刑事合規(guī)模式與民營企業(yè)刑事合規(guī)的本土化建構(gòu)

李振宇

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

隨著經(jīng)濟(jì)全球化，特別是在國家“一帶一路”建設(shè)的背景下，我國越來越多的企業(yè)走出國門，前往海外投資上市，這本應(yīng)是增強(qiáng)我國企業(yè)國際競爭力的機(jī)遇，但由于合規(guī)意識(shí)的淡薄，在這一過程中，國外監(jiān)管機(jī)構(gòu)和世界銀行對(duì)我國企業(yè)開出了巨額罰單，同時(shí)要求制定完善的合規(guī)計(jì)劃，這使得我國政府等機(jī)關(guān)單位認(rèn)識(shí)到合規(guī)對(duì)于企業(yè)全球化發(fā)展的重要意義。

在政策要求下，最高人民檢察院于2020年在6家基層檢察院開啟“企業(yè)合規(guī)不起訴”改革試點(diǎn)工作，并于2021發(fā)布《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)的方案》，將試點(diǎn)檢察院數(shù)量增加至192家[1]。同年6月3日，最高人民檢察院又聯(lián)合司法部等8家單位發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制的指導(dǎo)意見(試行)》。從中可知，目前我國合規(guī)管理體系建設(shè)是在檢察機(jī)關(guān)的主導(dǎo)下開展實(shí)施的，體現(xiàn)了“實(shí)踐智慧”，但由于沒有得到法律上的認(rèn)可，特別是缺乏刑法上的激勵(lì)措施，導(dǎo)致刑事合規(guī)在本土化的過程中遭遇瓶頸。對(duì)此，學(xué)界為合規(guī)制度有效移植到中國刑事法律中提供了多種路徑，但有學(xué)者指出，目前學(xué)界的討論存在形式化的問題，原因在于對(duì)刑事合規(guī)類型化的研究還有待加強(qiáng)[2]16。因而本文通過比較研究，分析刑事合規(guī)的不同模式，進(jìn)行類型化的描述，在此基礎(chǔ)上，建構(gòu)本土化的刑事合規(guī)制度。

一、刑事合規(guī)模式

學(xué)界在此前對(duì)刑事合規(guī)模式做過相關(guān)研究，有學(xué)者將刑事合規(guī)類型化為“英國模式”和“美國模式”[3]97-99。這種劃分方法不禁令人感到疑問，為何選擇用國別命名，其他國家的規(guī)定是否能完全涵攝兩國的制度之中？(1)例如，意大利立法機(jī)關(guān)于2001年頒行的第 231號(hào)法令，根據(jù)該法規(guī)定，犯罪行為實(shí)施前建構(gòu)并有效實(shí)施的合規(guī)計(jì)劃可以排除企業(yè)責(zé)任。這既不屬于通過獨(dú)立構(gòu)罪方式推動(dòng)企業(yè)自我治理商業(yè)賄賂的“英國模式”，也不屬于通過量刑激勵(lì)推動(dòng)企業(yè)內(nèi)控的“美國模式”。此外，此種劃分與刑法的關(guān)聯(lián)度不夠明顯，不能明確闡釋不同合規(guī)類型的刑法意義。

還有學(xué)者將刑事合規(guī)劃分為作為犯罪構(gòu)成要件的入罪模式、作為抗辯事由的出罪模式、量刑調(diào)節(jié)模式以及程序法層面的暫緩起訴模式[4]。此種劃分直觀地表明了不同模式的合規(guī)在刑法上的功能，但存在刑事合規(guī)模式未被納入此種分類下的遺漏情況?；谝陨峡紤]，有必要對(duì)刑事合規(guī)模式做出更進(jìn)一步的闡釋。

(一)犯罪排除模式

所謂犯罪排除模式，是指在公司涉嫌犯罪時(shí)，有充分證據(jù)表明其在先前已經(jīng)建構(gòu)和實(shí)施有效的刑事合規(guī)體系，從而排除企業(yè)構(gòu)成犯罪。此種刑事合規(guī)模式又通過兩條路徑展開，即作為違法阻卻事由的刑事合規(guī)和作為責(zé)任阻卻事由的刑事合規(guī)。對(duì)此，學(xué)界有不同的意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有效的刑事合規(guī)計(jì)劃不僅應(yīng)當(dāng)在量刑上加以考慮，而且在定罪階段也應(yīng)當(dāng)加以考慮[5]。與之相對(duì)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事合規(guī)計(jì)劃是對(duì)責(zé)任承擔(dān)的分配，其只能作為一種免除或減輕刑事責(zé)任的事由，而不能作為違法阻卻事由[6]。

本文認(rèn)為，需要在區(qū)分企業(yè)故意犯罪和企業(yè)過失犯罪的前提下討論刑事合規(guī)的出罪功能。在企業(yè)故意犯罪的情況下，企業(yè)可能只是實(shí)施了“裝點(diǎn)門面式 ”的刑事合規(guī)[7]。如果出現(xiàn)了企業(yè)員工利用職權(quán)實(shí)施犯罪的行為，說明刑事合規(guī)并沒有起到預(yù)防犯罪的作用[8]。但不能因?yàn)閭€(gè)案預(yù)防的失效就否定整個(gè)刑事合規(guī)的有效性，即使在企業(yè)員工故意犯罪的情形下，刑事合規(guī)仍能作為排除公司犯罪故意的參考要素；同時(shí)，還要考慮到企業(yè)的義務(wù)沖突問題，由于企業(yè)需要同時(shí)接受多個(gè)部門的監(jiān)管，遵守多個(gè)部門的規(guī)定，此時(shí)企業(yè)的刑事合規(guī)計(jì)劃無論符合哪一部門的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在義務(wù)沖突的情況下排除企業(yè)行為的違法性。

