論國有建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范

曹天罡 北京市政路橋股份有限公司

國有建筑施工企業(yè)作為當(dāng)前整個建筑行業(yè)發(fā)展過程中的重要組成部分，由于其自身的特殊屬性，其所面臨的法律關(guān)系和法律環(huán)境也更加復(fù)雜。但是，無論在招投標(biāo)環(huán)節(jié)、合同管理環(huán)節(jié)還是整個施工的過程中，都會面臨著一定的法律風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)要對法律風(fēng)險及其產(chǎn)生的原因進(jìn)行總結(jié)，并且采取合適的措施進(jìn)行法律風(fēng)險的防范，將法律風(fēng)險控制在合理的范圍內(nèi)甚至是通過恰當(dāng)?shù)拇胧┮?guī)避風(fēng)險，為國有建筑施工企業(yè)自身的發(fā)展?fàn)I造良好的法律環(huán)境。

一、國有建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險及其危害

法律風(fēng)險主要產(chǎn)生于不同的法律主體之間的權(quán)利義務(wù)不對等，主要包括各個法律主體對所簽訂的合同的履行情況，是否嚴(yán)格按照合同要求行使權(quán)利和承擔(dān)應(yīng)盡的義務(wù)。還包括在外部條件發(fā)生變化的時候，雙方主體能否正常履行合同，是否需要變更合同以及因此而造成的負(fù)面法律后果的可能性。通常情況下，國有建筑施工企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險所涉及的范圍十分廣泛。例如：國有建筑施工企業(yè)在履行基本建設(shè)程序的過程中，沒有嚴(yán)格按照法律規(guī)定的內(nèi)容去執(zhí)行，先進(jìn)行開工，然后事后再補(bǔ)辦相關(guān)許可證明，在簽訂合同和履行合同的過程中，存在著“陰陽合同”、假借資質(zhì)、違法分包等問題，這些問題的存在，都在很大程度上使得國有建筑施工企業(yè)面臨著較大的法律風(fēng)險。

一旦產(chǎn)生法律風(fēng)險，那么會在一定程度上為國有建筑施工企業(yè)帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失和影響。不僅會導(dǎo)致國有建筑施工企業(yè)面臨著一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)損失，同時也不利于市場經(jīng)濟(jì)體制下的良性發(fā)展和競爭，還可能會引發(fā)經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行。因此，國有建筑施工企業(yè)中，法律風(fēng)險問題帶來的破壞性和危害性是較大的。

二、國有建筑施工企業(yè)面臨的法律風(fēng)險

從一項建筑合同的執(zhí)行情況來看，從開始的招投標(biāo)工作，到后續(xù)的達(dá)成意向簽訂合同、履行合同進(jìn)行施工、竣工驗收、結(jié)算工程款等各個環(huán)節(jié)，都可能產(chǎn)生糾紛甚至引起訴訟仲裁，從而產(chǎn)生各種法律風(fēng)險。

（一）招投標(biāo)法律風(fēng)險

在招投標(biāo)環(huán)節(jié)中，國有建筑施工企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險主要包括：項目本身的合法性、真實性、相關(guān)文件的法律風(fēng)險等。以招投標(biāo)文件違規(guī)風(fēng)險為例，招投標(biāo)文件是建筑工程招投標(biāo)雙方評價、確定中標(biāo)的基本依據(jù)，該類型的文件本身具有較強(qiáng)的復(fù)雜性，其中會涉及工程管理、技術(shù)、銷售等多個方面的內(nèi)容，雖然文件均有專業(yè)性的人員來進(jìn)行制定，但是不同的人員對于法律法規(guī)的了解程度是不同的，所以，在整個文件制作和準(zhǔn)備的過程中，很可能會出現(xiàn)違規(guī)操作的風(fēng)險，這樣就會為后續(xù)的合同履行埋下安全隱患，導(dǎo)致國有建筑施工企業(yè)面臨更多的質(zhì)量糾紛、行政處罰等風(fēng)險[1]。

（二）合同簽訂法律風(fēng)險

合同的簽訂通常是由發(fā)包方與承包方共同約定權(quán)利與義務(wù)的主要依據(jù)和過程，是保證雙方權(quán)益的根本依據(jù)。工程合同所簽訂的條款內(nèi)容會直接關(guān)系到雙方的根本利益，而在整個合同簽訂的過程中也會面臨一定的法律風(fēng)險[2]，例如資信審查不到位、合同條款不平等、合同條款不嚴(yán)謹(jǐn)、合同內(nèi)容不完善等。以資信審查不到位為例，在合同簽訂之前，雙方需要對對方的資信情況進(jìn)行全方位的審查，以確保其經(jīng)營狀況、技術(shù)能力等方面能夠滿足實際需求。如果對發(fā)包方資信瑕疵的審查不到位，那么就可能會導(dǎo)致施工企業(yè)無法及時對工程款進(jìn)行回收[3]，這樣就會影響施工的進(jìn)度，同時也會影響到施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，使雙方面臨一定的法律風(fēng)險，影響了企業(yè)自身的發(fā)展。

（三）合同履行法律風(fēng)險

在建筑工程合同履行的過程中，其所面臨的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為人的操作行為引發(fā)的風(fēng)險以及資金使用所引發(fā)的風(fēng)險。以人的操作行為引發(fā)的風(fēng)險為例，其主要包括發(fā)包人、承包人、第三方所帶來的風(fēng)險等[3]。如果發(fā)包人不具備獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任法人的資格，或是其信譽(yù)不佳，沒有能力足額支付工程價款，那么就會導(dǎo)致整個施工企業(yè)面臨工程價款無法及時回收的風(fēng)險。如果承包人對于分包商的選擇不盡合理，或是分包商本身存在著一定的違約行為，這樣就會導(dǎo)致分包工程無法按時且保質(zhì)保量地完成，導(dǎo)致承包企業(yè)面臨違約索賠等風(fēng)險[4]。

