承認規(guī)則何以具有規(guī)范性？

曾淑婷

引 言

法治在推進國家治理現(xiàn)代化進程中具有重要地位。然而法治的概念內(nèi)核為何卻并不十分清楚，對于法治的理解，理論上大體存在形式和實質(zhì)兩種對立觀念。[1]See Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, 56 The University of Chicago Law Review 1175, p. 1175-1181(1989).形式法治觀認為法治是一項依規(guī)則治理的事業(yè)，而實質(zhì)法治觀則認為法治不僅是“規(guī)則之治”，其還應(yīng)符合實質(zhì)正義之要求。然而無論是哪種法治觀，都蘊涵了“法律充當行為公共判準”之觀念。因而，法治實施的關(guān)鍵在于實現(xiàn)法之規(guī)范指引功能。然而，法指引行為之功能怎樣得到實現(xiàn)呢？是通過強制力的運用？還是通過提供道德上的證成？抑或源自其自身？對法規(guī)范性的理解不同，會影響法治實施的方式及其努力方向。因此，為了充分發(fā)揮法治在國家治理體系現(xiàn)代化和治理能力現(xiàn)代化道路中的重要作用，有必要對法規(guī)范性進行深入探討。而在諸種法規(guī)范性理論中，哈特的理論貢獻不容忽視。因此，本文依循哈特的理論路徑對法規(guī)范性進行闡釋。

在哈特的理論路徑中，承認規(guī)則是決定何為特定法律體系之法律的有效性判準和法規(guī)范性的終極根據(jù)。然而對于其何以具有規(guī)范性之問題歷來存在許多爭議。為完成這一理論目標，法實證主義選擇了慣習進路?，F(xiàn)有關(guān)于慣習的研究，大多建立在認知性慣習（如協(xié)調(diào)性慣習和構(gòu)成性慣習）上，而未對非認知性慣習予以充分討論。筆者將論證，習慣和規(guī)則之間的中間地帶并未被以理由方式指引行動的認知性慣習所窮盡，還有以更加靠近習慣而非規(guī)則之方式發(fā)揮作用的非認知性慣習存在之可能。對后一種慣習的關(guān)注將達致對法規(guī)范性更為全面和充分的理解，并可能為一些法哲學傳統(tǒng)論題提供新的洞見。本篇文章分為四個部分，第一部分介紹哈特規(guī)則實踐理論及其慣習主義轉(zhuǎn)向。第二部分闡釋兩種認知性慣習對承認規(guī)則規(guī)范性的解釋以及其理論缺陷。第三部分則引入錫蘭諾（B. Celano）的前慣習（pre-convention）并結(jié)合其他學者的相關(guān)論述對此種非認知性慣習進行討論。第四部分則簡要評析此種非認知性慣習可能給法哲學帶來的洞見及新的思考方向。

一、規(guī)則實踐理論

（一）何為承認規(guī)則？

當我們詢問某一規(guī)則是否為有效法時，我們援引其上位法說明其有效性，而對于上位法是否有效，我們則繼續(xù)援引更高位階的法律，如此一來我們便會遇見效力鏈條的終端——承認規(guī)則。它為符合某一法體系成員資格的法律設(shè)定了一系列檢驗標準，只有通過承認規(guī)則這一有效性判準的檢驗，某一規(guī)則才得以具有該法體系成員的資格。

承認規(guī)則是由內(nèi)在視角和外在聚斂性行為（convergent behavior）結(jié)合而成，具體而言，承認規(guī)則具有以下特征：

第一，承認規(guī)則是一種終極規(guī)則，其是法效力的最高判準。[2]參見[英]哈特《法律的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第95頁。它的終極性體現(xiàn)在其存在不依賴于其他規(guī)則，而是依賴于社會實踐。在承認規(guī)則之上，并沒有更高位階的判準決定其是否有效，因而其自身并無有效無效之問題。

第二，承認規(guī)則是一種社會規(guī)則，其存在和內(nèi)容是由社會事實所決定。[3]參見[英]哈特《法律的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第100頁。只有當其被社群成員接受并實踐才可能存在，社群成員實際接受的判準內(nèi)容方為承認規(guī)則之內(nèi)容。比如，“凡女王議會所制定者即是法律”[4][英]哈特《法律的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第97頁。是英國的承認規(guī)則，其被英國官員、民眾的法律實踐所確定，這是他們事實上所使用的有效性判準。

第三，承認規(guī)則具有施加義務(wù)的特征。其科予法官依據(jù)承認規(guī)則識別何為有效法以及適用通過承認規(guī)則之檢驗的規(guī)則的義務(wù)。[5]對于承認規(guī)則究竟是義務(wù)規(guī)則、授權(quán)規(guī)則還是僅僅為一個概念工具，理論上觀點不一。例如，科爾曼（Jules Coleman）、夏皮羅（Scott Shapiro）都認為，承認規(guī)則科予官員適用有效法的義務(wù)。See J. Coleman, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist, Oxford University Press, 2001, p. 67-73. S. J. Shapiro, What is Rule of Recognition (And Does It Exist), in M. D. Adler eds., The Rule of Recognition and the U.S. Constitution, Oxford University, 2009, p. 240, 241.而像德沃金（Ronald Dworkin）則認為承認規(guī)則是授權(quán)性規(guī)則，且如此理解較為符合哈特原意，因為哈特明確表示次級規(guī)則為授權(quán)性規(guī)則。參見R. Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press, 1986, p. 34.還有理論家認為承認規(guī)則僅為一種概念工具，僅僅是法律人在識別何為有效法時所運用的工具，其本身并不施加義務(wù)也不授予權(quán)利，參見A. Marmor, Positive Law and Objective Values, Oxford University Press, 2001, p. 22.筆者認為承認規(guī)則不是典型的義務(wù)性規(guī)則或授權(quán)性規(guī)則，而是兼具義務(wù)性和授權(quán)性之特征。一方面，法官負有根據(jù)承認規(guī)則識別何為有效法以及適用通過承認規(guī)則識別之法律的義務(wù)。但這并不能說明承認規(guī)則就是義務(wù)性規(guī)則。因為承認規(guī)則只是確定某條規(guī)范具有法源地位，而不確定規(guī)范之具體內(nèi)容。因此，其并非像初級規(guī)則那樣直接告訴我們?nèi)绾涡袆?，因而不是典型的義務(wù)性規(guī)則。另一方面，承認規(guī)則亦具有授權(quán)性質(zhì)，其授權(quán)法官依照承認規(guī)則鑒別何為有效法。但是由于本文關(guān)注的是承認規(guī)則作為法律規(guī)范性之最終根據(jù)，因而此處僅關(guān)注承認規(guī)則之義務(wù)性特征。

