大數(shù)據(jù)背景下電商平臺限定交易行為的法律問題研究

大連財(cái)經(jīng)學(xué)院 孫琦

一、電商平臺“二選一”行為

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)成熟發(fā)展，電商平臺“二選一”現(xiàn)象層出不窮，廣泛涉及各個(gè)行業(yè)。電商平臺經(jīng)營者通過其掌握的技術(shù)優(yōu)勢，針對平臺內(nèi)商家強(qiáng)制其只與自己進(jìn)行交易。電商平臺在平臺經(jīng)營過程中，會通過一系列的方式對商家進(jìn)行限制交易，縱觀整個(gè)過程，大致可分為前期入駐簽訂協(xié)議競和“合作承諾書”、中期發(fā)現(xiàn)與其他平臺合作進(jìn)行的“懲罰”以及如何恢復(fù)經(jīng)營四個(gè)過程。

首先，第一階段是在商家入駐電商平臺階段。此階段，平臺會與商家簽訂一系列合同，并且在合同中加入獨(dú)家經(jīng)營條款，或者直接與商家簽訂獨(dú)家合作協(xié)議，目的是在進(jìn)入平臺時(shí)就將商家控制在自己的平臺中，切斷商家與其他平臺的一切合作。如果商家不同意此要求，則根本無法獲得進(jìn)入平臺的機(jī)會，因此面對市場份額巨大的平臺，大多數(shù)商家雖然不情愿，但也會為了開店發(fā)展簽署相關(guān)協(xié)議。其次，在商家經(jīng)營過程中，電商平臺的運(yùn)營人員一旦發(fā)現(xiàn)你在同類型平臺也開設(shè)店鋪，會第一時(shí)間聯(lián)系你并要求你立刻關(guān)閉其他平臺店鋪、終止一切合作。一旦商家沒有照做，電商平臺并不會像協(xié)議里約定的僅僅提高商戶的服務(wù)費(fèi)，而是會采取各種技術(shù)手段對店鋪進(jìn)行“懲罰”。有的平臺會封鎖商家賬號，導(dǎo)致賬號無法登陸，平臺里的錢無法提現(xiàn)和轉(zhuǎn)出。更有甚者，打著平臺系統(tǒng)升級的幌子，未經(jīng)告知直接將商戶的店鋪關(guān)閉，以此來逼商戶就范。最后，商戶在逼不得已的情況下只能聽從電商平臺的安排，放棄和其他平臺的交易機(jī)會，這樣該店鋪才能恢復(fù)使用。因?yàn)檎I業(yè)被強(qiáng)制關(guān)停，商戶的外賣生意會大受影響，但是給商戶強(qiáng)制閉店所造成的損失，平臺不會給予任何補(bǔ)償。

二、電商平臺壟斷行為的危害

“二選一”是電商平臺經(jīng)營者通過其掌握的技術(shù)優(yōu)勢，針對平臺內(nèi)商家的強(qiáng)制其只與自己進(jìn)行交易的限定交易行為。其中，持主導(dǎo)地位提出限定交易的一方是電商平臺，商家則是被動接受的。在這種情形下，電商平臺和商家無法擁有真正的公平交易，入駐的商家是分散的，但是平臺經(jīng)營者具備強(qiáng)大的技術(shù)性、廣泛的網(wǎng)絡(luò)影響力。在平臺經(jīng)營不理想時(shí)，不是良性地對自身平臺發(fā)展模式進(jìn)行創(chuàng)新，而是選擇打壓商家，這種方式雖然可以短時(shí)間內(nèi)保持自己平臺利益不下降，但是這種釜底抽薪式的方法是斷不可取的。隨著互聯(lián)網(wǎng)競爭白熱化，這種行為這一問題會愈演愈烈。解決好電商平臺限定交易行為將會為商家打造一個(gè)公平合理的營商環(huán)境，這對實(shí)踐具有積極影響和重要意義：

第一，這種限定交易行為剝奪了自由競爭的權(quán)利，破壞了市場的自由性?！岸x一”的限定交易行為強(qiáng)調(diào)自己的各項(xiàng)優(yōu)勢地位，要求商家選擇自己，導(dǎo)致其他平臺缺乏競爭力，消減了相關(guān)市場的競爭活躍性。有效的規(guī)制行為能夠促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的健康、高速發(fā)展，有利于經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展與消費(fèi)者福利的提升。