在企業(yè)過失犯罪的情況下，關(guān)注的核心是違反注意義務(wù)，由結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)構(gòu)成。根據(jù)強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果回避義務(wù)，在理論上分為舊過失論和新過失論(2)此外還有新新過失論，又稱為不安感說，但由于違反責(zé)任原則，未受到學(xué)界廣泛的采納。。舊過失論認(rèn)為，過失的本質(zhì)是因不注意而未能預(yù)見危險(xiǎn)結(jié)果，是與故意并列的責(zé)任要素。新過失論認(rèn)為，過失概念的核心在于履行結(jié)果回避義務(wù)，過失是違法要素，應(yīng)該在違法性論階段論述[9]。刑事合規(guī)作為違法或責(zé)任阻卻事由取決于采用新舊過失論的不同理論體系：在舊過失論的體系中，過失是責(zé)任要素，刑事合規(guī)計(jì)劃并不涉及企業(yè)行為合法性的問題，只能對(duì)企業(yè)最終的刑事責(zé)任產(chǎn)生影響。在新過失論的體系中，由于過失作為違法性要素，刑事合規(guī)計(jì)劃就能夠在討論企業(yè)的罪責(zé)之前，作為違法阻卻事由排除犯罪成立。

目前，有許多國家采用此種刑事合規(guī)模式。例如，英國《2010年反賄賂法案》第7條規(guī)定，如果商業(yè)組織擁有旨在預(yù)防組織成員實(shí)施賄賂行為的足夠措施，構(gòu)成合法辯護(hù)的理由[10]。此處所述的足夠措施，就是實(shí)質(zhì)意義上的刑事合規(guī)計(jì)劃。此外，意大利“第231號(hào)法令”也是同樣的立法例，當(dāng)普通職員在實(shí)施犯罪行為之前，公司已經(jīng)采納并有效運(yùn)行了適合于預(yù)防此類犯罪行為的合規(guī)計(jì)劃，而職員沒有遵循該合規(guī)計(jì)劃時(shí)，則公司不承擔(dān)責(zé)任[2]9。這為刑事合規(guī)計(jì)劃的有效實(shí)施作為排除企業(yè)構(gòu)成犯罪的事由提供法律依據(jù)。

(二)強(qiáng)制合規(guī)模式

所謂強(qiáng)制合規(guī)模式，是指法律賦予企業(yè)合規(guī)義務(wù)，違背該項(xiàng)義務(wù)的企業(yè)將被認(rèn)定為犯罪，受到刑事制裁。強(qiáng)制合規(guī)模式將刑事合規(guī)體系的缺失作為了犯罪本體要件事實(shí)，體現(xiàn)了嚴(yán)苛的“大棒”政策，通過強(qiáng)制性義務(wù)的方式促使企業(yè)建構(gòu)和實(shí)施刑事合規(guī)體系。

強(qiáng)制合規(guī)模式可以在雅科布斯的市民/敵人刑法理論中找到依據(jù)。雅科布斯將現(xiàn)代刑法分成市民和敵人兩個(gè)領(lǐng)域，市民的個(gè)人能力為其提供了最低的認(rèn)知保障，而敵人通過自身的舉止背離了法律，并不具備最低的認(rèn)知保障。市民概念的核心不是權(quán)利，而是義務(wù)，且這種義務(wù)不僅僅只是不超過可罰性的過失舉止，而是對(duì)法律的忠誠，這也是國家送給市民的義務(wù)[11]。此處的市民不僅包括自然人，還包括企業(yè)，因?yàn)槠髽I(yè)無疑構(gòu)成了私人利益體系或私人利益關(guān)系總和的組成部分，處在政治國家之外社會(huì)生活的一切領(lǐng)域中[12]。因此，對(duì)法律的忠誠也變成了國家送給企業(yè)的義務(wù)，企業(yè)對(duì)法律的忠誠，主要是指企業(yè)要采取一系列措施保證職員對(duì)法律的忠誠，防范、識(shí)別、應(yīng)對(duì)職員的違法行為，這就是指企業(yè)的刑事合規(guī)制度。

法國正是通過設(shè)置強(qiáng)制義務(wù)的方式要求企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)計(jì)劃?！端_賓第二法案》首次確定了強(qiáng)制合規(guī)制度，并將其與法律責(zé)任相關(guān)聯(lián)。不過，除了法國以外，目前只有少數(shù)國家采取此種模式。原因在于大多數(shù)國家沒有達(dá)到法國那樣高度達(dá)發(fā)達(dá)的水平，大部分企業(yè)無論從規(guī)模還是存續(xù)時(shí)間上來看，尚不具備開展刑事合規(guī)計(jì)劃的條件。此時(shí)如若強(qiáng)制要求企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)體系，無疑是強(qiáng)人所難。即使在法國，也只有達(dá)到了一定條件的企業(yè)才有建立刑事合規(guī)制度的義務(wù)(3)主要包括兩項(xiàng)條件：一是用工人數(shù)達(dá)到500人以上，或者隸屬于總部設(shè)在法國且用工人數(shù)達(dá)到500人的公司集團(tuán)；二是有關(guān)營業(yè)收人超過1億歐元。。

