論自然人借款合同的成立方式

王華勝

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

自然人之間的借款在20世紀(jì)80年代被稱為民間借貸。后來(lái)隨著農(nóng)村金融業(yè)的發(fā)展，民間借貸的含義擴(kuò)大到非自然人之間的借款行為。[1]“自然人借款”一詞最早出現(xiàn)于1999年的合同法，它與非自然人借款之間的區(qū)別主要有三點(diǎn)：一是在合同形式上，自然人借款可以是口頭的，而非自然人借款必須是書(shū)面的(第197條)；二是在生效要件上，自然人借款合同自標(biāo)的物交付時(shí)生效，而非自然人借款則無(wú)此要求(第210條)；三是在有償性上，自然人借款如約定不明即視為無(wú)償，而非自然人借款如約定不明則可另行確定(第211條)。新頒布的民法典基本上保留了原合同法的規(guī)定，只是將借款合同自提供借款時(shí)“生效”改為自提供借款時(shí)“成立”。這一修改意味著在借款交付之前雙方的約定不受法律保護(hù)，從而使自然人借款真正成為一種要物合同。這種基于自然人身份而對(duì)借款行為所作的特殊規(guī)定，似乎不太符合古典合同法所奉行的身份平等原則。盡管當(dāng)代合同法存在著“社會(huì)私法”(social private law)的趨向，[2]但“自然人”概念并不代表一種特定的社會(huì)身份或社會(huì)角色,將其作為一種特殊社會(huì)群體而予以特別立法就會(huì)面臨著一種正當(dāng)性疑問(wèn)。

對(duì)于自然人借款合同的特殊成立方式，比較權(quán)威的解釋是“自然人借款合同是一種實(shí)踐性合同”，[3]但這種解釋似乎是對(duì)實(shí)踐性合同的一種誤解。所謂實(shí)踐性合同也即要物(re)合同，它是源自古羅馬的一種特殊合同形式。在古羅馬時(shí)期，自然人借款可以采用多種形式，其中只有消費(fèi)借貸(mutuum)是一種要物合同。而現(xiàn)行的自然人借款并不具備消費(fèi)借貸的某些特殊屬性，所以消費(fèi)借貸是要物合同并不能證明自然人借款也應(yīng)該是要物合同。為了說(shuō)明這一問(wèn)題，我們有必將羅馬法中的消費(fèi)借貸與現(xiàn)行的自然人借款進(jìn)行一番比較。因?yàn)槊穹ǖ渲械膫鶛?quán)法，只有與羅馬法傳統(tǒng)中相關(guān)內(nèi)容聯(lián)系起來(lái)才能被理解和解釋。[4]本文接下來(lái)將從制度發(fā)生學(xué)的角度分析消費(fèi)借貸的特點(diǎn)，揭示消費(fèi)借貸在現(xiàn)代民法中嬗變的原因，進(jìn)而探討消費(fèi)借貸要物方式的合理性，最后分析我國(guó)自然人借款與消費(fèi)借貸之間的差異，以期為自然人借款合同的成立方式提出完善的方案。

一、羅馬時(shí)期消費(fèi)借貸的主要特征

(一)消費(fèi)借貸是一種口約式借貸

羅馬法是一種形式主義的法律體系，交易行為只有遵循嚴(yán)格的法定形式才具有法律效力。并且同一種法定形式可以適用于不同的交易行為，而同一類(lèi)交易行為也可以采用不同的法定形式。以借貸交易為例，早期常用的合法形式有天平銅塊方式(gesta per aes et libram)和要式口約方式(stipulatio)。當(dāng)天平銅塊方式用于金錢(qián)借貸時(shí)稱為“nexum”(耐克遜)；用于要式物買(mǎi)賣(mài)時(shí)稱為“mancipium”(要式買(mǎi)賣(mài))。[5]但對(duì)于親戚、朋友之間的日常消費(fèi)借貸來(lái)說(shuō)，這兩種法定形式并不適宜：其一是因?yàn)榉彪s的形式使日常消費(fèi)借貸行為變得極為不便；其二是因?yàn)榕笥燕従又g的生活借貸是一種無(wú)償?shù)氖┗菪袨?，其基礎(chǔ)是朋友之間的一種信賴關(guān)系。如果要求有證人在場(chǎng)見(jiàn)證(耐克遜)，或是要求借貸人不斷地用誓言來(lái)承諾歸還(要式口約)，[6]p.163這無(wú)疑是對(duì)借貸人的一種不信任。因此，對(duì)于日常生活中的借貸，羅馬人通常會(huì)在口頭約定后直接交付標(biāo)的物。這種口頭方式的借貸羅馬人稱之為“mutuum”，國(guó)內(nèi)學(xué)者常譯為“消費(fèi)借貸”。盡管消費(fèi)借貸因?yàn)椴痪哂袥](méi)有法定的形式而得不到法律保護(hù)，但施惠者的出發(fā)點(diǎn)更多的是如何幫助別人而不是如何獲得救濟(jì)。

