風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下單位犯罪的責(zé)任認(rèn)定

北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 冀彩陽(yáng)

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，越來(lái)越多事故的發(fā)生挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的單位犯罪責(zé)任認(rèn)定，例如在重大環(huán)境污染犯罪案件中，很難查清是單位內(nèi)部的哪一個(gè)人實(shí)際決定、實(shí)施了污染環(huán)境的行為。且根據(jù)現(xiàn)有的以個(gè)人責(zé)任為基礎(chǔ)的單位刑事責(zé)任論很難處罰相關(guān)單位。與此類(lèi)似的諸如三鹿毒奶粉事件、天津?yàn)I海新區(qū)爆炸案件等。傳統(tǒng)的以個(gè)人責(zé)任為基礎(chǔ)的單位刑事責(zé)任論已經(jīng)很難適應(yīng)如今單位犯罪的新樣態(tài)。因此我們有必要在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下反思與重構(gòu)單位犯罪責(zé)任認(rèn)定的方式與原則。

一、傳統(tǒng)刑法中單位犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與前提

傳統(tǒng)刑法是以法益侵害和罪責(zé)作為歸責(zé)的基礎(chǔ)建立起自己的體系，從而使刑事責(zé)任區(qū)別于其他的責(zé)任領(lǐng)域。沒(méi)有法益侵害或者說(shuō)沒(méi)有法益侵害的危險(xiǎn)，就沒(méi)有責(zé)任。但是很明顯，法益侵害說(shuō)在三鹿毒奶粉事件、天津?yàn)I海新區(qū)爆炸事故等人禍的面前，意味著如果等到危害結(jié)果發(fā)生才處罰相關(guān)責(zé)任人或單位，無(wú)疑是太遲了，付出的代價(jià)也太大了。此外法益侵害的危險(xiǎn)說(shuō)也難以保證，一則若是抽象的危險(xiǎn)說(shuō)，證明難度較大且不易發(fā)現(xiàn)，容易導(dǎo)致罪名虛設(shè)；二則若是具體的危險(xiǎn)說(shuō)，則此類(lèi)事故一旦發(fā)生具體的危險(xiǎn)，便是“開(kāi)弓難有回頭箭”，往往不能阻止危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，同樣于事無(wú)補(bǔ)。認(rèn)定單位犯罪，需要單位有犯罪行為，而單位是擬制的法人，不可能有具體的行為，單位的行為必須通過(guò)單位內(nèi)部的人體現(xiàn)出來(lái)。目前大家都認(rèn)可的是把單位集體研究決定或單位法定代表人、負(fù)責(zé)人、經(jīng)授權(quán)的直接負(fù)責(zé)人員實(shí)施的行為認(rèn)定為單位的行為。[1]然而隨著公司治理的復(fù)雜化和精細(xì)化，很多決定或行為是由多個(gè)人或部門(mén)聯(lián)合決定或?qū)嵤┑模@樣要想確定單位的行為是由哪一個(gè)人具體實(shí)施的，進(jìn)而追究單位的刑事責(zé)任便有較大難度。在單位犯罪案例中，單位的犯罪故意同樣難以確證。我們可以認(rèn)為明知自己行為性質(zhì)和后果的是一個(gè)人，而實(shí)施具體行為的是另一個(gè)人，明知的人不負(fù)責(zé)實(shí)施，實(shí)施的人不明知，由此單位缺乏犯罪故意。應(yīng)當(dāng)指出，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，此類(lèi)案件越來(lái)越多發(fā)，而面對(duì)這樣多發(fā)且危害極大的案件，我們又必須從刑法角度予以回應(yīng)和規(guī)制，鑒于存在上述認(rèn)定單位犯罪責(zé)任的難題與困境，我們應(yīng)當(dāng)且也能夠從風(fēng)險(xiǎn)刑法的角度重新解構(gòu)單位犯罪的責(zé)任認(rèn)定。

二、風(fēng)險(xiǎn)刑法對(duì)單位犯罪的立場(chǎng)