(三)量刑激勵(lì)模式

所謂量刑激勵(lì)模式，是指法院將企業(yè)已經(jīng)開展或承諾開展刑事合規(guī)作為量刑情節(jié)，以此為依據(jù)對(duì)企業(yè)作出減輕處罰決定。刑事合規(guī)之所以能對(duì)企業(yè)的量刑產(chǎn)生影響，是因?yàn)閳?bào)應(yīng)刑法向預(yù)防刑法的轉(zhuǎn)變，刑法主要出于功利目的，旨在預(yù)防為了法人利益而實(shí)施的犯罪[13]。相較于自然人，對(duì)企業(yè)量刑所考慮的預(yù)防因素所占比重更大。刑法不再強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，更著眼于對(duì)未來體系的構(gòu)建與安全的考量[14]。

既然對(duì)于企業(yè)犯罪，會(huì)更加考量預(yù)防刑的權(quán)重，那么，在企業(yè)缺乏有效的刑事合規(guī)計(jì)劃時(shí)能否將其視為企業(yè)從重處罰的事由呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然是否實(shí)施刑事合規(guī)能夠成為入罪的依據(jù)，就沒有理由否定企業(yè)對(duì)刑事合規(guī)的敵視作為從重情節(jié)[15]24。與之相對(duì)，另一觀點(diǎn)基于自由保障的考慮，反對(duì)將刑事合規(guī)作為從重處罰的根據(jù)[3]104。本文認(rèn)為，就我國目前的企業(yè)狀況和社會(huì)環(huán)境而言，不宜將缺乏刑事合規(guī)計(jì)劃作為從重處罰的情節(jié)。中國處于特殊的人情社會(huì)中，人際關(guān)系網(wǎng)使得商業(yè)環(huán)境變得復(fù)雜[16]。這是我國不同于西方的社會(huì)文化差異，從某種程度上說，社會(huì)文化差異就是企業(yè)文化差異。目前，我國企業(yè)，特別是大部分中小型民營企業(yè)內(nèi)部仍然盛行著熟人社會(huì)的企業(yè)文化傳統(tǒng)。有學(xué)者指出，企業(yè)包庇袒護(hù)那些負(fù)有直接責(zé)任的高管和員工，既不采取諸如反舞弊調(diào)查之類的合規(guī)措施，也不將交付司法處置[17]。在這樣的環(huán)境下，最好采用減輕處罰的方式誘導(dǎo)企業(yè)實(shí)施合規(guī)機(jī)制，不宜通過從重刑罰的方式推行。

以量刑激勵(lì)方式推行刑事合規(guī)制度，以美國的《聯(lián)邦量刑指南》第八章“組織量刑指南”最為典型。該章旨在通過對(duì)組織的激勵(lì)措施，從而激勵(lì)企業(yè)組織構(gòu)建預(yù)防、識(shí)別、舉報(bào)犯罪的內(nèi)在機(jī)制，此處的激勵(lì)措施主要是指企業(yè)罰金刑的減輕和企業(yè)緩刑。對(duì)于建構(gòu)實(shí)施有效合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)，可以降低罪責(zé)指數(shù)，進(jìn)而降低罰款倍數(shù)，減少罰金數(shù)額。緩刑的適用條件是：執(zhí)法機(jī)構(gòu)與企業(yè)通過合作達(dá)成和解，制定刑事合規(guī)計(jì)劃，以及企業(yè)內(nèi)部實(shí)施改革[18]。實(shí)施有效的刑事合規(guī)計(jì)劃可減輕罰金刑以及換取企業(yè)緩刑的優(yōu)待，為企業(yè)構(gòu)建并實(shí)施刑事合規(guī)計(jì)劃提供動(dòng)力。

(四)暫緩起訴模式

所謂暫緩起訴模式，是指檢察機(jī)關(guān)與企業(yè)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議：企業(yè)在檢察機(jī)關(guān)設(shè)置的考驗(yàn)期內(nèi)繳納罰款并制定和完善刑事合規(guī)計(jì)劃，接受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉罪企業(yè)不再起訴。暫緩起訴模式是西方國家對(duì)合規(guī)所確立的刑法激勵(lì)機(jī)制中，最為重要、影響最大的制度[19]，因?yàn)榕c檢察機(jī)關(guān)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議的企業(yè)，在考驗(yàn)期結(jié)束后不僅不會(huì)被作出有罪裁決，還能被宣告為無罪。

暫緩起訴模式面臨著一個(gè)理論障礙：在自然人犯罪的場合，即便其事后具有再好的悔罪態(tài)度和改過自新計(jì)劃，通常也難以獲得不起訴待遇，為何企業(yè)卻可以因?yàn)槠涫潞蟮母倪^自新計(jì)劃(刑事合規(guī)計(jì)劃)而享受不起訴的優(yōu)遇呢[20]？根據(jù)社會(huì)學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義原理，任何制度或結(jié)構(gòu)的存在，都取決于它所發(fā)揮的功能和作用，結(jié)構(gòu)與功能相互依存達(dá)到一定的平衡狀態(tài)[21]263。暫緩起訴模式雖然給予了企業(yè)不起訴的優(yōu)待，使其免受刑事處罰，但暫緩協(xié)議本身就發(fā)揮了刑罰的懲罰和預(yù)防功能。首先，暫緩起訴協(xié)議要求企業(yè)支付天文數(shù)字的罰款。例如，2008年涉嫌海外商業(yè)賄賂的西門子公司，向美國政府和德國政府分別支付了8億美元的和解金[22]。這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法院對(duì)企業(yè)定罪后科以的罰金數(shù)額，在更大程度上發(fā)揮剝奪違法者犯罪利益之所得的效果。其次，暫緩起訴協(xié)議要求企業(yè)制定和完善刑事合規(guī)，這有利于企業(yè)遏制犯罪漏洞，有效預(yù)防、識(shí)別和應(yīng)對(duì)可能的違法違規(guī)行為，清除再犯罪因素。最后，高額的罰金能對(duì)那些試圖通過犯罪謀取非法利益的企業(yè)起到威懾性作用，且制定完成后的刑事合規(guī)計(jì)劃應(yīng)對(duì)外公布，這又在一定程度上促進(jìn)其他企業(yè)對(duì)法律的忠誠和認(rèn)同感。