第二，“二選一”的限定交易行為損害了入駐平臺商家的經(jīng)營權(quán)、選擇權(quán)和平等交易權(quán)。商家被要求只在一家進(jìn)行銷售，單一的經(jīng)營渠道壓縮了發(fā)展空間，進(jìn)而損失了潛在客戶。為了盈利不得不降低成本、提高價(jià)格，長此以往會壓制商家的成長空間。

第三，規(guī)制電商平臺限定交易行為根本是為了維護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的終端是消費(fèi)者，盡管在限定交易的兩方勢力中缺乏消費(fèi)者的身影，但是從實(shí)質(zhì)上說，無論是電商平臺經(jīng)營者勝利還是商家占據(jù)上風(fēng)，高昂的商品價(jià)格最終傷害到了消費(fèi)者的利益。

本質(zhì)上“二選一”行為是違法行為。目的是通過打壓競爭者來鞏固、提高平臺的效益和市場地位。如果采取限定交易的平臺經(jīng)營者同時(shí)還是市場的支配者，那么還構(gòu)成了壟斷行為中的濫用市場支配地位，所以規(guī)制此種違反自由競爭的行為已經(jīng)刻不容緩。

三、電商平臺限定交易行為性質(zhì)分析

（一）電商平臺限定交易行為涉嫌不正當(dāng)競爭

我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者不得妨礙、阻止交易人的自由交易權(quán)。

電商平臺經(jīng)營者和商家如果自發(fā)地簽訂獨(dú)家協(xié)議，這完全符合法律規(guī)定，但是一方基于優(yōu)勢地位強(qiáng)迫弱勢一方達(dá)成的獨(dú)家交易則是法律禁止的行為。

（二）電商平臺限定交易行為涉嫌壟斷

濫用市場支配地位的行為主要指沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易。本文所討論的行為是電商平臺經(jīng)營者限制交易相對人只能與其進(jìn)行交易，屬于第一種情形的構(gòu)成要件，所以電商平臺限定交易行為涉嫌濫用市場支配地位。

四、我國電商平臺限定交易行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀

目前，針對電商平臺的限定交易行為，根據(jù)行為人是否對市場具有較大影響力和是否具有反壟斷法認(rèn)定的市場支配地位，可以有不同的法律規(guī)制方法。

當(dāng)提出限定交易的電商平臺市場份額較小時(shí)，此時(shí)限定交易行為被認(rèn)定是一種不正當(dāng)競爭行為，理所當(dāng)然受我國《反不正當(dāng)競爭法》第12條進(jìn)行法律規(guī)制。當(dāng)實(shí)行電商平臺限定交易行為的平臺經(jīng)營者同時(shí)還具有較大的市場影響力，即可以依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定被依法認(rèn)定或者推定為具有市場支配地位，那么此行為就構(gòu)成了違法壟斷行為，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第17條進(jìn)行法律規(guī)制。限定交易行為屬于濫用市場支配地位的第四種具體表現(xiàn)形式，即電商平臺的經(jīng)營人不具備正當(dāng)理由，限定交易人只能與其進(jìn)行交易。對于這一規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法和司法提供了具有針對性和操作性的法律依據(jù)，為判斷電商平臺經(jīng)常出現(xiàn)的“二選一”的限定交易行為的違法性明確了方向。

另一部密切相關(guān)的法律就是《電子商務(wù)法》，其中對電商平臺企業(yè)濫用行為的規(guī)制體現(xiàn)在第22條、第32條。除此之外，還有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《合同法》《中小企業(yè)促進(jìn)法》《公司法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律法規(guī)中均有電商平臺規(guī)范的相關(guān)內(nèi)容。另外，依據(jù)法律的規(guī)定，最高審判機(jī)關(guān)對審判工作中如何具體運(yùn)用反壟斷法律做出與反壟斷法相關(guān)的司法解釋共20余部。

目前尚未有完全符合的法律條文進(jìn)行規(guī)范，實(shí)踐中為了更高效地執(zhí)法司法，出臺了許多的行政法規(guī)和地方性規(guī)章，將電商平臺限定交易行為執(zhí)法司法程序進(jìn)行了細(xì)化和完善，這也能夠更好地推動部門法的實(shí)施。