對于第一個特征，其為自明之理無需多加分析，而對于社會規(guī)則之清晰內(nèi)涵以及承認規(guī)則為何具有施加義務(wù)之特征，筆者將結(jié)合哈特的規(guī)則實踐理論進行闡釋。

（二）社會規(guī)則之規(guī)范性

承認規(guī)則作為終極性規(guī)則，其有效性并不由其他規(guī)則決定。那么，承認規(guī)則是如何產(chǎn)生，又是如何存在的呢？哈特對此問題的回答是，承認規(guī)則是一種社會規(guī)則，社會規(guī)則是由社群成員接受并實踐而產(chǎn)生出來的。

人們以內(nèi)在視角對待聚合行為，從而使得聚合行為本身就成為了規(guī)則。聚合行為是指諸如像社群習慣一般的規(guī)律性行為。社會規(guī)則實踐雖也如社群習慣一般體現(xiàn)出行為規(guī)律性，但社群成員是以內(nèi)在視角看待這種行為規(guī)律性的。所謂內(nèi)在視角即是對聚斂性行為持有某種批判反思態(tài)度（critical reflective attitude）。人們接受特定規(guī)則“所必要的條件是，對于特定行為模式被視為共同標準，應(yīng)報以批判反思的態(tài)度，而這個態(tài)度在評論中（包括自我批判）表現(xiàn)出來，以及對遵從的要求，和承認這樣的批判與要求是正當?shù)??！盵6][英]哈特《法律的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第53頁。換言之，對社會規(guī)則持內(nèi)在視角即是將社會規(guī)則視為行動理由，為符合社會規(guī)則所描述的行為提供證成，對偏離社會規(guī)則所描述的行為進行批判。這里我們就能看出社會規(guī)則和習慣的顯著不同，對于習慣而言，社群成員并不會以內(nèi)在視角看待這種行為規(guī)律性，進而習慣并不具有為行動者提供行動理由之面向。例如中國人具有吃米飯的習慣，如果恰巧某個中國人不喜歡吃米飯，他不吃米飯的行為并不會遭到社群其他成員的批判，其他社群成員也不會援引該習慣證成自己的行為。與此相對，如果一個社群具有進入教堂前脫帽的習慣，該社群成員以內(nèi)在視角對待該習慣，那么便會形成“進入教堂前應(yīng)脫帽”這條社會規(guī)則，這條規(guī)則便以不同于習慣的方式發(fā)生作用，對于該規(guī)則的違反會遭致社群成員的批判，社群成員亦會援引該規(guī)則證成自己的行為。

然而，并不是所有社會實踐均能產(chǎn)生社會規(guī)則?！氨热缯f，在美國，吸煙者經(jīng)常受到不吸煙者的批評，然而并沒有一個社會規(guī)則對吸煙行為加以反對，社群成員只是相信有充分的理由不去吸煙，這些理由獨立于這種實踐而存在?！盵7][美]夏皮羅《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國法制出版社2016年版，第136頁。也就是說，人們存在不去吸煙的聚合行為，并且人們對此聚合行為持內(nèi)在視角，他們會批判吸煙行為，并且他們的批判不會遭致進一步的批判，然而他們卻并未產(chǎn)生社會規(guī)則。我們的社群中存在大量具有聚合行為和內(nèi)在視角卻并未產(chǎn)生社會規(guī)則的實踐，譬如人們都從內(nèi)在視角接受：人與人之間應(yīng)保持基本的禮貌，要為自己的晚年生活存留一點積蓄，嬰兒應(yīng)該母乳喂養(yǎng)等等。

因此，以內(nèi)在視角和外在聚斂性行為這兩個要素限定社會規(guī)則之充分條件并不足夠，其無法區(qū)分人們基于普遍理由而形成的實踐和依社會規(guī)則而形成的實踐。

哈特基于此理由發(fā)生了慣習主義轉(zhuǎn)向。[8]“慣習主義轉(zhuǎn)向”此一說法, see Leslie Green, Positivism and Conventionalism, 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 35, p. 36-41(1999).他在《法律的概念》后記中明確表示“承認規(guī)則事實上就是一種司法上的慣習規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在?！盵9][英]哈特《法律的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第225頁。哈特進一步限定了規(guī)則實踐理論的適用范圍，其只適用于慣習性實踐。這種轉(zhuǎn)變其實是在只由聚合行為與內(nèi)在視角限定的承認規(guī)則的屬性上又添加了一個新的要素。即不僅人們援引社會規(guī)則證成自己的行為，他們這么做的理由是其他人亦會遵守相應(yīng)的社會規(guī)則。[10]See Andrei Marmor, Positive Law and Objective Values, Clarendon Press, 2001, p. 5.

慣習的規(guī)范性介乎于習慣和規(guī)則之間。一方面，其不同于習慣，其具有充當行為評判標準的規(guī)范性地位；另一方面，其不同于規(guī)則，其存在依賴于其實際被遵守，而規(guī)則之存在與它是否被遵守無關(guān)，因為容易想見不被遵守的規(guī)則仍然是規(guī)則。

下面，筆者將先行闡釋經(jīng)典的慣習理論，劉易斯（D. Lewis）的協(xié)調(diào)性慣習和馬默（A. Marmor）的構(gòu)成性慣習此二種認知性慣習。

二、認知性慣習

（一）協(xié)調(diào)性慣習

慣習是解決反復(fù)出現(xiàn)的協(xié)調(diào)難題的方式。[11]See David Lewis, Convention: A Philosophical Study, Blackwell Publisher, 2002, p. 36.例如，當兩個聊電話的人突然發(fā)生斷線的情況，要想使電話重新接通則需由一方先行撥回。他們必須在不知道對方選擇的情形下決定誰去撥回，由此協(xié)調(diào)難題便產(chǎn)生了。簡言之，協(xié)調(diào)難題就是指在某種情形下，兩個或兩個以上行動者有兩種或兩種以上的行為選擇，如果有人選擇了某一種行為方式，剩余的人會有與其作出相同選擇的偏好。因此，假如在上述斷線的情形中，第一次是打電話的人先行撥回，那么在之后的情形中，他們會傾向于保留相同的做法。當此種做法反復(fù)出現(xiàn)時，便形成了慣習。具體而言，一項規(guī)則R是慣習性的，當且僅當：[12]See David Lewis, Convention: A Philosophical Study, Blackwell Publisher, 2002, p. 78.