(二)消費(fèi)借貸是一種無(wú)償?shù)氖┗菪袨?/h3>

消費(fèi)借貸通常發(fā)生在親朋好友之間，屬于一種無(wú)償?shù)氖┗菪孕袨?。由于這種口頭約定沒(méi)有法律上的效力，因此借貸人是否如期還款則完全取決于他的誠(chéng)信。即使雙方有關(guān)于利息的約定，這樣的約定也無(wú)法得到法律的保護(hù)。所以，如果要進(jìn)行有償?shù)慕栀J，當(dāng)事人就需要采用天平銅塊方式或要式口約方式。

大約到公元前3世紀(jì)左右，羅馬的《西里亞法》(LexSilia)引入了一種新的法定訴訟形式――請(qǐng)求給付之訴(condictio)，從而使有關(guān)金錢(qián)的消費(fèi)借貸獲得了救濟(jì)。后來(lái)的《卡布尼亞法》(Lex Calpurnia)又將該訴訟的救濟(jì)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到一切確定的可分物(酒、油、谷物等)，消費(fèi)借貸的出借人從此獲得了全面的救濟(jì)。[7]當(dāng)請(qǐng)求給付之訴適用于金錢(qián)借貸時(shí)，債權(quán)人可以提出特定借貸之訴(actiocertaecreditaepecuniae)；當(dāng)適用于可分物借貸時(shí)，債權(quán)人可以提出返還指定物之訴(condictiotriticaria)。[8]p.591由于請(qǐng)求給付之訴是一種嚴(yán)法訴訟，裁判官對(duì)此沒(méi)有任何自由裁量的余地，所以原告在訴訟中只能請(qǐng)求返還其出借的數(shù)目，既不能多也不能少。如果原告在消費(fèi)借貸時(shí)約定了利息，該利息部分仍然無(wú)法得到保護(hù)。所以，消費(fèi)借貸之所以是無(wú)償?shù)?，一方面是因?yàn)槿藗冊(cè)谶M(jìn)行無(wú)償借貸時(shí)才會(huì)采用消費(fèi)借貸形式；另一方面是因?yàn)橄M(fèi)借貸的保護(hù)方式無(wú)法涵蓋到利息。換句話說(shuō)，只要法律不承認(rèn)消費(fèi)借貸口約的效力，消費(fèi)借貸就只可能是無(wú)償?shù)摹?/p>

(三)消費(fèi)借貸以標(biāo)的物交付為合同的成立方式

由于請(qǐng)求給付之訴具有抽象性和概括性，原告只要認(rèn)為被告具有歸還一定錢(qián)物的義務(wù)，就可以對(duì)其提出訴訟，而無(wú)需考慮兩者之間是否存在合法的合同關(guān)系。這種歸還義務(wù)的產(chǎn)生，通常是以原告先期的錢(qián)物給付為前提的。[7]比如在消費(fèi)借貸中，出借人必須先向借貸人交付一定數(shù)量的錢(qián)物，從而在兩者之間產(chǎn)生一種債務(wù)關(guān)系。如借貸人到期不歸還同等數(shù)量的錢(qián)物，出借人就可以對(duì)其提出特定借貸之訴或返還指定物之訴。這類(lèi)訴訟的依據(jù)并不是雙方當(dāng)事人之間的借貸協(xié)議，而是一個(gè)古老的羅馬法原則：即任何一個(gè)人不可因自己違反自然公平的錯(cuò)誤行為而獲利。[9]無(wú)論是消費(fèi)借貸還是錯(cuò)債給付，只要接收錢(qián)物的人不歸還同等數(shù)量的錢(qián)物就構(gòu)成一種不當(dāng)?shù)美?，給付人均可以通過(guò)請(qǐng)求給付之訴要求其歸還所得的利益。