暫緩起訴模式通過刑事合規(guī)計(jì)劃換取不起訴的優(yōu)待，其在不同的國家具有不同的表現(xiàn)形式。在美國，是否對(duì)涉案企業(yè)適用暫緩起訴協(xié)議完全取決于檢察機(jī)關(guān)，法官僅僅對(duì)暫緩起訴協(xié)議進(jìn)行形式上的審查；在英國，檢察機(jī)關(guān)需要在法官的監(jiān)督下與企業(yè)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議；在法國，法官具有對(duì)檢察機(jī)關(guān)和企業(yè)達(dá)成的暫緩起訴協(xié)議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力[21]238-247。因此，雖然暫緩起訴協(xié)議起源于美國，但各國在引入時(shí)都沒有完全照搬照抄，而是對(duì)其進(jìn)行本土化改造，使其與本國的司法制度相銜接。

(五)個(gè)人責(zé)任聯(lián)結(jié)模式

所謂個(gè)人責(zé)任聯(lián)結(jié)模式，是指在法律沒有規(guī)定企業(yè)犯罪的情況下，通過賦予公司領(lǐng)導(dǎo)層以及合規(guī)官保證人義務(wù)的方式激勵(lì)刑事合規(guī)的建設(shè)。無論國家是否規(guī)定企業(yè)犯罪，刑事合規(guī)都能起到確保企業(yè)員工在日常經(jīng)營中遵守法律規(guī)定，降低企業(yè)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，提升企業(yè)市值，促進(jìn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展，協(xié)助政府有效監(jiān)管的作用。刑事合規(guī)不以犯罪的確立為前提條件。

刑事合規(guī)計(jì)劃的重要內(nèi)容，就是肯定了現(xiàn)代公司領(lǐng)導(dǎo)人的保證人地位[23]。企業(yè)制定實(shí)施有效的合規(guī)計(jì)劃，企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人當(dāng)然必須有所作為，但并非要親力親為。企業(yè)的運(yùn)營涉及到多個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，沒有任何人同時(shí)具備保證企業(yè)有序運(yùn)營的所有專業(yè)知識(shí)，因而需要專業(yè)的分工與合作，領(lǐng)導(dǎo)人將公司合規(guī)業(yè)務(wù)交給專業(yè)的合規(guī)官進(jìn)行管理。合規(guī)官積極參與公司的違規(guī)行為無疑需要承擔(dān)責(zé)任，問題是，合規(guī)官對(duì)于其不作為的行為是否應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)？例如，合規(guī)官明知企業(yè)員工存在違法違規(guī)行為，而沒有上報(bào)給領(lǐng)導(dǎo)人，及時(shí)予以制止，此時(shí)合規(guī)官是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？

在德國聯(lián)邦最高法院第五法庭于2009年7月17日所做的判決附則中表明了自身觀點(diǎn)：合規(guī)官負(fù)有《德國刑法典》第13規(guī)定的刑法上的保證人義務(wù)，阻止違法和犯罪行為是他對(duì)企業(yè)管理承擔(dān)的必要義務(wù)[24]372。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的原則，為了能夠履行相應(yīng)的職責(zé)，合規(guī)官理應(yīng)享有一定的權(quán)利。合規(guī)官通常被賦予對(duì)審閱信息、詢問職員，以及給公司領(lǐng)導(dǎo)層傳遞違法違規(guī)信息的權(quán)利[25]。然而，合規(guī)官將信息傳遞給領(lǐng)導(dǎo)層后，在很大程度上便喪失了自主行動(dòng)的權(quán)利。正因如此，有學(xué)者認(rèn)為，一方面為合規(guī)官設(shè)定保證人義務(wù)，另一方面又對(duì)其權(quán)能進(jìn)行限制，這是矛盾的[24]380。也就是說，合規(guī)官對(duì)于其他職員不具有命令指示權(quán)，不具有保證人義務(wù)成立的前提條件。但在德國的司法實(shí)務(wù)中，對(duì)保證人地位的認(rèn)定范圍很廣，包括德國聯(lián)邦法院肯定場所管理者的保證人地位[26]。但顯然，場所管理者對(duì)于場所中的人員也不具有命令指示權(quán)限。本文認(rèn)為，命令指示權(quán)能夠產(chǎn)生合規(guī)保證人的義務(wù)是因?yàn)槠渚邆涓深A(yù)犯罪的可能性，而通過信息傳遞權(quán)，同樣也能達(dá)到干預(yù)犯罪的效果，可以推導(dǎo)出合規(guī)官處于規(guī)范意義上的“權(quán)威地位”，肯定犯罪阻止的可能性，因此聯(lián)邦法院的觀點(diǎn)具有合理性，合規(guī)官負(fù)有保證人義務(wù)。

二、刑事合規(guī)的本土化建構(gòu)