1. 幾乎每個人都遵守R。

2. 幾乎每個人都希望其他所有人也遵守R。

3. 幾乎每個人對所有可能的行動組合擁有大致相同的偏好。

4. 如果幾乎每個人遵守R，那么幾乎每個人傾向于所有人都遵守R。

5. 如果幾乎每個人遵守R’，那么幾乎每個人傾向于所有人都遵守R’（R’是相同情形下R的替代規(guī)則）。

簡言之，慣習的產(chǎn)生建立在對他人行為的認知基礎(chǔ)上，一旦某人完全相信其他人將會按照過去反復(fù)出現(xiàn)的情況來行為，那么這將會成為此人如此行為的決定性理由。[13]See David Lewis, Convention: A Philosophical Study, Blackwell Publisher, 2002, p. 25.在電話斷線后重新接通的例子中，只要接電話的一方確信打電話的一方會先行回撥電話，這就給予其等待對方回撥的充分理由。因為在此種協(xié)調(diào)難題的情形中，為了使電話再次接通，重要的是一方回撥電話一方等待，而無論回撥電話者是誰。因此，已經(jīng)出現(xiàn)的某種行為規(guī)律性，便成為如此繼續(xù)行為的理由。

我們可以進一步凝練慣習的兩個核心特征：第一，實效性，若慣習未得到實際遵守則沒有實際意義，由此可以延伸出遵守慣習性規(guī)則的理由是一種部分依賴于他人是否遵守的理由。第二，任意性，存在為了實現(xiàn)相同目的而可能被遵守的另一規(guī)則。因此若社群成員實際遵守的是另一替代規(guī)則，行動者不再有理由去遵循原先的規(guī)則。[14]Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton University Press, 2009, p. 1.

將協(xié)調(diào)性慣習用于解釋官員形成合法性判準的實踐，初看起來是有道理的。法官在選擇合法性判準鑒別何為有效法時具有很多替代的選擇，進而究竟選擇哪一合法性判準以鑒別法律之有效性是一個反復(fù)出現(xiàn)的協(xié)調(diào)難題。不同的法官可能會有選擇不同合法性判準的偏好，但是比起各自偏好，他們更傾向于選擇一致的判準，因為選擇不同判準無異于法體系不復(fù)存在。[15]See Gerald Postema, Coordination and Convention at the Foundations of Law, 11 Jerusalem Review of Legal Studies 165, 176 ff. (1982).所以在這樣一種協(xié)調(diào)語境下，為了解決協(xié)調(diào)難題，已產(chǎn)生的行為規(guī)律性便為法官提供了適用此種合法性判準的行動理由。

將承認規(guī)則視為協(xié)調(diào)性慣習，這一觀點主要面臨三個問題。[16]此部分論述主要參照馬默, see Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton University Press, 2009, p. 169-171.第一，這一觀點沒有注意到承認規(guī)則的構(gòu)成性功能。承認規(guī)則不僅具有協(xié)調(diào)行動的功能，其還建構(gòu)了某種實踐類型。（后文會論述慣習的構(gòu)成性功能其實是慣習更為重要的功能）顯然，承認規(guī)則發(fā)揮協(xié)調(diào)功能協(xié)調(diào)法官之間行動的前提是，必須具有法官這樣的制度性角色，而建構(gòu)制度或者制度性角色是承認規(guī)則的重要功能。協(xié)調(diào)性慣習一般無法將此種功能包含在內(nèi)。第二，承認規(guī)則是協(xié)調(diào)性慣習這一觀點不易和這些規(guī)則的政治重要性相調(diào)和。承認規(guī)則常常具有政治上的重要性，其決定著一國法律的根本制度。承認規(guī)則本身是作為對復(fù)雜社會需求和人類需求的一種回應(yīng)而不僅僅是作為對協(xié)調(diào)難題的回應(yīng)出現(xiàn)的。第三，協(xié)調(diào)性慣習的說明模糊了法律是什么和什么算作特定法秩序中的法律這兩個問題的差別。若將承認規(guī)則視為協(xié)調(diào)性慣習，其只是決定了什么算作特定法秩序的法律，而未對法律的概念提供任何有效的回答。例如，一項決定開車靠左還是靠右開的慣習，并未對駕駛活動之概念起到任何建構(gòu)作用。所以若以協(xié)調(diào)性慣習來理解承認規(guī)則，將會使得慣習對于何者算作法律之解答，無法提供關(guān)于法律是什么的任何見解。但是，對法律概念的理解明顯離不開慣習對于何者算作法律的規(guī)定。

因此，馬默在肯定了承認規(guī)則慣習性質(zhì)的基礎(chǔ)上，提出了另一種慣習模型——構(gòu)成性慣習，使得承認規(guī)則的慣習性質(zhì)與法實踐更為契合。

