“一帶一路”倡議下中國海外投資面臨的法律風(fēng)險與應(yīng)對

田海

（西北大學(xué)法學(xué)院 陜西西安 710127）

近年來，隨著“一帶一路”倡議的穩(wěn)步推進，帶動了中國海外投資的快速發(fā)展，但是潛在的投資法律風(fēng)險日益凸顯出來。在海外投資過程中，中國投資者與東道國政府投資爭端的案件屢屢發(fā)生，代表性的如“北京城建訴也門案”“中國平安訴比利時案”“黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)公司訴蒙古案”等，表明中國海外投資在享有巨大機遇的同時，也面臨著極大的法律風(fēng)險，中國政府和相關(guān)投資主體應(yīng)警惕風(fēng)險，并及早做好相關(guān)的應(yīng)對工作。

1 “一帶一路”倡議下中國海外投資的特點

1.1 國有企業(yè)為主力軍

從世界來看，海外投資通常以私人企業(yè)作為主要投資者，即海外投資者一般限于私人。然而，與大多數(shù)國家不同，在中國的海外投資中，中央各部委和各省市的專業(yè)外貿(mào)公司、對外經(jīng)濟合作公司、國有金融企業(yè)、國有工業(yè)企業(yè)等是海外投資的主辦單位，這類投資主體無一例外屬于國有經(jīng)濟成分?！耙粠б宦贰背h實施以來，中國政府拿出大量資金刺激經(jīng)濟發(fā)展和拓展海外市場，其中大部分資金撥付給了中央直屬企業(yè)，這些資金雄厚的央企掀起了一波海外“抄底”式的企業(yè)并購潮,使得中國對外投資的數(shù)額直線上升。

因此，中國海外投資在很大程度上是中國政府和國有企業(yè)帶領(lǐng)下的海外投資，這就難以避免外國政府和民間將中國海外投資者與中國政府混同，也決定了外國政府和民間并不會將中國國有企業(yè)和中國政府的行為進行嚴格區(qū)分。同樣道理，中國企業(yè)遭受的損失實際上是中國政府國有資產(chǎn)的損失，這與私人投資者的損失影響程度和范圍是不同的。例如，近年來在伊拉克、利比亞等國發(fā)生的戰(zhàn)亂事件中，中國國有企業(yè)在這些國家的投資受到嚴重損害，最終承受者是中國政府。

1.2 投資地域?qū)儆谕顿Y爭端高發(fā)區(qū)

從地域分布來看，亞洲、非洲、拉丁美洲的發(fā)展中國家是中國海外投資的重要地區(qū)，這些區(qū)域的很多國家由于政局不穩(wěn)、政策變動頻繁等原因，導(dǎo)致國際投資爭端案件頻發(fā)。據(jù)2020年解決投資爭端國際中心（ICSID）統(tǒng)計，在投資者根據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》《解決投資爭端國際中心仲裁程序規(guī)則》和《解決投資爭端國際中心附加便利規(guī)則》提起的所有解決投資爭端的案件中，投資爭端高發(fā)區(qū)依次分布在南美洲、東歐和中亞、撒哈拉沙漠以南非洲、中東和北非、南亞和東亞及太平洋地區(qū)、中美洲和加勒比海地區(qū)。由此可見，中國海外投資的地區(qū)分布屬于國際投資爭端高發(fā)地區(qū)。

2 “一帶一路”倡議下中國海外投資面臨的法律風(fēng)險

2.1 東道國的環(huán)境規(guī)制

20世紀90年代，世界各國都開始重視本國的環(huán)境保護，并不斷提高環(huán)境保護的標準與規(guī)則，部分東道國甚至專門針對外國投資者制定了非常嚴格的環(huán)保準入門檻和監(jiān)管要求。另外，從國際投資的實踐來看，隨著東道國市民社會權(quán)利意識的覺醒與環(huán)保意識的增強，導(dǎo)致海外投資者僅獲得東道國的行政許可還不夠，還必須獲得市民社會的理解和支持，取得所謂“社會許可證”。在ICSID已裁決的案件中，很多國際投資爭端是由于東道國公眾以保護環(huán)境為由拒絕給予海外投資者“社會許可證”，導(dǎo)致東道國拒絕頒發(fā)行政許可證引起的。實際上，即使海外投資者獲得了許可證，東道國迫于民眾的壓力，也可能停止續(xù)發(fā)或撤銷許可證。例如，2003年墨西哥政府拒絕給外國投資者主辦的有害廢物填埋場續(xù)發(fā)許可證，主要推動力是當?shù)毓姷膹娏曳磳Γ驗檫@個填埋場距離市中心僅8公里，當?shù)毓姄沫h(huán)境污染問題。