五、完善我國電商平臺限定交易行為法律規(guī)制的建議

（一）立法上細(xì)化行為種類

互聯(lián)網(wǎng)“二選一”不正當(dāng)競爭行為類型化，是指對于新出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為，在歸納需要設(shè)定的一般性條款的基礎(chǔ)上，抽象出具體條款。類型化并不是簡單的列舉，而是根據(jù)行為的特征進(jìn)行整合和細(xì)化。我國《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)增設(shè)電商平臺限制競爭行為的相關(guān)規(guī)定，可采取“概括 + 列舉”的模式，即“電商平臺經(jīng)營者不得利用優(yōu)勢地位，進(jìn)行下列違法壟斷行為。不得在缺乏正當(dāng)理由時(shí)，任意限定交易的對象；不得在缺乏正當(dāng)理由時(shí)，對一方交易者的其他交易提出限制條件；不得在缺乏正當(dāng)理由時(shí)，強(qiáng)制交易一方提供額外利益等。

（二）確立行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

雖然我國《反壟斷法》并未規(guī)定認(rèn)定的原則，如“本身違法原則”和“合理性原則”，但作者認(rèn)為，我國反壟斷機(jī)關(guān)在認(rèn)定電商平臺限定交易行為時(shí)可以借鑒美國“合理原則”進(jìn)行分析。在相關(guān)法律法規(guī)中，《反壟斷法》要求經(jīng)營者實(shí)施限定交易行為不具有正當(dāng)理由；國家工商執(zhí)法管理總局在規(guī)定中指出，經(jīng)營者可以陳述其行為的合理理由；國家發(fā)展改革委員會在認(rèn)定限定交易行為時(shí)，同樣要求分析該經(jīng)營者是否具有正當(dāng)理由。這說明目前各國的限定交易認(rèn)定方式都包括對合理程度的考量。各國有關(guān)限定交易行為認(rèn)定的法律規(guī)范都與“合理原則”具有相通之處。

借鑒美國“合理原則”可以使反壟斷執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定電商平臺限定交易行為時(shí)考慮到不同個(gè)案的變量，具體分析電商平臺限定交易行為對市場競爭、消費(fèi)者福利的影響，以較好適應(yīng)復(fù)雜多變的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。2020年，國家最新的征求意見稿中加強(qiáng)了對此類規(guī)定，并且在制度的規(guī)定上更加注重符合電商平臺經(jīng)濟(jì)需求的規(guī)律。征求意見稿將兩類行為認(rèn)為是定性的必要因素。一是可以從平臺經(jīng)營者行為產(chǎn)生的后果來看，是否具有實(shí)質(zhì)性損害，如果具有一般可認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。二是當(dāng)平臺無論是否是從鼓勵(lì)支持商家的角度出發(fā)，只要有排除競爭的要求，就會被認(rèn)定為限定交易行為。這一規(guī)定為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法和司法提供了具有針對性和操作性的法律依據(jù)，為判斷電商平臺經(jīng)常出現(xiàn)的“二選一”的限定交易行為的違法性明確了方向。

（三）建立相應(yīng)的刑事責(zé)任制度

《反壟斷法修訂草案》首次提出對不正當(dāng)競爭行為追究刑事責(zé)任的規(guī)定。電商平臺交易行為一般會受到罰金刑和自由刑的處罰，其中對實(shí)施犯罪行為的平臺處以罰金，而對主要負(fù)責(zé)人處以罰金或自由刑。

我國《反壟斷法》條文中雖有刑事責(zé)任的規(guī)定，但對電商平臺限定交易行為等濫用市場支配地位的行為的刑事責(zé)任尚屬一片空白。我國反壟斷法律的責(zé)任制度缺乏協(xié)調(diào)性。例如，對于不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制，我國反壟斷法中并未設(shè)置刑事責(zé)任，而我國《刑法》僅規(guī)定了串通招投標(biāo)壟斷協(xié)議行為的刑事責(zé)任，欠缺普遍意義上的規(guī)制嚴(yán)重不正當(dāng)競爭行為的犯罪條款。因此，有必要借鑒先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀、當(dāng)前立法所面臨的現(xiàn)實(shí)困境等因素，構(gòu)建合理的反壟斷法律責(zé)任體系，從而實(shí)現(xiàn)反壟斷法律責(zé)任制度之間的協(xié)調(diào)，完善以執(zhí)法罰款為主的執(zhí)法責(zé)任制度；增設(shè)反壟斷犯罪條款，建構(gòu)徒刑與罰金并行的刑罰責(zé)任制度。

（四）加大執(zhí)法處罰力度

《反壟斷法》第四十七條認(rèn)定濫用市場支配地位的，責(zé)令停止違法行為，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。2020年在反壟斷法修訂過程中，《征求意見稿》有關(guān)責(zé)任條款的修訂成為修法重點(diǎn)，目的是加大處罰力度。