（二）構(gòu)成性慣習

馬默認為慣習除了具有協(xié)調(diào)功能外，更為重要的是其構(gòu)成了實踐本身。我們在日常生活中有許多活動都是通過規(guī)則建立起來的，比如像象棋、足球、婚禮儀式等。沒有這些規(guī)則我們就無法擁有相應(yīng)的行為類型。在此，引入塞爾（J. Searle）對調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則的區(qū)分有助于我們理解協(xié)調(diào)性慣習和構(gòu)成性慣習的區(qū)別?！罢{(diào)整性規(guī)則對現(xiàn)存的行為類型做出獨立調(diào)整……構(gòu)成性規(guī)則不僅做出調(diào)整，還創(chuàng)建或界定新的行為類型?！盵17]John Searle, Speech Acts, Cambridge: Cambridge University Press, 1969, p.33.如果沒有象棋規(guī)則，我們無法想象任何一種行為算作下象棋，而若沒有調(diào)整開車方向的規(guī)則，仍然具有駕駛行為。更進一步地，構(gòu)成性規(guī)則多具有“X在語境C中算作Y”的結(jié)構(gòu)”[18][美]塞爾《人類文明的結(jié)構(gòu)——社會世界的構(gòu)造》，文學平、盈俐譯，中國人民大學出版社2011年版，第8頁。，“這種花色的紙張算作貨幣”“如此這般移動棋子算作走了‘馬’”。在這樣一些例子中，我們發(fā)現(xiàn)人們通過構(gòu)成性規(guī)則賦予了X超越其本身物理結(jié)構(gòu)的意義。某種花色的紙張具有交換媒介的地位與其花色、質(zhì)量、形狀沒有任何關(guān)系。如此移動算作走了“馬”的行為在脫離構(gòu)成性規(guī)則時，也只不過是沿著對角線移動而已。所以，我們可以說，所謂構(gòu)成性規(guī)則的構(gòu)成性作用其實是構(gòu)成了某種行為特定的社會意義。[19]See Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton: Princeton University Press, 2009, p.34.

那么構(gòu)成性慣習對于承認規(guī)則規(guī)范性問題的回答在于其構(gòu)成了實踐，人們無法在不遵循一項實踐的構(gòu)成性規(guī)則的前提下而參與該項實踐。就像象棋活動的參與者無法在不遵守象棋規(guī)則的前提下而參與象棋活動一樣。因此一旦人們決定參與某項實踐，該實踐的構(gòu)成性規(guī)則自然對其具有約束力。當然，構(gòu)成性規(guī)則的規(guī)范性僅限于為參與該實踐的主體提供規(guī)范性，而無法及于主體是否參與實踐的決定。人們可以基于各種理由決定是否參與一項實踐，而這和實踐的構(gòu)成性規(guī)則之規(guī)范性沒有直接關(guān)系。

需注意的是，構(gòu)成性慣習的解讀與上文提到的慣習的兩個特征是兼容的。對于任意性而言，我們可以看到構(gòu)成某一實踐的規(guī)則是存在替代規(guī)則的，比如象棋當然可以具有多種下法。而對于實效性而言，如果社群中的大部分成員并未遵守構(gòu)成某實踐的規(guī)則，那么相應(yīng)的規(guī)則當然也就不復(fù)存在。并且若此時社群成員遵守的是構(gòu)成某實踐的另一替代規(guī)則，那么這一事實也是使得行動者去遵守替代規(guī)則的理由。

在此，我們需要注意實踐和建構(gòu)該實踐的規(guī)則并不具有同一性。[20]See Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton University Press, 2009, p. 40.實踐所包含的內(nèi)容要比純粹遵循構(gòu)成該實踐的規(guī)則多得多。試想一個踢足球的人，其完全遵守了足球規(guī)則，但卻以射入本方球門，以輸?shù)舯荣悶闃?。即使其完全遵循了足球?guī)則的要求，我們也不會認為他是在踢真正的足球。那么，這個對實踐起構(gòu)成性作用，本身卻不是構(gòu)成性規(guī)則的東西是什么呢？有論者認為是語境C（一種規(guī)范性背景）。[21]羅夫西（Carrado Roversi）對構(gòu)成性規(guī)則所產(chǎn)生的語境對實踐的構(gòu)成性作用進行了全面的論述，see Carrado Roversi, Constitutive Rules in Context, 96 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 223, 223-238(2010).上文提到構(gòu)成性規(guī)則的構(gòu)成性作用體現(xiàn)在為特定行為創(chuàng)造特定的社會意義。而此種創(chuàng)造意義的機制只能在特定語境中實現(xiàn)，脫離了語境，構(gòu)成性規(guī)則所創(chuàng)制的制度性角色和行為都會缺乏意義。試想國際象棋的例子，“如果脫離競爭性游戲的語境，國際象棋中的所有概念（國王、王后、主教、進攻、將死等）最終都會缺乏意義，例如我們對攻擊國王沒什么可說的，除了它是將死的條件，我們對將死也沒什么可說的，除了它是通過攻擊國王實現(xiàn)的。在此種情形下，我們能給予象棋構(gòu)成元素的唯一意義在于它與另一個構(gòu)成象棋元素的規(guī)則的聯(lián)系，反過來與之聯(lián)系的象棋規(guī)則的意義又是通過與該象棋元素相聯(lián)系而獲得。如此，會造成某種循環(huán)，因為并不是靠相互關(guān)聯(lián)，沒有意義的概念就會獲得意義?！盵22]Carrado Roversi, Constitutive Rules in Context, 96 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 223, 234-235(2010).而如果在競技性游戲的語境中，攻擊國王作為贏得游戲的必要步驟就具有了意義，在該語境中，“勝利”成為該項實踐的核心概念：構(gòu)成性規(guī)則通過和“勝利”直接或間接產(chǎn)生聯(lián)系而產(chǎn)生有意義的制度性成分。[23]See Carrado Roversi, Constitutive Rules in Context, 96 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 223, 235(2010).因此我們會發(fā)現(xiàn)在不同實踐中，構(gòu)成性規(guī)則定義實踐的能力不同。在像游戲這類實踐中，競爭性游戲語境幾乎成為構(gòu)成性規(guī)則語義供給的唯一來源，具體游戲的構(gòu)成性規(guī)則無需在超出競爭性游戲框架外尋求語義供給。而像法實踐的構(gòu)成性規(guī)則，由于其不僅對法律制度本身產(chǎn)生影響，因而其構(gòu)成性規(guī)則之意義并不僅從法實踐語境獲得，還會從法律所能影響的其他語境中獲取。

