匹配，前者例如由于生物識別技術(shù)剛產(chǎn)生不久，標(biāo)準(zhǔn)化工作落后而導(dǎo)致的市場配置混亂問題以及人臉識別系統(tǒng)的強制使用問題等。后者包括人臉識別技術(shù)的法律界定問題，例如，盡管商業(yè)層面運用人臉識別技術(shù)具有可行性，但由于“刷臉”在法律意義上不等同于面簽，故可能存在欺詐風(fēng)險，因此需健全保險制度。此外，人臉識別制度風(fēng)險還包括貝克與吉登斯共同提到的知識與權(quán)利共謀而造成的風(fēng)險，這類風(fēng)險主要發(fā)生原因是權(quán)力與規(guī)則分解不清，本質(zhì)上也可以包含在人臉識別制度風(fēng)險的范疇內(nèi)。

人臉識別技術(shù)其他潛在風(fēng)險是指除了以上風(fēng)險之外，還有一些風(fēng)險難以進(jìn)行歸類，但也給社會帶來了巨大的不安定性，主要包括社會碎裂化與技術(shù)獨裁風(fēng)險，技術(shù)的濫用會侵蝕個人的私密空間，加劇社會撕裂，引發(fā)極端主義，也會造成國家侵蝕個人私權(quán)利；國家信息安全風(fēng)險，一旦境外勢力對人臉識別技術(shù)進(jìn)行攻擊，信息安全不堪設(shè)想；被侵權(quán)者脫敏風(fēng)險，當(dāng)人們持續(xù)或長期暴露于某種刺激下，會對這種刺激產(chǎn)生反應(yīng)鈍化現(xiàn)象，并導(dǎo)致認(rèn)知、情緒和行為的變化，甚至形成具有某種負(fù)面特征的人格等。

基于以上分類，人臉識別社會風(fēng)險問題涉及面廣，且難以找到各類風(fēng)險間的關(guān)聯(lián)和內(nèi)在邏輯，而風(fēng)險社會理論則發(fā)揮了梳理風(fēng)險層次的作用，有助于構(gòu)建風(fēng)險分類治理的整體框架。

三、風(fēng)險社會理論視角下人臉識別社會風(fēng)險的治理新路徑

（一）搭建以風(fēng)險分類為基礎(chǔ)的風(fēng)險防治體系

在厘清人臉識別社會風(fēng)險范圍的基礎(chǔ)上，搭建以風(fēng)險分類為基礎(chǔ)的風(fēng)險防治體系。傳統(tǒng)風(fēng)險可用事后規(guī)制消除，即在傳統(tǒng)個人信息風(fēng)險保護(hù)規(guī)范的基礎(chǔ)上增加面部身份信息前置特別規(guī)范。根據(jù)財富分配邏輯，從使用主體、使用權(quán)限、歸責(zé)原則等方面進(jìn)行規(guī)制，由于風(fēng)險的源頭是容易發(fā)現(xiàn)并查找的，故可以按照風(fēng)險控制原則、風(fēng)險利益原則分配風(fēng)險，并以傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原則為主，輔以無過錯責(zé)任原則治理風(fēng)險。針對現(xiàn)代風(fēng)險，則需要轉(zhuǎn)變治理思路，根據(jù)風(fēng)險分配邏輯，采取一種以社會公益為主的法律治理策略，采用風(fēng)險前置預(yù)防與事后處理相結(jié)合的方式，更加注重風(fēng)險處理的公共效果，對于難以找到責(zé)任主體的困境，需要進(jìn)一步梳理社會聯(lián)系，采取嚴(yán)格的無過錯規(guī)則方式應(yīng)對責(zé)任的分配。在這兩種風(fēng)險中，現(xiàn)代風(fēng)險問題給傳統(tǒng)的法律治理帶來了很大的阻力，因此需要展開論述應(yīng)對策略，具體包括構(gòu)建多維度風(fēng)險治理格局，采取軟、硬法結(jié)合的治理方式，維護(hù)社會公信力及跨部門協(xié)同治理的應(yīng)對策略。