目前，刑事合規(guī)類型已經(jīng)跨越國別，混合模式已成常態(tài)[27]。例如，美國通過減輕量刑的方式促進(jìn)企業(yè)開展刑事合規(guī)的同時(shí)，又適用暫緩起訴協(xié)議，通過起訴激勵(lì)進(jìn)一步推動(dòng)刑事合規(guī)。還有，雖然美國和法國都規(guī)定了企業(yè)犯罪，但依然認(rèn)為聯(lián)結(jié)個(gè)人責(zé)任對(duì)于企業(yè)合規(guī)的重要意義，賦予高級(jí)管理人員刑事合規(guī)的義務(wù)。

在相互借鑒的過程中，西方國家的刑事合規(guī)得以進(jìn)一步完善，這為我國刑事合規(guī)制度的建構(gòu)提供了借鑒經(jīng)驗(yàn)——厘清當(dāng)前我國企業(yè)在刑事合規(guī)中的困境，進(jìn)而有針對(duì)性地借鑒域外刑事合規(guī)模式，與我國現(xiàn)行的司法實(shí)務(wù)相結(jié)合，為刑事合規(guī)的本土化建構(gòu)打下基礎(chǔ)。

(一)刑事合規(guī)本土化的現(xiàn)實(shí)之困：以民營企業(yè)為中心

任何越過社會(huì)生活方式和治理結(jié)構(gòu)的法律制度都將被架空[28]，一項(xiàng)好的法律制度應(yīng)當(dāng)與一國的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)環(huán)境相融洽。刑事合規(guī)的適用主體是企業(yè)，刑事合規(guī)本土化的建構(gòu)需要與我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展體系和企業(yè)種類相適應(yīng)。民營經(jīng)濟(jì)是我國經(jīng)濟(jì)體系中的一道鮮明特征，習(xí)總書記指出: “民營經(jīng)濟(jì)具有‘五六七八九’的特征，即貢獻(xiàn)了50% 以上的稅收，60% 以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值，70% 以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，80% 以上的城鎮(zhèn)勞動(dòng)就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量?！盵29]因此，刑事合規(guī)的本土化建構(gòu)需要以民營企業(yè)為適用主體，考慮民營企業(yè)的自身特征和發(fā)展?fàn)顩r，進(jìn)而才能發(fā)展出順應(yīng)我國社會(huì)的的刑事合規(guī)模式。目前，我國民營企業(yè)在刑事合規(guī)的過程中呈現(xiàn)諸多問題。

1.民營企業(yè)犯罪本身就呈現(xiàn)出嚴(yán)重態(tài)勢。一方面，由于民營企業(yè)并不由政府控制和管理，其經(jīng)營具有很強(qiáng)的自主性，因而極大保留了先天的趨利傾向，對(duì)于財(cái)政、稅收的處理方式往往簡單而又缺乏規(guī)范，在經(jīng)營上具有靈活性，但正是這一靈活性將可能導(dǎo)致民營企業(yè)脫離規(guī)范，偏離合法的運(yùn)行軌道；另一方面，我國刑法又對(duì)民營企業(yè)設(shè)置了嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，民營企業(yè)可能觸犯的罪名達(dá)50余個(gè)，這些罪名尤如“達(dá)摩克利斯之劍”懸掛在民營企業(yè)的頭上。

2.企業(yè)與企業(yè)家分案處理思路對(duì)我國民營企業(yè)行不通。在國外，刑事合規(guī)計(jì)劃是判斷涉罪行為屬于企業(yè)自身行為還是企業(yè)家行為的重要標(biāo)準(zhǔn)，也就是將刑事合規(guī)計(jì)劃作為一項(xiàng)過濾機(jī)制，在企業(yè)存在有效的合規(guī)計(jì)劃時(shí)，往往會(huì)“放過企業(yè)，只懲責(zé)企業(yè)家”。然而，我國民營企業(yè)大多為家族型企業(yè)，企業(yè)與企業(yè)家的意志混同，企業(yè)資產(chǎn)與企業(yè)家個(gè)人財(cái)產(chǎn)往往難以區(qū)分，即使放過企業(yè)，一旦企業(yè)家入刑，企業(yè)最終仍然難以避免倒閉破產(chǎn)的結(jié)局。民營企業(yè)對(duì)于企業(yè)家具有較強(qiáng)的依附性，試圖通過分割刑事責(zé)任來放過企業(yè)的做法難以達(dá)到預(yù)期目的。

3.我國不同規(guī)模的企業(yè)對(duì)于刑事合規(guī)難以形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于阿里、騰訊等大型企業(yè)而言，要求它們以國外標(biāo)準(zhǔn)制定刑事合規(guī)計(jì)劃沒有較大障礙。但是，我們不能要求民營企業(yè)也能適用這一標(biāo)準(zhǔn)，民營企業(yè)的工作人員大多不足100人，營業(yè)收入低于1 000萬元。根據(jù)《統(tǒng)計(jì)上大中小微型企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)》，其屬于小微企業(yè)，對(duì)于它們而言，在激烈的市場競爭環(huán)境中，生存是其第一要義，此時(shí)如果要求其制定合規(guī)計(jì)劃，相當(dāng)于是對(duì)那些本就資金周轉(zhuǎn)困難、融資不暢的小微企業(yè)預(yù)先判刑，嚴(yán)重打擊其經(jīng)營積極性[30]。