語境C是構(gòu)成性規(guī)則得以創(chuàng)制特定社會意義的必要條件。馬默也提出了相似觀點,他認為許多表層慣習要成為可能，必須有一套更深層次的慣習存在。[24]See Andrei Marmor, Deep Conventions, 74 Philosophy and Phenomenological Research 586, 594 (2007).“象棋規(guī)則建構(gòu)象棋為何……只有在某個更深層面的、人們所共有的關(guān)于競技性游戲為何的規(guī)范性框架的背景下才有可能。”[25]Andrei Marmor, Deep Conventions, 74 Philosophy and Phenomenological Research 586, 594 (2007).這些深層慣習是作為對基本社會需要和心理需要的規(guī)范性回應(yīng)而出現(xiàn)的，它們無法直接被遵守，而只能通過遵守表層慣習而間接被遵守。[26]See Andrei Marmor, Deep Conventions, 74 Philosophy and Phenomenological Research 586, 594 (2007).關(guān)于深層慣習的詳盡分析將超出本文論述范圍，在此筆者只是希望讀者能注意到構(gòu)成性規(guī)則的規(guī)范性并不完全源于自身，并且其構(gòu)成性功能的發(fā)揮只有在相應(yīng)語境中（或者說在具有某些深層慣習的前提下），才有實現(xiàn)之可能。

（三）小結(jié)

慣習的本質(zhì)特征在于揭示了他人行為可以對個體行為產(chǎn)生約束的這樣一種規(guī)范性結(jié)構(gòu)。而各類慣習的核心便是為他人選擇之規(guī)范性提供證成。在協(xié)調(diào)語境下，行動者具有解決協(xié)調(diào)難題的需求，因此與他人一致的行為偏好勝過自己的行為偏好，因而他人的聚斂性行為便具有約束力。而構(gòu)成性慣習的解釋路徑則是，他人的行為選擇產(chǎn)生了構(gòu)成某實踐的規(guī)則，因而當我想要參與某實踐時，便無法在不遵守該構(gòu)成性規(guī)則的情形下參與該項實踐，進而他人的行為選擇便產(chǎn)生了約束力。

此二種解釋路徑均將慣習視為理性個體基于自身利益考量而做出的理性選擇的結(jié)果，其是由一系列理性推理而產(chǎn)生的，均以成為行動者行動理由的方式影響行動者行動。在下一部分，筆者將介紹一種不以理性推理為基礎(chǔ)的慣習，其以非反思性、快速、類似于本能的方式影響行動者之行動。

三、非認知性慣習

（一）前慣習

錫蘭諾（B. Celano）認為存在一種可被稱為前慣習（pre-convention）的實體：其不同于純粹的行為規(guī)律性，也不同于規(guī)則，而是同時具有二者的特征。[27]See Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Lude?a, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 14.前慣習并不依其字面意義所示是某種先于慣習的東西，其本身就是慣習。[28]See Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Lude?a, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 18.前慣習與傳統(tǒng)慣習的最大區(qū)別在于它并不以理性推理的方式解釋行動者相關(guān)行為。換言之，前慣習并不涉及“各方對各自目標的合理追求”[29]Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Lude?a, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 11.。在此我們可以發(fā)現(xiàn)此類慣習與劉易斯式慣習的明顯不同，協(xié)調(diào)性慣習是滿足人們在面臨反復(fù)出現(xiàn)的協(xié)調(diào)難題時高階偏好的產(chǎn)物，而“前慣習雖然涉及共同行為方式，但其不能追溯到個人試圖制定以滿足其高階偏好的策略?！盵30]Dale Smith, A new type of convention? Some remarks on Bruno Celano’s Pre-conventions, 30 Revus 69, 70(2016).

具體而言，前慣習是具有以下特征的社會結(jié)構(gòu)：[31]See Marco Brigaglia, Rules and Norms: Two kinds of normative behaviors, 30 Revus 33, 33-34(2016).

1. 群體G具有在情形S下做行為A的行為規(guī)律性。

2. 群體G在情形S下做行為A是“不假思索的”：不存在理性推理和有意地選擇，此種行為并不可還原為對“在情形S下做行為A”的規(guī)則的遵守。

3. “在情形S下做行為A”并不僅是行為規(guī)律性，它還充當了行為正誤標準：群體G會把在情形S下做了行為A視為正確，反之視為錯誤。

4. “在情形S下做行為A”并不是固有的，不具有生物意義上的不可變性。在某種意義，至少在某種程度上，其是一種偶然性的社會結(jié)構(gòu)。

5. 群體G遵循“在情形S下做行為A”是因為群體G的其他人遵循了“在情形S下做行為A”。（這里的“因為他人行為……”是因果性的）

在我們的日常生活中，存在大量前慣習的例子。“人類社會充滿了諸如行走、坐立的正確方式等并非由一些列規(guī)則設(shè)定的東西。我們確實可以在相關(guān)情形中識別或者推測相關(guān)規(guī)則——那些我們無法確切表述的規(guī)則。但是正確的行走、坐立的方式并不因此是一系列規(guī)則”[32]Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Lude?a, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 14.這是一種嵌在身體里的正確行為標準，當你做出符合該標準的行為時，會有一種“適當感”，而當你偏離該標準時則會有“不適感”，進而調(diào)整偏離行為以使其符合標準。

還有一些無法在正誤行為標準中提煉出規(guī)則（或即使提煉出規(guī)則也無法發(fā)揮作用）的情形，能為前慣習的存在提供支持。例如，一個人是否有藝術(shù)品位，并不是去掌握那些規(guī)定什么東西符合審美標準的規(guī)則，因為即使在未被規(guī)則所涵攝的新情形中，有藝術(shù)品味的人仍舊會表現(xiàn)出藝術(shù)鑒賞力。因此，這種能力是無法還原為對規(guī)則的遵守的。

在遵循規(guī)則的行為中，“知道怎樣做（know-how）”和“知道是什么（know-that）”的區(qū)分亦表達了與前慣習所描述之能力相似的考慮。[33]關(guān)于“know how”和“know that”的經(jīng)典區(qū)分，See G. Ryle, The Concept of Mind, The University of Chicago Press, 1949.知道怎樣去下象棋并不等同于知道象棋規(guī)則為何，一個熟知所有象棋規(guī)則的人可能并不會下棋，一個會下棋的人也可能并不知道（意識到）規(guī)則為何就做出了符合規(guī)則的行為。