由于請(qǐng)求給付之訴并不是基于雙方約定，而是基于原告的先期約付行為，所以羅馬人最初并沒(méi)有將消費(fèi)借貸視為一種合同(contractus)，而是將其歸類(lèi)為因交付行為所產(chǎn)生的債。比如羅馬法學(xué)家拉貝奧(Labeo，前54-公元10/11年)曾將債的產(chǎn)生方式分為的三種：“做”(agantur)、“管理”(gerantur)和“訂立合同”(contrahantur)，其中的“做”就包括物的交付(re)。[10]到了蓋尤斯時(shí)期，“合同”一詞已經(jīng)普遍用于所有合法的交易協(xié)議。在《法學(xué)階梯》中，蓋尤斯按照締約方式的不同將合同為四類(lèi)，[6]p.162其中的第一類(lèi)蓋尤斯稱之為“Re contrahiturobligatio”，意為“通過(guò)物的交付所締結(jié)的合同”，也即后世學(xué)者所說(shuō)的要物合同。從蓋尤斯的解釋也可以看出，羅馬法學(xué)者仍然不承認(rèn)消費(fèi)借貸中口頭約定的效力。用現(xiàn)代的話語(yǔ)來(lái)說(shuō)，合同的成立方式并不是基于雙方的合意而是基于標(biāo)的物的交付，所以標(biāo)的物交付也就成為消費(fèi)借貸合同的成立方式。

二、消費(fèi)借貸在現(xiàn)代民法中的嬗變

(一)消費(fèi)借貸的商業(yè)化

由于消費(fèi)借貸既不能約定利息，也不能約定還款的時(shí)間、地點(diǎn)，所以消費(fèi)借貸并不能單獨(dú)適用于商業(yè)目的。為了解決利息和還款的時(shí)間、地點(diǎn)問(wèn)題，羅馬人通常采用“消費(fèi)借貸+要式口約”(mutuumcumstipulatione)方式，即在進(jìn)行消費(fèi)借貸的同時(shí)，再用要式口約方式來(lái)約定利息和錢(qián)物的償還問(wèn)題。[11]比如，在《法學(xué)匯纂》中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)即便是帶利息的借貸羅馬人也會(huì)使用“mutuum”這個(gè)詞，這表明在羅馬社會(huì)后期“mutuum”已經(jīng)廣泛應(yīng)用于商業(yè)借貸了。既然單獨(dú)一個(gè)要式口約就可以進(jìn)行商業(yè)借貸，貸款人為何要采用這種復(fù)合方式呢？其原因在于復(fù)合方式更有利于維護(hù)貸款人的利益。因?yàn)橄M(fèi)借貸是要物式的，即使雙方就借貸問(wèn)題達(dá)成了協(xié)議，在錢(qián)款交付之前貸款人隨時(shí)可以反悔，并且不需要承擔(dān)法律責(zé)任。如果采用要式口約方式，則在要式口約結(jié)束后貸款人就有交付錢(qián)物的義務(wù)。很明顯，這種復(fù)合方式比單純的要式口約對(duì)貸款人更為有利。