（二）構(gòu)建技術(shù)--制度--法理（憲法）三個維度的風(fēng)險治理體系

治理人臉識別現(xiàn)代風(fēng)險問題，應(yīng)當(dāng)同時構(gòu)建技術(shù)--制度--法理（憲法）三個維度的風(fēng)險治理體系和行業(yè)自治的標(biāo)準(zhǔn)化體系。在技術(shù)層面，前置升級技術(shù)和明確技術(shù)管理，在制度層面，堅持科技發(fā)展與安全風(fēng)險并重、權(quán)責(zé)相統(tǒng)一、個人隱私優(yōu)先兼顧商業(yè)利益、法律規(guī)制確定性與風(fēng)險治理的多樣性相協(xié)調(diào)，以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)構(gòu)建一體多面的治理體系，同時完善行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化文件，推動行業(yè)內(nèi)部自律的形成。在法理（憲法）層面，構(gòu)建數(shù)字人權(quán)體系，將數(shù)字理性為代表的社會理性上升為現(xiàn)代社會治理風(fēng)險的主要依托，并不斷加深對數(shù)字理性衍生出的數(shù)字權(quán)利等新人權(quán)的認(rèn)識。

（三）創(chuàng)新風(fēng)險治理方式，軟、硬法相結(jié)合

在風(fēng)險治理方法上，應(yīng)創(chuàng)新性結(jié)合軟法、硬法。由于作為硬法的制度具有滯后性與自反性，單一運用制度規(guī)制難以解決技術(shù)的伴生風(fēng)險問題?？萍紓惱碜鳛橐环N軟約束，注重發(fā)揮人們的道德自律和社會輿論監(jiān)督作用，有助于將社會問題化解在未發(fā)生之前?？梢詫h(huán)境法的制度引入到治理體系中，環(huán)境法的風(fēng)險與人臉識別社會風(fēng)險有很強的一致性。例如，區(qū)分風(fēng)險的等級、完善風(fēng)險危害的測度標(biāo)準(zhǔn)，將事前的風(fēng)險預(yù)防進(jìn)行“強”“弱”風(fēng)險的區(qū)分，提出有針對地措施。融合法律的事前調(diào)整和事后調(diào)整制度，以調(diào)節(jié)技術(shù)信任與風(fēng)險應(yīng)急處置的矛盾，進(jìn)行利益衡量時需根據(jù)實際面臨危機的嚴(yán)重程度和利用法律治理難易程度加以判斷。

（四）外部道德教育結(jié)合內(nèi)部多維度監(jiān)督、多途徑社會救濟體制，維護(hù)制度公信力

風(fēng)險社會理論中吉登斯指出的抽象體系失信問題值得重視?，F(xiàn)代社會個體獨立性日益增強，個體化導(dǎo)致每個人擺脫了傳統(tǒng)的社會生活圖景，個人離心作用增強，亞政治、亞文化的涌現(xiàn)讓現(xiàn)代社會的價值體系更為混亂，人臉識別社會問題則是這個問題的具體延伸。應(yīng)構(gòu)建“外部道德教育結(jié)合內(nèi)部多維度監(jiān)督、多途徑救濟社會救濟機制”。在外部，加強技術(shù)倫理及行業(yè)道德，樹立社會理性與科技理性協(xié)調(diào)的行業(yè)道德，重視社會守法宣傳，培育法律準(zhǔn)則意識。在內(nèi)部，構(gòu)建多維度監(jiān)督與社會救濟機制，讓人們真正信任法律，以最終達(dá)到社會法治化的良好結(jié)果。