但是此種由具體行為表現(xiàn)出來的前慣習何以是一種慣習呢？其如何契合“因為他人行為而如此行為”的核心特征呢？前述協(xié)調(diào)性慣習對此特征的理解是在一致偏好前提下，行動者基于普遍知識（common knowledge）、共同信念等做出理性選擇，進而與他人行動一致。然而由于前慣習并非理性推理的產(chǎn)物，其無法與此種認知性解釋相兼容。在前慣習路徑中，個體行為與他人行為的關(guān)系是因果性的，而不是一種以理由的方式影響行動的關(guān)系。在共享某一前慣習的社群中，他人行為引起了（caused）個體行動。（發(fā)生此種情況的主要方式可能是通過純粹的模仿）[34]See Bruno Celano, Exploring the Background: puzzles, afterthoughts, and replies, 33 Revus：Journal for Constitutiono Theory and 53, 53-82(2017).但是，如果他人行為僅僅是以因果關(guān)系的方式影響了個體行為，其又怎么會具有規(guī)范性呢？此種解釋難道不會混淆原因和理由之間的區(qū)分嗎？（也即對于某一行為的因果說明何以又是對某一行為的證成？）[35]許多論者對這一問題進行了批判，例如José Juan Moreso, Celano: ontological commitment and normative bite, 30 Revus：Journal for Constitutiono Theory and 77, 77-80(2016).“前慣習具有規(guī)范性維度，它允許我們?nèi)ピu估人類行為是否是正確的……它與前慣習是事實并因而在人類行為中具有因果性力量的觀點不相兼容?！盧odrigo Sánchez Brigido, Celano on normative facts, 33 Revus：Journal for Constitutiono Theory and 15, 15-28(2017).“問題是如何可能存在事實（那些被廣泛理解的屬于因果關(guān)系所支配的世界的某些方面）是規(guī)范性的（一個因果關(guān)系……不屬于其中的領(lǐng)域）”。錫蘭諾對此批判進行了回應(yīng)：“原則上，作為一條規(guī)則，我們應(yīng)最大限度地區(qū)分原因和理由。然而當我們確切表述我們的行動理由并且如果我們深入挖掘我們的行動理由時，我們就觸到了基本事實：我們只能援引那些既能說明我們的行為又能證成我們行為的事實。例如：我們會注意到相同的類比，或者說在歸納推理中，我們會預(yù)測相同的性質(zhì)；那些關(guān)于掌握概念或者遵循規(guī)則的事實——參與共享生活形式的實踐……它們是那些我們依理由為線索就能發(fā)現(xiàn)的事實。[36]See Bruno Celano, Exploring the Background: puzzles, afterthoughts, and replies, 33 Revus：Journal for Constitutiono Theory and 53, 53-82 (2017).這些事實引導(dǎo)著我們的行為，充當行為正確標準的一部分，在理由和原因也許并不像傳統(tǒng)觀點所認為的截然二分的前提下，它們是具有規(guī)范性的。

前慣習以完全不同于認知性慣習的方式引導(dǎo)著人們的行動，它們以非反思性、快速和類似于本能的方式引導(dǎo)行為。然而，前慣習不僅僅是一種與認知性慣習并列的慣習類型，其還是認知性慣習發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。錫蘭諾認為前慣習使得協(xié)調(diào)性慣習之存在成為可能。他指出要遵循一個劉易斯式的慣習，行動者需要識別被要求的行為和被要求的行為所發(fā)生的情景。[37]See Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Lude?a, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 20-22.慣習的適用需要先行識別出該情形是否是過去出現(xiàn)的情形，然而沒有兩種情形是完全相同的，我們可以多種方式進行類比來確定當下情形與過去出現(xiàn)的情形的相似性。那么是什么保障了人們基本以同一種方式識別情形與情形之間的相似性呢？錫蘭諾認為這正是前慣習使然。只有人們得以識別當下情形是否是協(xié)調(diào)性慣習所規(guī)定的情形，協(xié)調(diào)性慣習才得以產(chǎn)生并存續(xù)。

塞爾（J. Searle）對于背景（background）的論述與前慣習所揭示的規(guī)范性能力具有諸多相似性，下面筆者將結(jié)合塞爾的觀點為前慣習提供更為充分的辯護。

（二）塞爾之背景

與前慣習類似，塞爾所述背景能力在兩個方面得到體現(xiàn)：一是非反思性的規(guī)則遵循行為，二是背景是使其他意向性活動成為可能的基礎(chǔ)。

“當一個滑板者滑的更好時，他并不是將規(guī)則掌握得更好而恰恰相反是規(guī)則逐漸變得不相關(guān)了。規(guī)則并不沒有成為無意識的意向性內(nèi)容，而是重復(fù)使得身體可以產(chǎn)生某種能力，可能是通過神經(jīng)通路實現(xiàn)的，這使得規(guī)則變得無關(guān)緊要了……反復(fù)的訓(xùn)練使得身體接收（take over）了并使規(guī)則退居于背景之中?！盵38]John Searle, Intentionality: An essay in the philosophy of mind, Cambridge University Press, 1983, p. 150-151.人們確實并非總是在遵循規(guī)則時具有關(guān)于該規(guī)則的意向狀態(tài)。在很多情形下我們不是產(chǎn)生了遵守一項規(guī)則的意圖才去遵守某項規(guī)則。象棋參與者并不是在每移動一步棋子時都有“我要遵循馬走日、象走田”的意向狀態(tài)才如此移動了棋子。我們通常在沒有對規(guī)則進行表征的情形下就遵守了規(guī)則，而此種能力被塞爾稱作背景能力。

那么背景能力是如何使我們在不對規(guī)則進行任何表征的情形下就做出與規(guī)則相一致的行為呢？其與規(guī)則之間的關(guān)系又是什么呢？

塞爾認為規(guī)則在規(guī)則遵循行為中發(fā)揮的作用是歷史性的。舉例來說，當某人第一次接觸某個游戲怎么玩時，他首先是對于該規(guī)則形成一種意識，然后這種對規(guī)則的意識引導(dǎo)了他的行為并使其發(fā)展出一套技能。當這套技能被獲得時，他就不再考慮規(guī)則了。之后在其每次遵守規(guī)則時是該套技能而非規(guī)則控制其行為，規(guī)則就這樣轉(zhuǎn)化進了背景能力之中。