(二)刑事合規(guī)本土化的進(jìn)路之策：兼顧強(qiáng)制性措施和激勵(lì)性措施

由于民營企業(yè)極大地保留了先天性的追利傾向，不大可能自愿開展刑事合規(guī)，這就需要對(duì)民營企業(yè)采取強(qiáng)制性措施。但是，一味地通過強(qiáng)制手段，只會(huì)引起民營企業(yè)對(duì)司法的抵觸情緒，違背了協(xié)商性司法理念的初衷，因而還需要激勵(lì)性措施來增強(qiáng)企業(yè)自愿開展刑事合規(guī)的動(dòng)力。

1.強(qiáng)制性措施。各國的刑事合規(guī)模式雖然存在差異，但它們都通過了立法確立了刑事合規(guī)計(jì)劃的法律地位[31]。反觀我國，尚未將刑事合規(guī)計(jì)劃作為一項(xiàng)法定義務(wù)。例如，2017年的《合規(guī)管理體系指南》雖然提供了一套先進(jìn)的合規(guī)管理制度，但由于沒有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，無法激發(fā)民營企業(yè)開展刑事合規(guī)的內(nèi)驅(qū)力；同時(shí)，該文件主要是根據(jù)國有企業(yè)或大型民營企業(yè)的情況而制定的，對(duì)于廣大中小型民營企業(yè)而言，指導(dǎo)意義闕如。

基于此，應(yīng)當(dāng)通過立法的方式確立民營企業(yè)的刑事合規(guī)義務(wù)，但問題是，如何通過強(qiáng)制性措施促使民營企業(yè)履行刑事合規(guī)義務(wù)？有學(xué)者認(rèn)為，通過增設(shè)企業(yè)管理過失的犯罪，在企業(yè)懈怠履行合規(guī)義務(wù)而引發(fā)刑事案件時(shí)，對(duì)企業(yè)及其主管人員追究刑事責(zé)任[15]21。這種方式蘊(yùn)含著法國的強(qiáng)制合規(guī)模式的思想——一旦企業(yè)沒有履行刑事合規(guī)義務(wù)，就將其認(rèn)定為犯罪。然而，法國為必須建立合規(guī)制度的企業(yè)設(shè)置了一定條件，顯然，我國民營企業(yè)尚未達(dá)到該條件，在條件不充分的情況下要求民營企業(yè)強(qiáng)制合規(guī)，帶有較強(qiáng)的“副作用”——打擊企業(yè)信心，打破活躍的市場投資環(huán)境。

那么，如何采取強(qiáng)制性措施促進(jìn)民營企業(yè)開展刑事合規(guī)？當(dāng)前，我國民營企業(yè)在設(shè)立和運(yùn)營等各項(xiàng)環(huán)節(jié)中，免不了與政府機(jī)關(guān)單位打交道，在這一過程中就為開展“軟強(qiáng)制措施”提供了空間，即在民營企業(yè)進(jìn)行銀行貸款，政府投標(biāo)、資格審查時(shí)，引導(dǎo)民營企業(yè)開展刑事合規(guī)建設(shè)，將刑事合規(guī)計(jì)劃作為民營企業(yè)辦理各項(xiàng)業(yè)務(wù)的硬性指標(biāo)，對(duì)于缺乏刑事合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)，相關(guān)材料不予審批，以此形成促進(jìn)企業(yè)開展刑事合規(guī)的倒逼機(jī)制。

開展“軟強(qiáng)制措施”的前提是存在能夠適用于民營企業(yè)的指導(dǎo)性合規(guī)文件。那么，在指導(dǎo)性文件中應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容？民營企業(yè)刑事合規(guī)的最好方式是針對(duì)自身的刑事風(fēng)險(xiǎn)，開展專門性合規(guī)計(jì)劃。根據(jù)《江西省企業(yè)高發(fā)犯罪風(fēng)險(xiǎn)防控指引》，企業(yè)在司法實(shí)踐中主要觸犯五類犯罪十個(gè)罪名(4)具體是融資類：非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪；涉稅類：虛開增值稅專用發(fā)票罪、虛開發(fā)票罪；走私類：走私普通貨物、物品罪；侵權(quán)類：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、合同詐騙罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪；資源類：非法占用農(nóng)用地罪、污染環(huán)境罪。。因此，在民營企業(yè)的指導(dǎo)性合規(guī)文件中，應(yīng)當(dāng)突出反走私合規(guī)計(jì)劃、稅收征管合規(guī)計(jì)劃、環(huán)境保護(hù)合規(guī)計(jì)劃等專門性合規(guī)計(jì)劃的內(nèi)容。

此外，民營企業(yè)具有濃厚的個(gè)人色彩，民營企業(yè)的刑事合規(guī)建設(shè)在很大程度上取決于個(gè)人的主觀意志?；诖?，可以參照個(gè)人責(zé)任聯(lián)結(jié)模式，確立民營企業(yè)家的保證人義務(wù)，也就是說，立法應(yīng)當(dāng)將刑事合規(guī)義務(wù)直接落實(shí)在民營企業(yè)家身上。他們作為民營企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層，既掌握著民營企業(yè)的所有權(quán)，又對(duì)具體事項(xiàng)掌握著最終決策、命令、指示權(quán)，因而也不存在域外個(gè)人責(zé)任聯(lián)結(jié)模式中的合規(guī)官是否具有保證人義務(wù)的理論爭議。