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)因其內(nèi)在性、不可知性和全球性而常常令人措手不及，從而對(duì)人類(lèi)損害慘重，教訓(xùn)慘痛。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，科技和環(huán)境所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn) 將大大干擾社會(huì)群眾的生活，同時(shí)構(gòu)成對(duì)現(xiàn)行刑事司法體系穩(wěn)定性的挑戰(zhàn)，進(jìn)而衍生出風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。[2]提出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)刑法的概念，其目的在于預(yù)防和控制風(fēng)險(xiǎn)，其核心在于風(fēng)險(xiǎn)分配。而風(fēng)險(xiǎn)刑法在刑法的目的、任務(wù)、基礎(chǔ)等方面顯然不同于傳統(tǒng)刑法。

（一）風(fēng)險(xiǎn)刑法針對(duì)單位犯罪的任務(wù)

不同于傳統(tǒng)刑法打擊和控制犯罪的任務(wù)，風(fēng)險(xiǎn)刑法不單從事后懲治或者說(shuō)不以事后懲治為重點(diǎn)的角度定位自己。風(fēng)險(xiǎn)刑法以其所處時(shí)代的特殊性、面臨風(fēng)險(xiǎn)的特殊性和特有的使命，將自己作為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下管控單位行為風(fēng)險(xiǎn)的工具，而不是打擊單位犯罪的工具。管控單位行為風(fēng)險(xiǎn)，顯然是從事前積極預(yù)防的出發(fā)點(diǎn)，在風(fēng)險(xiǎn)尚未轉(zhuǎn)化為實(shí)害或者至少是在風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重后果尚未完全顯現(xiàn)出時(shí)，予以警告和規(guī)制。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法的任務(wù)，就是在風(fēng)險(xiǎn)尚在孕育之時(shí)，切斷其發(fā)展的養(yǎng)分和條件，使其“胎死腹中”，從而更好地、更早地保護(hù)法益，保障人類(lèi)賴(lài)以生存發(fā)展的安定秩序。

（二）風(fēng)險(xiǎn)刑法對(duì)單位犯罪的防線(xiàn)前移

如前文所述，風(fēng)險(xiǎn)刑法不以危害后果已然發(fā)生為處罰前提，而是做事前的預(yù)防控制。換句話(huà)說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)刑法不將或者說(shuō)不止將單位犯罪定義為法益侵害，它把單位犯罪看成是會(huì)對(duì)法益造成重大損害的導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的行為及未能有效預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的行為。這樣就將刑法中對(duì)單位犯罪的防線(xiàn)提前，于此導(dǎo)致的便是刑法的擴(kuò)張，如污染環(huán)境罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的降低等。防線(xiàn)前移是風(fēng)險(xiǎn)刑法規(guī)制單位犯罪發(fā)揮作用的有效手段和必要選擇。

（三）風(fēng)險(xiǎn)刑法中單位責(zé)任的基礎(chǔ)

通說(shuō)認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪的社會(huì)危害性，并堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。[1]由此推出單位承擔(dān)刑事責(zé)任需要有法益侵害的后果或者可能性以及犯罪的故意或者過(guò)失。

風(fēng)險(xiǎn)刑法下，如果還要求單位必須存有故意或者過(guò)失并要嚴(yán)格證成，無(wú)疑不符合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的樣態(tài)尤其行為的表現(xiàn)形式?；蛘哒f(shuō)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，很多單位犯罪的主觀方面一般不太可能是故意，只可能是過(guò)失，如污染環(huán)境罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。且行為的決策者與行為的具體實(shí)施者通常是分離的，也即行為與行為的主觀方面是分離的。

風(fēng)險(xiǎn)刑法中刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不再只是法益侵害結(jié)果和犯罪的故意與過(guò)失，但這并不表示風(fēng)險(xiǎn)刑法的處罰對(duì)單位意味著不教而誅和濫用刑罰。例如污染環(huán)境罪中，風(fēng)險(xiǎn)刑法下，我們不需去證明單位的主觀方面具有過(guò)失，而只要求其對(duì)可能發(fā)生的危險(xiǎn)具有一般人的危懼感和缺乏因危懼感而產(chǎn)生的對(duì)危險(xiǎn)的提前預(yù)防措施。原因在于，即使我們不認(rèn)為污染環(huán)境等此類(lèi)犯罪的主觀方面是故意（即便行為主體對(duì)自己違反國(guó)家防治污染的法律規(guī)定明知，我們也認(rèn)為其對(duì)結(jié)果的發(fā)生是排斥的，是過(guò)失），也無(wú)法證明存在過(guò)失。但若從危懼感入手，便能很好地解決證明主觀方面罪責(zé)的難題。因?yàn)閱挝唬ㄒ蚱鋸氖卤拘袠I(yè)工作的專(zhuān)業(yè)性）絕大多數(shù)情況對(duì)自己行為違反國(guó)家專(zhuān)門(mén)法律規(guī)定是明知的，那么既然明知自己違反了國(guó)家法律法規(guī)，就該意識(shí)到行為可能導(dǎo)致的危害后果。意識(shí)到危害后果的可能性卻不進(jìn)行積極預(yù)防，還要說(shuō)自己對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是排斥的便難以讓人信服。