從現(xiàn)實來看，中國的海外投資近年來逐漸面臨著東道國環(huán)境規(guī)制的風(fēng)險。例如，2007年中國投資者紫金礦業(yè)集團花費14億美元購得位于秘魯?shù)膴W布蘭科（Rio Blanco）銅礦項目并進行開發(fā)，然而秘魯當?shù)氐娜齻€市鎮(zhèn)投票反對該項目，因為他們擔心該項目會污染農(nóng)業(yè)用地，根據(jù)秘魯現(xiàn)行法律，開礦必須征得當?shù)鼐用竦耐?。本案值得引起中國投資者的高度重視，因為本案中中國銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國建設(shè)銀行、中國進出口銀行等多家國內(nèi)大型商業(yè)銀行都參與了項目融資，也一并面臨著東道國環(huán)境規(guī)制帶來的風(fēng)險。

2.2 部分東道國“卡爾沃主義”復(fù)活

近年來，部分國家由于深陷國際仲裁的危機或出于對國家主權(quán)的維護，出現(xiàn)了卡爾沃主義的復(fù)活現(xiàn)象。雖然對卡爾沃主義的理解包括實體意義和程序意義上兩種含義，但需強調(diào)的往往是程序意義上的卡爾沃主義。具體表現(xiàn)為這些國家堅持投資爭議由東道國專屬管轄，甚至不再承擔原本在國際條約中規(guī)定的國際義務(wù)。例如，玻利維亞、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉、阿根廷等分別于2007年、2009年、2012年、2013年退出了《解決國家與他國國民投資爭端國際公約》。而且各國還修改了國內(nèi)立法、分別終止了一些雙邊投資條約，以徹底甩掉制約其行為的“投資者—東道國爭端解決”條款。再如，澳大利亞頒布一項貿(mào)易政策申明，宣稱其在將來簽訂的國際投資協(xié)定中，不再接受“投資者—東道國爭端解決”條款，原因是該條款給予了外國企業(yè)高于本國企業(yè)的法律權(quán)利，且限制了政府的公共政策權(quán)力。不僅如此，澳大利亞在締約實踐中也堅持了這一立場，在中國與澳大利亞就修訂1998年簽訂的雙邊投資條約進行談判時，中國強烈要求保留“投資者—東道國爭端解決”條款，而澳大利亞則堅決反對。

這些國家大部分是中國主要的投資目標國，中國當前的投資目標國既有澳大利亞這樣的發(fā)達國家，又有厄瓜多爾、玻利維亞和委內(nèi)瑞拉這樣的拉丁美洲發(fā)展中國家，這些國家共同的特點是礦產(chǎn)資源豐富，對中國具有長久的投資吸引力。

這些國家卡爾沃主義的復(fù)活現(xiàn)象對中國海外投資者的威脅是：一旦中國投資者與東道國政府發(fā)生投資爭議，將不能訴諸國際仲裁機制保護自己的合法權(quán)益，只能利用當?shù)鼐葷緩浇鉀Q爭議，必將對中國的海外投資保護產(chǎn)生重要影響。

3 “一帶一路”倡議下中國海外投資法律風(fēng)險的應(yīng)對建議

3.1 積極利用國際仲裁機制

中國政府于1992年2月9日簽署參加《華盛頓公約》，并于1993年2月6日正式成為《華盛頓公約》的締約國之一，接受了ICSID的仲裁管轄權(quán)。此外，中國政府也在大量簽訂的國際投資條約中規(guī)定了將國際仲裁作為爭端解決方式之一。

雖然國際上對國際仲裁存在各種爭議，但是對中國的海外投資而言，在投資條約中完全排除“投資者—東道國”國際仲裁并不是一個理性選擇，因為國際仲裁機制畢竟能為母國保護其海外投資起到理論上的震懾作用或現(xiàn)實中的保護作用。例如，在2011年的利比亞戰(zhàn)亂事件中，由于2010年簽訂的中國—利比亞投資條約尚未生效，利比亞也未參加《華盛頓公約》，在利比亞投資的中國企業(yè)無法依據(jù)投資條約或《華盛頓公約》，要求以仲裁方式解決投資爭端，只能選擇利比亞當?shù)胤ㄔ航鉀Q投資爭端。

尤其是當今世界上包括中國在內(nèi)的很多國家加入了《華盛頓公約》，截至2021年12月31日，已經(jīng)至少有162個國家簽署了《華盛頓公約》，其中147個已經(jīng)批準了公約。近年來，ICSID仲裁庭受理案件的數(shù)量不斷攀升，逐漸被投資者和大多數(shù)東道國接受，將投資爭議提交ICSID解決符合國際投資的發(fā)展趨勢。雖然有部分南美國家退出了《華盛頓公約》，但是這絕對不是主流，不值得中國效仿，因為卡爾沃主義會給投資者帶來強烈的不信任感和不安全感，卡爾沃主義強調(diào)的投資爭議解決只能由東道國當?shù)鼐葷瓦m用東道國法律解決的事實后果往往是嚇阻投資者進入奉行卡爾沃主義的國家。

本文認為，隨著中國海外投資的不斷擴大，出于強化對中國投資者的保護，在未來的國際投資協(xié)定中，除了締約對象明確表示全面放棄國際仲裁的國家以外，還普遍包含將國際仲裁作為投資爭端解決方式的投資條約是中國的必然選擇。當然，中國當前對ICSID管轄權(quán)存在全盤接受的弊端，應(yīng)予補救，但是這種補救只是限制ICSID管轄的范圍和提交仲裁的條件更好地為中國所用，而非放棄國際仲裁機制。