如何通過強(qiáng)制性措施促使民營企業(yè)家開展刑事合規(guī)？有學(xué)者指出，在總則中列明對(duì)沒有履行合規(guī)義務(wù)的人員從重處罰；在分則中增設(shè)“公司、企業(yè)不履行合規(guī)管理義務(wù)罪”。同時(shí)，為避免過于嚴(yán)苛，在刑罰配置上以罰金刑為主[32]。但是，這種方法存在疑問：第一，對(duì)于民營企業(yè)而言，企業(yè)家的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)難以區(qū)分，對(duì)企業(yè)家判處罰金無異于對(duì)企業(yè)判處罰金，這已經(jīng)背離了通過確立企業(yè)家的保證人義務(wù)來建構(gòu)刑事合規(guī)的初衷。第二，如果繳納罰金后的民營企業(yè)家仍然沒有開展刑事合規(guī)該如何處理？對(duì)于作為“經(jīng)濟(jì)理性人”的企業(yè)家而言，其在繳納罰金后，如果沒有進(jìn)一步的監(jiān)督措施，不大可能又花費(fèi)成本開展刑事合規(guī)。因此，這會(huì)讓他們認(rèn)為刑事合規(guī)和罰金互為可替代義務(wù)，特別是當(dāng)罰金低于開展刑事合規(guī)的成本時(shí)，更難以達(dá)到促使民營企業(yè)家開展刑事合規(guī)的預(yù)期目的。

民營企業(yè)家在日常經(jīng)營企業(yè)的過程中，為了發(fā)展壯大企業(yè)，需要購買或租賃寫字樓，修建、擴(kuò)建或裝修辦公場所，也需要乘坐飛機(jī)、高鐵等交通工具去外地出差，還需要與客戶、投資人在星級(jí)賓館、酒店、高爾夫球場等場所洽談業(yè)務(wù)，進(jìn)行高消費(fèi)。基于此，可以借鑒對(duì)付“老賴”的方法，對(duì)于那些不開展刑事合規(guī)的民營企業(yè)家，禁止他們進(jìn)行上述消費(fèi)活動(dòng)。這樣一來，一方面，可以讓民營企業(yè)家們知道，開展刑事合規(guī)是發(fā)展壯大企業(yè)規(guī)模的必要條件，促使他們積極開展刑事合規(guī)；另一方面，這種強(qiáng)制性措施又不至于過于嚴(yán)苛，不會(huì)使得民營企業(yè)家們放棄發(fā)展壯大企業(yè)的追求，在一定程度上保持了市場原先的活力。

2.激勵(lì)性措施。刑事合規(guī)的本質(zhì)就是一種刑事激勵(lì)機(jī)制，只不過在不同模式下，這種激勵(lì)性所表現(xiàn)出來的形式和程度有所不同。強(qiáng)制合規(guī)模式和個(gè)人責(zé)任聯(lián)結(jié)模式是反向激勵(lì)機(jī)制，犯罪排除模式、量刑激勵(lì)模式和暫緩起訴模式則是正向激勵(lì)機(jī)制。其中，犯罪排除模式和量刑激勵(lì)模式屬于實(shí)體正向激勵(lì)機(jī)制，暫緩起訴模式屬于程序正向激勵(lì)機(jī)制。建構(gòu)本土化的刑事合規(guī)制度，既需要實(shí)體性激勵(lì)性措施，又需要程序性激勵(lì)措施。

在實(shí)體法層面，如前所述，犯罪排除模式究竟是既影響定罪又影響量刑，還是只影響量刑不影響定罪，尚存在爭議。如果犯罪排除模式能影響定罪，則可能得出不認(rèn)定為犯罪的判決；如果犯罪排除模式不能影響定罪，則最多只能得出定罪免刑的判決。在這兩類判決中，司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性評(píng)價(jià)明顯不同，進(jìn)而又會(huì)影響社會(huì)公眾對(duì)民營企業(yè)的非規(guī)范性評(píng)價(jià)。如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪，這就相當(dāng)于國家為企業(yè)進(jìn)行背書，社會(huì)公眾會(huì)認(rèn)為該企業(yè)是經(jīng)過國家檢驗(yàn)合格的正規(guī)企業(yè)，不會(huì)影響民營企業(yè)常年來在社會(huì)公眾那里積攢下來的口碑和形象。但是，如果司法機(jī)關(guān)判處定罪免刑，則說明國家將該企業(yè)認(rèn)定為犯罪，基于這一點(diǎn)，社會(huì)公眾將進(jìn)一步通過道德標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)習(xí)俗等對(duì)涉罪民營企業(yè)進(jìn)行行為譴責(zé)和道義責(zé)難，并且由于對(duì)犯罪的排斥性根深蒂固地植入在中國人的情感因素中，他們不再愿意購買該企業(yè)產(chǎn)品，接受該企業(yè)服務(wù)。這對(duì)于依靠社會(huì)聲譽(yù)和名望而存活的民營企業(yè)而言，無疑是被宣判“死刑”?？紤]到兩種認(rèn)定所產(chǎn)生的不同后果，我國的犯罪排除模式不僅應(yīng)當(dāng)影響量刑，還應(yīng)當(dāng)影響定罪。