實(shí)際執(zhí)法中執(zhí)法機(jī)構(gòu)擁有相當(dāng)部分的自由裁量權(quán)，反壟斷案件自身比較復(fù)雜、專業(yè)化程度高，所以整體處罰數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實(shí)際發(fā)生的案件，這個(gè)數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到《反壟斷法》規(guī)定的上一年度1%到10%的規(guī)定。

各地區(qū)應(yīng)當(dāng)依據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和《反壟斷法》的規(guī)定，并綜合案件情況，做出更準(zhǔn)確的處罰，適當(dāng)?shù)丶哟筇幜P力度，才能更好地起到震懾作用。要繼續(xù)加大懲罰力度，引入更為嚴(yán)厲的“懲罰性賠償機(jī)制”。普通的賠償性懲罰對于富人來說難以發(fā)揮明顯的制裁功能，甚至還會被富人控制。但懲罰性賠償能夠通過給侵權(quán)行為強(qiáng)制性增加更沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，來實(shí)現(xiàn)對侵權(quán)行為的制裁。執(zhí)法機(jī)關(guān)極少對市場上的這些行為進(jìn)行管制，哪怕是這些行為破壞了市場競爭秩序、侵犯了消費(fèi)者權(quán)益、甚至涉嫌壟斷等，執(zhí)法機(jī)關(guān)的審慎管理幾乎是不管理，不利于及時(shí)有效地管制不正當(dāng)競爭行為。目前，我國互聯(lián)網(wǎng)處于快速發(fā)展時(shí)期，缺乏可供借鑒的制度和經(jīng)驗(yàn)，因而需要加強(qiáng)執(zhí)法機(jī)關(guān)對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的管制，發(fā)揮執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的事前引導(dǎo)、事中管制及事后救濟(jì)的功能。對于互聯(lián)網(wǎng)市場，執(zhí)法機(jī)關(guān)雖然應(yīng)盡量少通過執(zhí)法權(quán)力介入市場，但是應(yīng)當(dāng)關(guān)注市場的發(fā)展，關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)市場的創(chuàng)新給市場帶來的挑戰(zhàn)，并對市場給予引導(dǎo)，加大宣傳，既讓科技發(fā)揮出最大優(yōu)勢又能提前防范風(fēng)險(xiǎn)。

（五）提高執(zhí)法隊(duì)伍專業(yè)技術(shù)水平

對于監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的行為，需要執(zhí)法工作者自身具有較強(qiáng)的專業(yè)素質(zhì)。不能僅僅去依靠曾經(jīng)線下實(shí)體經(jīng)濟(jì)中的類似不正當(dāng)競爭行為判斷依據(jù)去執(zhí)法。應(yīng)掌握前沿的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展技術(shù)，實(shí)時(shí)了解最新的不正當(dāng)競爭行為特質(zhì)，針對每個(gè)不同類型的案件區(qū)別對待。對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的執(zhí)法工作更要做到科學(xué)和高校。案件信息也要盡量公開化，及時(shí)接受社會大眾對執(zhí)法的監(jiān)督。

反壟斷法要求執(zhí)法人員掌握多種專業(yè)知識，除了完備的法學(xué)知識以外，對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的違法行為，想要高效率的處理，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)的知識也是必須掌握的。尤其是面對新型經(jīng)濟(jì)違法行為，在不能依靠以往經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行判斷，所以對于執(zhí)法人員來說也是不小的挑戰(zhàn)。

不同地區(qū)的執(zhí)法主體由于所處的環(huán)境不同，專業(yè)水平參差不齊，導(dǎo)致對反壟斷相關(guān)規(guī)定的理解有所差別，因此應(yīng)盡快充實(shí)、完善反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，強(qiáng)化其專業(yè)性，增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的反執(zhí)法壟斷功能。各地的市場管理部門應(yīng)設(shè)置專門的反壟斷執(zhí)法人員從業(yè)規(guī)則和上崗前培訓(xùn)考核，只有精通實(shí)際執(zhí)法中可能涵蓋的具體案件情況和對應(yīng)的處理方式，達(dá)到反壟斷執(zhí)法要求后才能正式工作，并且更進(jìn)行相應(yīng)的進(jìn)修考核學(xué)習(xí)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和總結(jié)新型限定交易事件，才能打造出專業(yè)化的執(zhí)法隊(duì)伍。