背景并不是關(guān)于規(guī)則的表征，而敏感于規(guī)則的結(jié)構(gòu)。[39]See John Searle, The Construction of Social Reality, New York: The Free Press, 1995, p. 146.我們的生理結(jié)構(gòu)會對規(guī)則作出反應(yīng)進而使得我們能進化出一套敏感于規(guī)則的結(jié)構(gòu)。人們并不是為了與某規(guī)則一致而去遵守規(guī)則，而是這種與規(guī)則一致的傾向使他們?nèi)绱诵袨?。而他之所以擁有如此行為的傾向，是因為此種行為是與規(guī)則相一致的行為。塞爾對于規(guī)則遵循行為的解釋與目的論剛好相反，與規(guī)則一致并非遵守規(guī)則的原因，而是規(guī)則遵循的結(jié)果。這意味著，行動者可以在無需對規(guī)則進行任何表征的情形下遵守它，他只是傾向于這么做，并且他是以一種敏感于規(guī)則結(jié)構(gòu)的方式獲得了這種無意識的傾向性和能力。

此種關(guān)于規(guī)則發(fā)揮作用的因果性解釋與前慣習對規(guī)范性的說明基本一致。然而不同的是塞爾認為背景能力是由一系列心理傾向構(gòu)成的，并且這些心理傾向是獨立于世界的現(xiàn)狀的。擁有一系列的意向狀態(tài)和在其后的背景在邏輯上并不需要事實上和周圍世界有某種關(guān)系。[40]See John Searle, Intentionality: An essay in the philosophy of mind, Cambridge: Cambridge University Press, 1983, p. 154.此與前慣習所強調(diào)的社會維度不同，前慣習具有某種程度上的任意性，而這與其所在之社群密切相關(guān)。將背景能力僅定位為個人的心理能力所面臨之問題也從側(cè)面印證了此種能力所必然具有的社會維度。對規(guī)則遵循行為進行傾向性的解釋，只有一系列符合規(guī)則的傾向仍不足夠，因為它無法解釋為什么失去這一系列傾向就是錯誤的。它仍必需進一步嵌入傾向網(wǎng)絡(luò)之中，諸如批判的傾向、模仿的傾向和期望對這些行為作出反應(yīng)的傾向。這些關(guān)于某些傾向的二階傾向，只能在一個與他人傾向相匹配的社會語境下才能得到理解。[41]See Titus Stah, Sharing The Background: Searle, Wittgenstein and Heidegger about the Background of Rule-Governed Behaviour, in: Michael Schmitz, Beatrice Kobow, Hans Bernhard Schmid eds., The Background of Social Reality, Springer Netherlands Publisher, 2013, p. 136.因此背景的本質(zhì)必然是社會而非個人的。在維特根斯坦看來，并不是行為本身，而是行為發(fā)生的語境使得某一行為可能具有正確或錯誤之分。[42]See Ludwig Wittgenstein, Zettel, 2nd ed, Blackwell Publisher, 1967, p. 98.背景能力是由一系列心理傾向構(gòu)成的，這些心理傾向以各種因果性和構(gòu)成性方式與制度性規(guī)則相關(guān)，用維特根斯坦的術(shù)語來說，這種相關(guān)的方式是由共享生活形式?jīng)Q定的。比如正確運用國際象棋規(guī)則意味著我們的行為嵌入一種實踐中，我們可以將自己的行為與他人的行為進行比較，并在這種實踐中我們能夠相互作用：糾正、告誡、懲罰和批評對方，或?qū)⒅R和成員資格相互歸屬。[43]See Titus Stah, Sharing The Background: Searle, Wittgenstein and Heidegger about the Background of Rule-Governed Behaviour, in: Michael Schmitz, Beatrice Kobow, Hans Bernhard Schmid eds., The Background of Social Reality, Springer Netherlands Publisher, 2013, p. 136.

背景的第二個作用在于其使得意向性現(xiàn)象，諸如意義、理解、解釋、信念、欲望等成為可能?！巴ǔ５囊庀驙顟B(tài)需要有一套復(fù)雜的、其他相互關(guān)聯(lián)的意向狀態(tài)才能發(fā)揮作用。比如，當我打算駕車去校園，我必須相信我有一輛車且我會開車，我必須相信如此這般的路線是去往學校的，我必須相信車是交通工具……這些相互關(guān)聯(lián)的意向狀態(tài)可以被無限列下去，在其中我們會發(fā)現(xiàn)某些非意向性的東西出現(xiàn)。比如我具有駕駛汽車的能力，且我是在地球表面駕駛等等，這些我認為理所當然的東西就是背景。背景包括所有技能、能力、傾向、行事方式以及通常的知道怎樣做（know-how）。”[44][美]塞爾《人類文明的結(jié)構(gòu)——社會世界的構(gòu)造》，文學平、盈俐譯，中國人民大學出版社2011年版，第31-32頁。

對應(yīng)到構(gòu)成性規(guī)則上來，“X算作Y”之意義并非僅為其明確表達的部分，其還包括其他未被明確表達的意向性及非意向性內(nèi)容?！按朔N花色的紙張在中國算作貨幣”之構(gòu)成性規(guī)則，其意義還由什么樣的行為算作購買，什么樣的行為算作交付，什么算作所有權(quán)等等一系列規(guī)范性內(nèi)容所決定。因此如果要想固定某一規(guī)則的解釋，我們又需要另一條規(guī)則，如此一來便會面臨無限倒退。而這個得以固定規(guī)則最終解釋的東西便是背景。由于背景本身并不具有意向內(nèi)容，因此其能終止這種倒退。

塞爾對規(guī)則遵循行為所做的因果性解釋與前慣習并非基于理性推理而發(fā)揮規(guī)范性作用的核心觀點基本契合。那么，這能為法哲學帶來怎樣的洞見呢？

四、理論價值

在法哲學領(lǐng)域中，已有學者注意到將法規(guī)范性完全奠基于批判反思此種以個體認知理性為基礎(chǔ)的行動理論所可能產(chǎn)生的問題。麥考密克（N. MacCormick）指出：“哈特沒有考慮到的問題是：個人習慣為什么不能建立秩序？個人習慣為什么不可以也有內(nèi)在視角呢？一個人在十字路口時見到紅燈停下，這可能是思考和反思的結(jié)果，但為什么就不能是沒有思考的結(jié)果呢？僅僅是出于習慣，一個人不經(jīng)思考見到了紅燈就停下似乎并不是不可能的事情?！盵45]Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007, p. 62.哈特的內(nèi)在視角并無法達到區(qū)分規(guī)則與習慣的目的，習慣也有內(nèi)在視角。[46]See Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007, p. 62.這種內(nèi)在視角不是個體對規(guī)則進行認知和反思的結(jié)果，而是以習慣協(xié)調(diào)行為的普遍方式?！耙?guī)則只是學習技能的工具，一旦我們學會了技能，技能就超越了規(guī)則。”[47]Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007, p. 66.