犯罪排除模式雖然能夠最大限度地激勵(lì)民營企業(yè)開展刑事合規(guī)，但其仍然存在一定的局限性，即犯罪排除模式只能在犯罪發(fā)生前起到激勵(lì)作用。如果犯罪發(fā)生后民營企業(yè)想要開展刑事合規(guī)，此時(shí)就缺乏相應(yīng)的制度渠道予以支持，從而影響民營企業(yè)刑事合規(guī)的堅(jiān)定信念。因此，我們還應(yīng)當(dāng)借鑒量刑激勵(lì)模式，對(duì)于犯罪發(fā)生后愿意開展刑事合規(guī)的民營企業(yè)給予寬緩的刑罰。為追求在犯罪發(fā)生后民營企業(yè)能夠盡早開展刑事合規(guī)，還可以建構(gòu)梯度量刑激勵(lì)機(jī)制，即在審查起訴階段，對(duì)于自愿開展刑事合規(guī)的民營企業(yè)，可減輕原罰金的1/2至2/3，在刑事審判階段，對(duì)于自愿開展刑事合規(guī)的民營企業(yè)，可減輕原罰金的1/3至1/2。

在程序法層面，當(dāng)前我國檢察機(jī)關(guān)正開展合規(guī)不起訴改革，如何通過合規(guī)不起訴介入企業(yè)合規(guī)改革，學(xué)界探索了三條路徑：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度[33]、附條件不起訴制度[34]和檢察建議制度[35]，還有的學(xué)者主張引入暫緩起訴制度[36]。本文認(rèn)為，當(dāng)前我國在企業(yè)合規(guī)不起訴的問題上存在許多爭議，包括合規(guī)不起訴的適用條件、監(jiān)管方式以及考察標(biāo)準(zhǔn)等。我們可以從這些具體問題出發(fā)，在解決問題的過程中形成本土化的訴訟激勵(lì)機(jī)制。

企業(yè)合規(guī)不起訴的適用條件，主要包括三項(xiàng)：第一，犯罪企業(yè)為中小微企業(yè)，且系觸犯、偶犯、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰；第二，系輕微犯罪案件；第三，采取補(bǔ)救挽損措施[37]。從中可知，目前合規(guī)不起訴的適用條件較嚴(yán)格，有學(xué)者指出，合規(guī)不起訴應(yīng)當(dāng)適用于所有類型的企業(yè)[38]。基于協(xié)商治理和企業(yè)犯罪預(yù)防的考量，可以適當(dāng)放寬適用企業(yè)合規(guī)不起訴的條件，將企業(yè)合規(guī)不起訴的適用主體擴(kuò)展至大型企業(yè)；同時(shí)，企業(yè)所觸犯的罪名大部分為經(jīng)濟(jì)犯罪，因此還可以將犯罪金額作為是否適用企業(yè)合規(guī)不起訴的參考因素。

企業(yè)合規(guī)不起訴的監(jiān)管方式和考察標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)就是企業(yè)刑事合規(guī)計(jì)劃有效性的保障機(jī)制。如何保證刑事合規(guī)計(jì)劃的真實(shí)有效性？需要從合規(guī)不起訴決定作出前、作出時(shí)和作出后三個(gè)時(shí)間段對(duì)涉罪企業(yè)進(jìn)行考核。在合規(guī)不起訴作出前，由于企業(yè)不是刑事訴訟法所規(guī)定的強(qiáng)制措施適用對(duì)象，不存在被羈押的問題。因此，可適當(dāng)延長涉罪企業(yè)的審查起訴時(shí)間[39]。在不起訴決定作出前，設(shè)置合規(guī)考察期限。關(guān)于合規(guī)考察的期限，不同省市的規(guī)定存在較大差異，遼寧省檢察機(jī)關(guān)規(guī)定考察期限為3個(gè)月以上5個(gè)月以下，浙江省岱山縣檢察院規(guī)定6個(gè)月以上至24個(gè)月。為杜絕“紙面上的合規(guī)計(jì)劃”，考察期限不宜設(shè)置過短，岱山縣檢察院的規(guī)定更為可取。在合規(guī)考察期限屆滿前，涉罪企業(yè)應(yīng)至少提交刑事合規(guī)計(jì)劃的初稿。檢察機(jī)關(guān)就此判斷初稿是否符合民營企業(yè)的指導(dǎo)性合規(guī)文件相關(guān)規(guī)定，作出合規(guī)不起訴與否的決定；在作出決定后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)刑事合規(guī)計(jì)劃的完善及執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，開展定期或不定期巡查，發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)沒有持續(xù)完善刑事合規(guī)計(jì)劃，或沒有執(zhí)行刑事合規(guī)計(jì)劃的，可以賦予檢察機(jī)關(guān)重新對(duì)涉案企業(yè)提起刑事訴訟的權(quán)力。

三、結(jié)論

刑事合規(guī)是我國民營企業(yè)走向世界的必備條件，但我國對(duì)刑事合規(guī)的研究起步較晚，屬于后發(fā)式研究。不過，這種后發(fā)式研究也給我們帶來了優(yōu)勢，即快速了解刑事合規(guī)在不同國家的運(yùn)作模式，這主要包括犯罪排除模式、強(qiáng)制合規(guī)模式、量刑激勵(lì)模式、暫緩起訴模式和個(gè)人責(zé)任聯(lián)結(jié)模式。而后發(fā)式研究的弊端在于對(duì)刑事合規(guī)的所有做法都由域外繼受而來，這就容易產(chǎn)生南橘北枳的現(xiàn)象。因此，我國需要建構(gòu)本土化的刑事合規(guī)制度。正確的做法是：針對(duì)當(dāng)前民營企業(yè)開展刑事合規(guī)的現(xiàn)實(shí)困境，借鑒域外刑事合規(guī)模式中符合我國國情的做法，同時(shí)與檢察機(jī)關(guān)的企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作相結(jié)合，從強(qiáng)制性措施和激勵(lì)性措施兩個(gè)維度探究刑事合規(guī)本土化的進(jìn)路。