此外，意識(shí)到自己的行為可能帶來(lái)危害后果，還無(wú)動(dòng)于衷，仍抱有避免危害結(jié)果的僥幸，這種對(duì)于可能發(fā)生的重大危害結(jié)果的僥幸和對(duì)社會(huì)安全的極度不負(fù)責(zé)任，以及預(yù)防措施的缺失，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)這種危險(xiǎn)一旦發(fā)生后果就難以估量和彌補(bǔ)的情況下，就足以說(shuō)明單位的有責(zé)性。

（四）風(fēng)險(xiǎn)刑法下單位犯罪中的因果關(guān)系

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，單位行為和其危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，要么很難證明，要么行為的結(jié)果不是在行為實(shí)施當(dāng)時(shí)就能夠完全表現(xiàn)出來(lái)，且如果要等到行為的結(jié)果完全顯現(xiàn)出來(lái)，可能后果已經(jīng)無(wú)法挽回，或者實(shí)施該行為的單位已經(jīng)由于各種原因而不復(fù)存在了。此時(shí)再追究行為主體的責(zé)任已經(jīng)沒(méi)有了可能。

因此針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下行為和危害結(jié)果的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)?shù)袨榕c行為結(jié)果之間的因果關(guān)系或者采取一種適合于此種情形的因果關(guān)系說(shuō)，如疫學(xué)因果關(guān)系。疫學(xué)因果關(guān)系說(shuō)的本質(zhì)是用疫學(xué)上的認(rèn)知方法，在即使不能夠用科學(xué)證據(jù)從醫(yī)學(xué)、藥理學(xué)等方面詳細(xì)證明某因子和疾病之間的關(guān)系，但是根據(jù)統(tǒng)計(jì)的大量觀察，在認(rèn)為其間具備高度蓋然性時(shí)，便可以認(rèn)定為存在因果關(guān)系。[2]疫學(xué)因果關(guān)系因其證明標(biāo)準(zhǔn)的高度蓋然性而特別適合于現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)空間、環(huán)境污染、食品藥品安全領(lǐng)域的單位犯罪問(wèn)題。

（五）風(fēng)險(xiǎn)刑法規(guī)制單位犯罪的目的

如前所述，由于當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，單位對(duì)自己所為的行為及其危害通常有認(rèn)識(shí)，至少是概括的認(rèn)識(shí)，即一般的危懼感，且由于刑法的根本目的從來(lái)不在于懲罰犯罪，而是預(yù)防犯罪。因此風(fēng)險(xiǎn)刑法的目的便是督促、警示單位自覺(jué)采取積極的舉措防范可能發(fā)生的危險(xiǎn)，阻止其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，提高行為人預(yù)防的積極性和有效性。

三、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下單位犯罪的責(zé)任重構(gòu)

（一）單位責(zé)任獨(dú)立化

“單位責(zé)任與單位成員責(zé)任分離論”作為應(yīng)當(dāng)提倡的單位犯罪制度理念，其首要實(shí)踐要求是將單位組織體直接責(zé)任人員的犯罪認(rèn)定及刑事責(zé)任承擔(dān)與單位組織體犯罪完全脫鉤。[3]區(qū)別于之前代表責(zé)任和同一原則，不以單位內(nèi)部成員的責(zé)任存在為單位責(zé)任存在的前提。有的觀點(diǎn)已經(jīng)提出，即使不能確定直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員的，但單位犯罪證據(jù)充分、事實(shí)清楚，就可以依法起訴單位，追究單位的刑事責(zé)任。[4]應(yīng)當(dāng)說(shuō)，認(rèn)可這一點(diǎn)，在當(dāng)下單位組織復(fù)雜化，許多行為并非之前單一的由單位內(nèi)部某一成員代表實(shí)施甚或是多個(gè)部門(mén)聯(lián)合實(shí)施的情狀下，分離單位行為與單位成員行為，進(jìn)而分離單位責(zé)任和成員責(zé)任，是相當(dāng)有可執(zhí)行性和有效性的。