因此不同于哈特所認為的社會秩序必須要建立在個人對規(guī)范的理性認知和反思之上，人類亦可“忽略”規(guī)則，獲得技能，并最終形成秩序。我們可以發(fā)現(xiàn)麥考密克所謂的具有內(nèi)在視角的習慣既具規(guī)范性又具事實性，這與前慣習所指涉的實體基本一致。如果意識到在社會規(guī)則和習慣之間還有別的規(guī)范性實體存在之可能，我們對于法概念之理解也許不應(yīng)局限于奠基在理性推理之上的理論。例如按照傳統(tǒng)理解，法律充當人們行動的權(quán)威性理由，如果法律規(guī)定了“居民應(yīng)及時納稅”，這就成為我及時納稅的充分理由。然而事實情形很可能是我僅僅基于一種習慣去服從要求我納稅的權(quán)威，或者我僅僅是不加思考而不是基于任何理由去接受這種權(quán)威，抑或我是在服從權(quán)威的習慣和“我有義務(wù)服從權(quán)威”的明確信念的相互影響下做出了納稅行為。簡言之，權(quán)威此一規(guī)范性現(xiàn)象并未被權(quán)威性理由所窮盡，其還包含了并非以理由方式發(fā)揮作用之權(quán)威和同時在二者相互影響下發(fā)揮作用的權(quán)威類型。

哈特雖正確地指出奧斯丁將法規(guī)范性化約為服從習慣無法捕捉法之規(guī)范性面向，然而其未意識到的是，將法規(guī)范性完全奠基于對規(guī)則的認知和反思之上亦無法完整刻畫出法規(guī)范性的全貌。在習慣和對規(guī)則的理性反思之間并不是真空地帶，前文關(guān)于非反思性慣習的論述恰恰就是在探索這一空白，并且為現(xiàn)代認知科學所支持。如此一來，規(guī)則在秩序建立中的作用就不僅是提供理由，其還能以形成行為傾向的方式闡發(fā)行動。因此對于秩序建立之基礎(chǔ)的探索也不應(yīng)僅局限于理性推理之內(nèi)，甚至我們可以發(fā)現(xiàn)，當秩序運行良好的時候，往往是規(guī)則未被反思性地意識到的時候。

結(jié) 論

慣習使得法實證主義者得以將法規(guī)范性奠基于社會事實而不必求助于道德論證。慣習能具有此一理論效用的核心在于其“依賴條件”（dependence condition）——我如此行為部分是因為他人如此行為。諸種慣習模型的發(fā)展均圍繞著對于依賴條件所作之解讀。在兩種認知性慣習的路徑中，均是以理由的方式理解對他人行為之依賴性的。在協(xié)調(diào)性慣習的框架下，個體具有與他人一致之偏好，故個體行為依賴于他人行為；在構(gòu)成性慣習框架下，由于他人行為定義了某項具體實踐，因此個體無法在脫離他人的情形下而具體的參與到某項實踐中來，進而個體行為依賴于他人行為。而在非認知性慣習對依賴條件的理解中，他人是以因果的方式引起個體行動的，他人在一個更為隱蔽且不為行動者所意識的背景中充當了規(guī)范性判準。綜觀慣習的發(fā)展我們可以發(fā)現(xiàn)，他人行為逐漸從居于個體明確意識之層退居于背景之中。從協(xié)調(diào)性慣習的對他人行為選擇的明確認知，到構(gòu)成性慣習只是將他人行為選擇作為得以參與實踐之前提，再到前慣習他人只是作為背景中的規(guī)范性判準，也許慣習中的“他人之維”遠比行動者在交往行動中對自己行為動機的反思要深得多，而這亦為探索非認知性慣習的必要性提供了進一步支持。

在傳統(tǒng)以規(guī)則為核心的法理論中，規(guī)則以充當人們行動理由的方式指引行為，而這使得遵循規(guī)則的法治事業(yè)對個體認知提出過高要求。在現(xiàn)實生活中，我們并非時時刻刻都反思著規(guī)則，我們并非只能以認知明確表述的規(guī)則這一種方式習得規(guī)則的內(nèi)容，我們還可能直接通過模仿等形成行為之規(guī)范性判準。更進一步地，即使我們通過認知習得明確表述之規(guī)則，在大多數(shù)情況下，規(guī)則是以被“內(nèi)化”為一套身體技能的方式指引行動的。這種更類似于習慣的規(guī)范性指引方式超越了傳統(tǒng)的秩序形成模式，使得法治不僅僅是“規(guī)則之治”。法律所意圖塑造的秩序圖景，恰恰是在其被“忘卻”之處得以實現(xiàn)。意識到此點，能為法治實施帶來許多啟迪。第一，要實現(xiàn)規(guī)則向個人身體技能的轉(zhuǎn)化，規(guī)則應(yīng)大致符合民眾的一般預(yù)期，對于民眾而言，日常生活中的規(guī)范是自然而然嵌在生活場景之中的。因此，法律不應(yīng)與常識過分背離。第二，法律應(yīng)盡可能地被民眾承認和接受。如果離開了民眾實踐態(tài)度的支撐，法律易流為一紙空文。這也為我國大力開展普法活動之實踐提供了理論支持。第三，法律之修改、廢止不應(yīng)過于頻繁。從規(guī)范到個人身體技能的轉(zhuǎn)化需要時間的加成，這亦是穩(wěn)固秩序之必需要求。簡言之，法治實施并不是規(guī)范系統(tǒng)自身的事情，其還具有規(guī)范到個人習慣的互動之維，對這一層面的關(guān)注將使法治煥發(fā)出更強大的生命力。