由于消費(fèi)借貸的救濟(jì)方式是請(qǐng)求給付之訴，而要式口約的救濟(jì)方式是要式口約之訴，那么在“消費(fèi)借貸+要式口約”模式中，債權(quán)人需要提出兩個(gè)不同的訴訟還是只提出一個(gè)訴訟呢？為了解決這個(gè)難題，羅馬法學(xué)家提出一種債務(wù)轉(zhuǎn)換(novatio)理論，[8]p.600認(rèn)為先前存在的消費(fèi)借貸已經(jīng)被轉(zhuǎn)換成要式口約了。羅馬法學(xué)家彭波尼(Pomponius)就曾提出：當(dāng)我們用要式口約來(lái)轉(zhuǎn)換一個(gè)“mutuum”方式的借貸時(shí)，我們并不認(rèn)為這個(gè)債是因金錢(qián)給付而產(chǎn)生的，而是認(rèn)為它產(chǎn)生于后來(lái)用要式口約所進(jìn)行的債務(wù)轉(zhuǎn)換；因?yàn)槠湟鈭D只是一個(gè)要式口約，金錢(qián)的給付被理解為僅僅是以完成這個(gè)合同為目的的。[12]根據(jù)這樣的解釋?zhuān)瑐鶛?quán)人在提起訴訟時(shí)實(shí)際上只需要提出一個(gè)要式口約訴訟，就可以要求債務(wù)人返回所借的款項(xiàng)和利息，因?yàn)楹竺娴囊娇诩s已經(jīng)將前面的“mutuum”之債轉(zhuǎn)換成要式口約之債了。通過(guò)這種靈活的解釋?zhuān)跋M(fèi)借貸+要式口約”模式完全可以像單個(gè)要式口約那樣便利。于是，除了日常的朋友借貸仍然采用消費(fèi)借貸外，商業(yè)借貸普遍采用“消費(fèi)借貸+要式口約”模式。

隨著要式口約的逐漸書(shū)面化，在書(shū)面形式中要式口約與消費(fèi)借貸之間的區(qū)分已不再明顯。隨著消費(fèi)借貸在商業(yè)領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，“mutuum”的無(wú)償性逐漸被人們忽視了。結(jié)果，19世紀(jì)的共同法(ius commune)學(xué)者在捍衛(wèi)羅馬要物合同制度時(shí)，更多是基于邏輯而非倫理來(lái)進(jìn)行論證。他們認(rèn)為要物合同在邏輯上是必需的，在概念上是令人信服的。認(rèn)為債的產(chǎn)生在邏輯上是因?yàn)槲锏慕桓叮允沁@個(gè)“物”(res)決定了債的基礎(chǔ)和性質(zhì)，[13]至于借貸的無(wú)償性和口約性已經(jīng)不再是決定要物方式的因素。共同法學(xué)者對(duì)要物合同所進(jìn)行的邏輯論證，雖然為現(xiàn)代民法保留消費(fèi)借貸的要物性提供了依據(jù)，但卻使消費(fèi)借貸喪失了口約性和無(wú)償性。

(二)消費(fèi)借貸與普通借貸的混同

在羅馬的形式主義法律體系中，合同的命名和分類(lèi)通常是依據(jù)法定的締約形式而不是交易的內(nèi)容。比如對(duì)于借貸行為，根據(jù)其采用的形式可以分為天平銅塊式借貸(nexum)、要式口約借貸(stipulatio)和要物式借貸(mutuum)。此外，有償和無(wú)償?shù)姆尚袨槠涿Q也不相同。比如無(wú)償?shù)募拇娼小癲epositum”，而有償?shù)募拇鎰t屬于“l(fā)ocatio-conductio”；無(wú)償?shù)慕栀J叫“mutuum”，有償?shù)慕栀J可以是“nexum”或是“stipulatio”。隨著這種合同形式主義在現(xiàn)代合同法的消失，合同的劃分不再以締約形式而是以合同的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，于是羅馬時(shí)期不同形式的借貸在現(xiàn)代合同法中都統(tǒng)稱為借貸?，F(xiàn)代合同法通常用同一個(gè)詞匯來(lái)表述羅馬時(shí)期不同的合同概念。比如在德語(yǔ)中用來(lái)表示借貸的詞匯是“Darlehen”，它原本是指鄰居之間的幫助性行為，[14]與羅馬的“mutuum”一詞意思相近。但在1900生效的德國(guó)民法典中，“Darlehen”既可以指無(wú)償借貸也可以是有償借貸。