（二）責(zé)任判斷客觀化

如前所述，單位犯罪主觀方面的故意與過(guò)失難以證明。但是單位危害行為現(xiàn)實(shí)的以及可能的巨大危害又督促著刑法不得不作出回應(yīng)。與其艱難地證明一個(gè)本身就擬制的法人的主觀認(rèn)識(shí)與意志，不如另?yè)衤窂剑瑢?duì)單位責(zé)任的判斷客觀化，再輔之以客觀的責(zé)任阻卻事由。

所謂責(zé)任判斷的客觀化，就是指只要單位的行為造成了客觀危害或者有造成客觀危害的較大可能性，且依據(jù)一般理性的正常人認(rèn)識(shí)，對(duì)此行為有較明確的危懼感（即使并不很確定危懼感的特定來(lái)源），且單位又沒(méi)有針對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)行為制定合乎道理和法則的計(jì)劃或預(yù)防措施，或雖制定了該措施，但該措施通常是無(wú)效的。那么，據(jù)此我們就可以認(rèn)定單位在做出風(fēng)險(xiǎn)行為時(shí)至少存在過(guò)失，也就是缺乏對(duì)重大風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)和對(duì)社會(huì)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

因此，此時(shí)的責(zé)任阻卻事由也很明確了，那就是單位的行為雖引起了危害結(jié)果或有引起危害的可能，但為防范此危險(xiǎn)，單位已經(jīng)制定了相當(dāng)完備和合理的預(yù)防計(jì)劃并已經(jīng)較好地實(shí)施了該計(jì)劃，危險(xiǎn)仍然發(fā)生便不再是單位依靠其謹(jǐn)慎就能避免的。這種情形下，單位便不承擔(dān)刑事責(zé)任。

這樣，單位刑事責(zé)任的判斷便由行為—行為的故意或過(guò)失判斷轉(zhuǎn)向了行為—防范風(fēng)險(xiǎn)的措施的客觀判斷。

（三）單位犯罪歸責(zé)原則新立

1.集合責(zé)任原則

集合責(zé)任原理，是指在法人故意避開(kāi)對(duì)違法行為認(rèn)識(shí)的情況下，為了認(rèn)定法人具有構(gòu)成犯罪必需的主觀心理狀態(tài)，可以將法人全部或部分雇員對(duì)違法行為的認(rèn)識(shí)集合起來(lái)歸于法人。這樣，即使沒(méi)有單個(gè)雇員有罪過(guò)，法人也可能要承擔(dān)刑事責(zé)任。[5]風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，確立這樣的單位犯罪責(zé)任原則契合了當(dāng)今單位犯罪的特點(diǎn)，免去了艱難地認(rèn)定主管人員或直接責(zé)任人員所體現(xiàn)的單位整體意思的困難，有利于追訴單位犯罪。

2.組織責(zé)任原則

有必要將權(quán)力結(jié)構(gòu)個(gè)體責(zé)任原理修正為權(quán)力組織結(jié)構(gòu)理論，將針對(duì)實(shí)行行為的封閉式治理轉(zhuǎn)化為針對(duì)組織管理的開(kāi)放式治理。[6]同時(shí)借鑒侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于組織責(zé)任的界定，組織責(zé)任是指企業(yè)或者其他組織在經(jīng)營(yíng)以及其他活動(dòng)過(guò)程中，對(duì)因各種組織活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的損害后果承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。相對(duì)于一個(gè)自然人，企業(yè)以及其他各種組織就其內(nèi)部組織風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的損害承擔(dān)責(zé)任。此種組織責(zé)任可以歸結(jié)為違反組織義務(wù)的組織失靈，即無(wú)法達(dá)到社會(huì)交往中對(duì)組織所付出的合理信賴(lài)。[7]意為從單位整體出發(fā)，判斷單位的權(quán)力架構(gòu)、經(jīng)營(yíng)方式是否存在缺陷，若缺陷與危害結(jié)果存在因果關(guān)系，則表明單位有責(zé)。