在內(nèi)部，多維度監(jiān)督機制包括對人臉識別行業(yè)的監(jiān)督和公權(quán)力機構(gòu)的自我監(jiān)督。前者通過行業(yè)內(nèi)部的吹哨人制度[4]，行業(yè)監(jiān)督組織（消費者保護(hù)組織、技術(shù)風(fēng)險防范組織），外部的公民在線反饋機制以及與歐盟相類似的“數(shù)據(jù)管理專員”，實現(xiàn)人臉識別行業(yè)的監(jiān)督。后者利用刑法、行政法等公法手段，解決尋租犯罪和公職人員違紀(jì)違規(guī)問題，實現(xiàn)公權(quán)力機構(gòu)的自我監(jiān)督。多維度監(jiān)督機制是行業(yè)監(jiān)督、法律監(jiān)督、社會監(jiān)督分工合作的體現(xiàn)，讓相關(guān)產(chǎn)業(yè)活動在理性的框架下運作，打破行業(yè)內(nèi)部知識與權(quán)力的共謀現(xiàn)象，創(chuàng)造一個和諧有序的環(huán)境。

構(gòu)建多途徑救濟機制，一方面要加強法院系統(tǒng)對社會系統(tǒng)的作用，對一些新興問題采取“以案釋法”的做法，推動新的社會規(guī)則形成和完善。另一方面，加強對社會邊緣群體的救濟幫扶和群體性社會問題的關(guān)注。解決人臉識別社會風(fēng)險需要建立完善的社會救濟幫扶體制與群體性風(fēng)險對策。發(fā)揮現(xiàn)有的值班律師、集體訴訟等制度，對于難以找到責(zé)任人的問題，可以采取集體訴訟的模式保障大眾權(quán)益。對于人臉識別技術(shù)伴隨而來的社會碎裂化風(fēng)險等群體性風(fēng)險問題以及個體化帶來的亞政治危機，需要加強行業(yè)的透明度，提升專業(yè)機構(gòu)的可行性。

（五）跨部門協(xié)同治理，實現(xiàn)公法為主、私法為輔的綜合治理

由于過度分工，導(dǎo)致對于特定的社會問題無法進(jìn)行統(tǒng)一有效的治理，傳統(tǒng)法律部門難以應(yīng)對復(fù)雜多變、個體化的世界，因此需要多種懲罰措施的法律部門共同協(xié)作，構(gòu)建公法為主、私法為輔的綜合治理方式。本文通過知網(wǎng)的CNKI文獻(xiàn)檢索，發(fā)現(xiàn)風(fēng)險社會理論進(jìn)入我國法學(xué)界經(jīng)歷了從公法到私法的變遷過程，然而，現(xiàn)實中我國社會轉(zhuǎn)型的進(jìn)程卻正好相反，這與我國轉(zhuǎn)型過程中各階段所面臨的歷史任務(wù)有重要關(guān)系。1978年改革開放以來，中國面臨著如何富起來、強起來的歷史使命，以民商法為代表的私法承擔(dān)了此項任務(wù)。進(jìn)入21世紀(jì)，中國的工業(yè)化進(jìn)程加快，環(huán)境污染、信息安全等引發(fā)的問題頻頻發(fā)生，中國的歷史任務(wù)從單一發(fā)展經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)闃?gòu)建人、自然、社會相互融合的理想愿景。因此，在社會風(fēng)險日益嚴(yán)峻的當(dāng)下，應(yīng)運用風(fēng)險社會理論搭建以公法為主、私法為輔的調(diào)節(jié)控制手段，這既與社會總體運行趨勢相符，也是實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化強國的重要制度基石。

四、結(jié)語

在后疫情時代，風(fēng)險社會理論雖具有很強的時代適切性，對研究現(xiàn)代風(fēng)險問題有所助益，但風(fēng)險社會理論本身也存在自身的理論局限性。主要包括以下幾個方面：首先，風(fēng)險社會理論是以西方的資產(chǎn)階級社會為理論基礎(chǔ)的，我國對風(fēng)險社會理論進(jìn)行轉(zhuǎn)化性研究時需要注意本土資源的運用。其次，風(fēng)險社會理論在進(jìn)行法學(xué)研究的過程中需要注意與具體法律制度的實踐相結(jié)合，理論結(jié)合實際才能發(fā)揮該理論最大的效用，否則該理論只能停留在宏觀理解層面。最后，對現(xiàn)代風(fēng)險的研究道阻且長，對其中的邏輯仍需探明。本文拋磚引玉，為建成社會主義現(xiàn)代化下的美好中國貢獻(xiàn)一份綿薄之力。