此外，由于語(yǔ)言文字具有一定的民族性和歷史性，羅馬時(shí)期的某些概念有時(shí)很難在現(xiàn)代語(yǔ)言找到與之對(duì)應(yīng)的概念，結(jié)果在用現(xiàn)代概念表述羅馬概念時(shí)，就無(wú)法體現(xiàn)出羅馬概念所特有的屬性。比如在法語(yǔ)中還沒(méi)有一個(gè)與“mutuum”相對(duì)應(yīng)的詞，法國(guó)民法典使用用“pret”來(lái)統(tǒng)稱所有的借貸行為。對(duì)于羅馬法中的“mutuum”一詞，法國(guó)民法典稱之為“pretdeconsommation”(消費(fèi)借貸)。因?yàn)椤癿utuum”是一種要物合同，所以與之相對(duì)應(yīng)的“pretdeconsommation”也被法國(guó)民法典視為要物合同。實(shí)際上，用“pretdeconsommation”來(lái)對(duì)譯“mutuum”并不確切，因?yàn)榉ㄕZ(yǔ)中的“pret”(借貸)既可以指有償借貸也可以指無(wú)償借貸，而“mutuum”卻只能是無(wú)償?shù)??？梢?jiàn)，隨著羅馬形式契約體系的消失以及語(yǔ)言表述上局限，羅馬時(shí)期的各種消費(fèi)借貸形式在現(xiàn)代民法中已經(jīng)合而為一了。

三、消費(fèi)借貸要物方式的合理性

合同法的發(fā)展史就是一部從形式主義到諾成主義的歷史，然而在漫長(zhǎng)的發(fā)展演變中，無(wú)償?shù)南M(fèi)借貸在有些國(guó)家卻始終沒(méi)有諾成化，其中的原因在我們看來(lái)主要有以下兩點(diǎn)：

(一)施惠者需要予以相應(yīng)的保護(hù)。

無(wú)償?shù)南M(fèi)借貸是一種施惠性行為，從倫理的角度來(lái)說(shuō)，施惠性允諾通常不應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性。對(duì)此，中世紀(jì)的經(jīng)院法學(xué)家曾作過(guò)深刻地闡釋。基于亞里士多德的倫理學(xué)，經(jīng)院法學(xué)家將交易行為分為交換正義和慷慨行為兩種類(lèi)型。[15]交換正義強(qiáng)調(diào)的是一種利益上的互惠性，而互惠性允諾應(yīng)當(dāng)具有法律上的強(qiáng)制性。相反，慷慨行為強(qiáng)調(diào)的是一種利益上的利他性，其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于德性倫理而非正義原則。依亞里士多德的倫理觀點(diǎn)，慷慨是指一種財(cái)富方面的適度，是將財(cái)富以正確的方式、以適當(dāng)?shù)臄?shù)量、在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間、給予適當(dāng)?shù)娜?。[16]如果財(cái)富的給予是無(wú)原則的，那就不是慷慨而是揮霍；如果給予人在給予時(shí)沒(méi)有感到快樂(lè)，甚至是帶著痛苦，[16]那么這種給予同樣不是慷慨。因此，如果一種施惠性允諾并不是恰當(dāng)?shù)?，或者履行允諾會(huì)給施惠者帶來(lái)痛苦，那么賦予這種允諾以強(qiáng)制力并不符合德性要求。所以，中世紀(jì)法學(xué)家卡吉坦(Cajetan，1469-1534)認(rèn)為，在慷慨行為中，允諾者受諾言約束的唯一情形只能是：不履行諾言會(huì)對(duì)信賴諾言者造成嚴(yán)重傷害，否則允諾者無(wú)須對(duì)受諾者承擔(dān)義務(wù)。[17]16世紀(jì)的法學(xué)家康那留斯(Connanus,1508-1551)也曾認(rèn)為，傷害允諾者的諾言并不應(yīng)當(dāng)遵守，除非來(lái)源于明示的、包含著這個(gè)約定的合同，或者是來(lái)源于允諾物的交付。[18]從道德與法律之間的關(guān)系來(lái)說(shuō)，法律自然應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)人們作出慷慨行為，但也要對(duì)施惠者予以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，以避免因不審慎的允諾給自己造成的傷害。