3.文化責(zé)任原則

法人文化原則更進(jìn)一步，主張認(rèn)定法人故意與過(guò)失的事實(shí)依據(jù)，既非法人成員的個(gè)體意識(shí)，亦非法人的具體活動(dòng)，而是抽象的法人文化，即影響法人成員行為與選擇的價(jià)值觀、信仰與行為規(guī)則。文化責(zé)任原則實(shí)際上也是要求單位在事前采取積極有效的預(yù)防對(duì)策性措施，在危害結(jié)果發(fā)生而又缺乏這種守法文化時(shí)，就說(shuō)明單位的責(zé)任所在。

（四）預(yù)防負(fù)擔(dān)分散化

單位刑事責(zé)任的基礎(chǔ)由行為（行為的危害后果）和主觀方面的故意過(guò)失轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨椋ㄐ袨榈奈：蠊┖腿狈?duì)危害后果的預(yù)防措施。從前由刑法一力承擔(dān)的預(yù)防犯罪的職能變?yōu)橛尚谭ê蛦挝还餐袚?dān)。刑法做最后的懲罰法和保障法，在單位不能很好地制定和實(shí)施預(yù)防自己行為危險(xiǎn)的舉措的情況下，由刑法出面予以懲戒，也是為了警示和督促單位盡早盡力有效預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。而單位則成為預(yù)防自己犯罪的主力，沒(méi)有人比單位自己更清楚其所為的行為的危險(xiǎn)性了。由單位自己評(píng)估自己行為的風(fēng)險(xiǎn)并采取出相應(yīng)的預(yù)防措施，同時(shí)還以預(yù)防措施的完備作為單位犯罪的出罪事由，相信要比單純靠刑法的懲罰和威懾來(lái)抑制單位犯罪要有效得多。預(yù)防責(zé)任分散化，預(yù)防主體二元化，既是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下預(yù)防單位犯罪的必由之路，也是管用之路。

（五）執(zhí)法守法合作化

論證于此，單位犯罪的責(zé)任重構(gòu)，是要通過(guò)單位自覺(jué)地制定并實(shí)施預(yù)防措施，自覺(jué)地將自己的行為契合國(guó)家的法律法規(guī)，自覺(jué)地與國(guó)家的執(zhí)法部門(mén)合作預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到提前預(yù)知、遏制風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)。

與此同時(shí)，一旦到了不得不追究單位刑事責(zé)任的情況下，除了考察前述單位預(yù)防措施的有無(wú)（更多是從罪與非罪角度看），也考察單位對(duì)國(guó)家追究自己刑事責(zé)任的態(tài)度，即配合國(guó)家機(jī)關(guān)調(diào)查的意愿與行為，體現(xiàn)為單位內(nèi)部是否存在在單位涉嫌犯罪后的自查自糾程序，這涉及的是單位罪輕罪重的方面，影響的是對(duì)單位的量刑。除此之外，參照自然人犯罪后認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，法人涉嫌犯罪后若內(nèi)部已有自查自糾程序并能積極配合調(diào)查和整改，也可以寬緩化處理，或不起訴或輕刑化處理。這更體現(xiàn)的是單位與國(guó)家的合作性，而非國(guó)家對(duì)單位的監(jiān)管性和對(duì)抗性。如此，既能節(jié)省國(guó)家追訴犯罪的司法資源，也能敦促單位把預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的功夫下在平時(shí)，還能給單位改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。

四、結(jié)語(yǔ)

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，單位行為與意思分離，單位行為具體實(shí)施主體的多樣化、多部門(mén)合作化已是常態(tài)，按照以往追究單位刑事責(zé)任的思路已然滯后且部分失效。因此重新設(shè)計(jì)考量單位犯罪歸責(zé)的實(shí)踐路徑成為必然選擇，而從風(fēng)險(xiǎn)刑法的角度看待單位犯罪，我們便會(huì)得出上述規(guī)制單位犯罪的有效理念和立場(chǎng)，從而再次在單位犯罪的新形勢(shì)下找到實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪根本目的的可行之路。