3.2 完善應(yīng)對實務(wù)工作

3.2.1 指導(dǎo)投資者在投資合同中約定爭端解決方式

在本文看來，外國投資者與東道國發(fā)生爭端對雙方而言是一個“雙輸”的結(jié)局。對東道國而言，意味著可能要“花錢消災(zāi)”，對投資者而言，也意味著要面臨放棄東道國市場和資源的后果。同時，考慮到資本的逐利性特征，在對中國海外投資的保護上，雖然通過國際投資協(xié)定來改善中國海外投資目標國（地區(qū)）的投資環(huán)境很重要，但中國不必過分看重投資條約的作用，應(yīng)給予投資者一定的利益選擇空間。有些東道國的投資環(huán)境不盡如人意，直接影響了中國海外投資企業(yè)的投資安全，但是基于各種原因，該東道國和中國沒有簽訂過投資條約，或雖然簽訂過投資條約，但是可申請國際仲裁的范圍過小，前置程序更嚴格等。

針對這種情況，除了政府在今后的締約工作中在投資條約層面上予以改進外，本文認為，由于中國當前對外投資的主力是國有企業(yè)，因此中國政府對這些企業(yè)有較強的控制力和影響力，中國政府可以直接指導(dǎo)國有企業(yè)在與東道國政府簽訂的投資合同中約定將爭議提交ICSID等國際仲裁作為爭端解決方式，或擴大提交仲裁的范圍等內(nèi)容，便于發(fā)生爭議后更好地維護中國企業(yè)和國家的權(quán)益，同時避免中國政府和東道國直接發(fā)生沖突而影響兩國政治關(guān)系，也符合中國政府在國際上“不干涉他國內(nèi)政”的一貫作風(fēng)。

對于中國的私人海外投資者，建議中國相關(guān)主管部門通過宣傳、風(fēng)險警示、制定投資合同示范文本等方式，間接指導(dǎo)私人投資者與東道國在投資合同中約定爭端解決方式。

當然，不排除東道國是堅持卡爾沃主義的國家，既不愿與中國政府在投資條約中約定接受國際仲裁管轄，又不愿與中國投資者在特許合同中約定提交國際仲裁作為爭端解決方式。在此種情形下，本文認為應(yīng)該將投資的決定權(quán)留給投資者，尤其是私人投資者，由投資者根據(jù)其利益和風(fēng)險的權(quán)衡判斷決定是否在東道國繼續(xù)投資。

3.2.2 做好應(yīng)對投資爭端的準備工作

截至目前，就中國參與國際投資仲裁的實踐來看，已有至少21起涉及中國的案例，其中14起中方作為投資者起訴，7起中方作為被訴的東道國，這些案件大部分都未進入最后的法律程序而得到妥善解決。因此，嚴格意義上來說，中國政府依然缺乏在類似國際仲裁中的應(yīng)對經(jīng)驗。

從當前中國投資者實踐的情形來看，一旦與東道國政府發(fā)生糾紛，中國投資者往往傾向通過東道國國內(nèi)的司法或仲裁方式尋求救濟，而不是選擇國際仲裁，表明中國投資者對國際仲裁認識不夠、重視不夠。本文認為，正是由于參與國際投資爭端解決的經(jīng)驗不足，所以從政府到投資者都對國際仲裁缺乏足夠的了解，也缺乏信心，即便投資者有將爭端提交國際仲裁的想法，也可能因為政府的政治考量因素過多而十分謹慎，因此我國應(yīng)該早作準備，避免發(fā)生糾紛時因準備不足而陷入被動。具體而言，本文認為中國政府應(yīng)該在以下幾個方面做好應(yīng)對工作。

首先，商務(wù)部等有關(guān)部門要加強對我國主要投資目的國法律信息的收集和研究，尤其是對方國家投資條約中的最惠國條款的適用范圍、爭端解決程序的規(guī)定和變動情況，做到知己知彼，在發(fā)生爭議時可以快速準確地找到法律依據(jù)。

其次，商務(wù)部等有關(guān)部門要對國際仲裁庭的仲裁實踐進行追蹤和研究，尤其是關(guān)注不同國際仲裁庭和某些經(jīng)常出現(xiàn)在國際仲裁庭的仲裁員在中國企業(yè)問題上的態(tài)度和傾向，了解他們的裁判風(fēng)格和推理過程。這樣在日后發(fā)生爭議時，便于中國政府和投資者有針對性地選擇仲裁庭和仲裁員，更好地維護國家和投資者的合法權(quán)益。

最后，當前我國已經(jīng)有部分高校和律師事務(wù)所在國際投資法領(lǐng)域具有很強的資料收集能力和研究能力，并形成了良好的研究團隊。建議商務(wù)部等有關(guān)部門采取資助立項、購買法律意見書等方式將上述部分工作委托給這些單位承擔，既可以增強政府收集信息的能力，又便于更好地發(fā)揮這些單位的優(yōu)勢。