(二)要物方式具有確保審慎的功能

由于簡(jiǎn)單的口頭承諾有可能是輕率的，為了避免施惠者不審慎地作出允諾，對(duì)于施惠性行為，法律通常要求雙方在達(dá)成協(xié)議之外還要附加一定形式，因?yàn)檫@種形式具有一種告誡功能，以確保行為人審慎地做出決定。對(duì)形式的告誡功能，德國(guó)法學(xué)家薩維尼曾在評(píng)述羅馬的《辛西亞法》(LexCincia)時(shí)有過(guò)精彩的論述。他認(rèn)為，該法的目標(biāo)是要阻止愚蠢和倉(cāng)促地贈(zèng)與行為，而這一目標(biāo)是通過(guò)法定形式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)樾问蕉家笠欢ǖ臅r(shí)間和儀式，這就給予了贈(zèng)與者有機(jī)會(huì)去反思他正在做的事。[19]而法學(xué)家耶林除了認(rèn)可薩維尼的觀點(diǎn)外，還提到了形式所具有的警示作用。比如要求當(dāng)事人簽字，可以警示當(dāng)事人這樣的事實(shí)：他們正在離開(kāi)純粹社會(huì)和習(xí)慣語(yǔ)境，正在進(jìn)入法律領(lǐng)域，這將使他們處于警覺(jué)狀態(tài)。[20]以消費(fèi)借貸為例，在出借人作出允諾之后，法律不承認(rèn)口頭允諾的效力，其目的是讓出借人在交付標(biāo)的物之前能三思而后行，以免輕率地作出對(duì)自己不利的決定。如果出借人交付了標(biāo)的物，則可以證明出借人的施惠性允諾是審慎的，此時(shí)法律就應(yīng)該讓這種慷慨行為得以實(shí)現(xiàn)。再以利他性更強(qiáng)的贈(zèng)與為例，各國(guó)法律通常對(duì)贈(zèng)與有著更嚴(yán)格的形式要求。比如在古羅馬時(shí)期，實(shí)物贈(zèng)與只有采用要式買(mǎi)賣(mài)和擬訴棄權(quán)方式才是有效的，否則贈(zèng)與人有權(quán)提出返還原物之訴。在君士坦丁時(shí)代，贈(zèng)與則要采用登記形式。[21]而現(xiàn)代各國(guó)大多要求采用公證形式(法國(guó)民法典第931條，德國(guó)民法典第508條)。在實(shí)踐中，如果沒(méi)有采用公證形式但已經(jīng)交付標(biāo)的物的贈(zèng)與，法律也認(rèn)可其效力，這無(wú)疑是讓實(shí)際贈(zèng)與具有要物合同的特點(diǎn)。由此可見(jiàn)，對(duì)于施惠性的口頭允諾，法律通常不會(huì)承認(rèn)其具有強(qiáng)制性。

四、我國(guó)自然人借款成立方式的正當(dāng)性問(wèn)題

受歐洲羅馬法文化的影響，我國(guó)民法也保留了要物合同制度。為了與羅馬時(shí)期的消費(fèi)借貸相對(duì)應(yīng)，我國(guó)創(chuàng)設(shè)了“自然人借款”這一概念，將標(biāo)的物的交付作為合同的成立要件。但從前文的分析來(lái)看，羅馬法中的消費(fèi)借貸(mutuum)與自然人借款存在著兩個(gè)重要的區(qū)別：其一，消費(fèi)借貸必須是無(wú)償?shù)?，而自然人借款則可以是有償?shù)模黄涠?，消費(fèi)借貸是口頭約定的，而自然人借款則可以是書(shū)面的。由于無(wú)償性和口約性是消費(fèi)借貸成為要物合同的合理性基礎(chǔ)，既然自然人借款缺乏這樣的基礎(chǔ)，那么規(guī)定其為要物合同就必然存在著合理性疑問(wèn)。

首先，將有償借款規(guī)定為要物合同會(huì)損害借款人的利益。有償借款合同是一種雙務(wù)合同，當(dāng)事人雙方的地位應(yīng)該是平等的，法律對(duì)任何一方當(dāng)事人都沒(méi)有特殊保護(hù)的必要。如果有償借款合同是要物合同，則意味著貸款人在錢(qián)款交付之前隨時(shí)可以反悔，在勢(shì)必使借款人處于極為不利的地位。一般來(lái)說(shuō)，貸款人在借款合同中處于強(qiáng)勢(shì)地位，強(qiáng)勢(shì)地位的貸款人反面獲得特殊的保護(hù)，這種規(guī)定的合理性誠(chéng)實(shí)讓人難以理解。有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)樽匀蝗私杩畲蠖嗍菬o(wú)償?shù)?，為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，法律有必要確認(rèn)自然人借款合同的實(shí)踐性。[22]然而，這一說(shuō)法是否符合當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是值得疑問(wèn)的。據(jù)中信證券的研究報(bào)告統(tǒng)計(jì)，早在2011年中國(guó)民間借貸總規(guī)模就已經(jīng)超過(guò)4萬(wàn)億，其中自然人的參與率比較驚人。比如在江蘇省泗洪縣的石集鄉(xiāng)約30%左右的農(nóng)戶參與了借貸行為；[23]而在珠三角2011年民間借貸總量達(dá)3000多億，其中多為熟人朋友之間的拆借；[24]在溫州市，大約有89%的家庭個(gè)人參與了民間借貸。[25]盡管還沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)來(lái)統(tǒng)計(jì)自然人借款在民間借貸中所占的比例，但可以想見(jiàn)，隨著我國(guó)民間金融活動(dòng)的發(fā)展，無(wú)論是從整體規(guī)模還是從糾紛發(fā)生率來(lái)說(shuō)，自然人之間的有償借款遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于無(wú)償借款。退一步來(lái)說(shuō)，即使當(dāng)前的自然人借款“大多”是無(wú)償?shù)?，也不能證明將有償?shù)淖匀蝗私杩钜?guī)定為要物合同具有合理性。

其次，將書(shū)面合同規(guī)定為要物合同存在保護(hù)過(guò)度的問(wèn)題。由于口頭方式的施惠允諾有可能是輕率的，為了確保施惠者審慎行事，基于一種父愛(ài)主義原則，法律要求在口頭允諾之外附加一定的形式。除要物形式之外，書(shū)面形式或公證形式同樣具有告誡功能。這意味著如果貸款人已經(jīng)采用了書(shū)面形式或公證形式，就足以表明其出借行為是審慎的。如果在種情況下還將借款規(guī)定為要物合同，則是對(duì)貸款人的一種過(guò)度保護(hù)。我國(guó)民法典將自然人借款規(guī)定為要物合同，而不考慮它是否采用了書(shū)面形式，實(shí)際上是忽視了書(shū)面形式與要物形式在功能上的相似性。

基于上述分析，我們認(rèn)為民法典對(duì)自然人借款合同成立方式的規(guī)定，其合理性是難以證成的?？紤]到我國(guó)未來(lái)自然人之間的有償借款會(huì)日益增多，因此有必要對(duì)民法典第679條作出限制性解釋?zhuān)簩ⅰ白再J款人提供借款時(shí)成立”的規(guī)定僅限于無(wú)償?shù)淖匀蝗私杩睢?/p>

綜上，要物式的消費(fèi)借貸有著悠久的歷史，現(xiàn)代合同法是否還應(yīng)該保留這一制度，學(xué)者們對(duì)此一直爭(zhēng)議不斷，大陸法系各國(guó)的態(tài)度也不一致。比如法國(guó)依然保留了消費(fèi)借貸為要物合同的傳統(tǒng)，而德國(guó)、瑞士民法典則完全廢除了有關(guān)要物合同的規(guī)定。至于我國(guó)民法是否應(yīng)該堅(jiān)持消費(fèi)借貸的要物方式，自然是個(gè)可以討論的學(xué)術(shù)問(wèn)題，但無(wú)論是選擇保留還是廢棄都必須充分認(rèn)識(shí)到要物方式存在的基礎(chǔ)。對(duì)于消費(fèi)借貸來(lái)說(shuō)，羅馬法要求以標(biāo)的物交付為成立要件，其合理性是以借貸行為的無(wú)償性和口約性為前提的。如果拋棄這兩個(gè)前提，武斷地將自然人借款規(guī)定為要物合同，這無(wú)疑給自然人借款合同的成立方式帶來(lái)一種合法性危機(jī)。