（四）訴訟仲裁法律風(fēng)險

在合同執(zhí)行過程中如果所產(chǎn)生的法律風(fēng)險問題不能夠合理進(jìn)行解決的時候，那么就會面臨著訴訟仲裁風(fēng)險。法律訴訟是國家賦予主體雙方的最重要武器，如果能夠勝訴則權(quán)益得到有效維護(hù)，如果敗訴那么就會導(dǎo)致整個企業(yè)面臨巨大的經(jīng)濟(jì)損失。這種情況也會導(dǎo)致對國有建筑施工企業(yè)造成嚴(yán)重影響的法律風(fēng)險問題。

三、國有建筑施工企業(yè)產(chǎn)生法律風(fēng)險的原因

導(dǎo)致國有建筑施工企業(yè)面臨法律風(fēng)險的原因有很多，其主要包括企業(yè)自身管理、企業(yè)法律意識等方面的原因。

從企業(yè)自身管理的角度來看，法律風(fēng)險的產(chǎn)生主要是由于企業(yè)自身管理的不到位造成的，對很多建筑企業(yè)包括國有企業(yè)來說，其對風(fēng)險的管理更加注重的是資金預(yù)算方面，而對法律方面則很少涉及。這種管理的理念和模式很容易導(dǎo)致各種決策制定過程中忽略了法律風(fēng)險的防范導(dǎo)致決策可能會與法律法規(guī)之間存在較大的沖突，進(jìn)而導(dǎo)致整個施工企業(yè)面臨一定的法律風(fēng)險，甚至還會引起巨大的經(jīng)濟(jì)損失。例如某地鐵施工事件的發(fā)生，主要是由于施工單位為了趕工期而制定了各種推進(jìn)地鐵項目快速建設(shè)的方式，但并沒有考慮到這種行為與法律法規(guī)方面存在的矛盾問題，進(jìn)而引發(fā)了重大塌陷事故，這樣不僅會讓整個企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，同時也造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

從企業(yè)法律意識淡薄的角度來看，具備良好的法律意識，是國有建筑施工企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險的基礎(chǔ)。然而在實際情況中，我國國有建筑施工企業(yè)的法律意識依然沒有達(dá)到理想的狀態(tài)，法律意識淡薄，幾乎已經(jīng)成為發(fā)展的常態(tài)。以合同的簽訂為例，在合同簽訂的過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)約定不明確、簽字過于簡單等情況。特別是當(dāng)簽訂合同過程中出現(xiàn)了異議而對方卻給予口頭承諾的時候就盲目進(jìn)行簽字，一旦口頭承諾沒有兌現(xiàn)，這樣就很容易導(dǎo)致施工企業(yè)面臨一定的法律風(fēng)險。

四、國有建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范的幾點建議

國有建筑施工企業(yè)在運(yùn)行的過程中會面臨上述法律風(fēng)險，基于法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因，應(yīng)當(dāng)要采取有效措施對法律風(fēng)險進(jìn)行有效防范，這樣才能夠保證國有建筑施工企業(yè)的穩(wěn)定運(yùn)行和健康發(fā)展。

（一）提升法律意識強(qiáng)化風(fēng)險控制

法律意識非常重要，對于一個建筑企業(yè)，建筑施工過程本身就充滿各種風(fēng)險，企業(yè)職工如果缺乏法律意識，在面臨法律問題時就往往不知所措，甚至采取錯誤手段來應(yīng)對。而相對于基層員工來說，企業(yè)的負(fù)責(zé)人以及管理人員法律意識的強(qiáng)化尤為重要，因為，這一部分人員往往會在重大決策和相關(guān)管理方案制定的過程中起到?jīng)Q定性作用，能夠站在法律的角度進(jìn)行更加周到的考慮，最大程度降低法律風(fēng)險。因此，各企業(yè)在日常培訓(xùn)方面要向法律風(fēng)險培訓(xùn)適當(dāng)傾斜，重視法律意識和法律信仰的培訓(xùn)，從法律風(fēng)險防范機(jī)制的角度來加強(qiáng)自身的規(guī)范化管理，并且在整個管理工作的過程中對管理人員和相關(guān)負(fù)責(zé)人的法律意識進(jìn)行提升，使其能夠更加熟悉并掌握法律法規(guī)相關(guān)條款，進(jìn)而在施工的過程中能夠有效規(guī)避法律風(fēng)險。

（二）建立完善的法律風(fēng)險防范體系

國有建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)要建立更加完善的法律風(fēng)險防范體系，全面提升企業(yè)法律管理能力，這樣才能夠更好地防范和規(guī)避法律風(fēng)險。

第一，完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，將風(fēng)險責(zé)任落實到位。完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)最為主要的目的是能夠?qū)趧诱?、所有者以及?jīng)營者之間的關(guān)系進(jìn)行正確的處理。為了能夠避免不同的主體利用職權(quán)便利而出現(xiàn)瀆職、腐敗、推脫責(zé)任甚至是轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險等問題，應(yīng)當(dāng)要不斷深化經(jīng)濟(jì)體制的改革，杜絕和減少上述問題的發(fā)生。同時，加快產(chǎn)權(quán)制度的改革，結(jié)合實際情況適當(dāng)轉(zhuǎn)變政府的干預(yù)方式，從體制上解決問題，這樣可以有效規(guī)避法律風(fēng)險。

第二，完善規(guī)章制度，為防范法律風(fēng)險設(shè)置保護(hù)屏障。國有建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)要加強(qiáng)對各項規(guī)章制度建設(shè)和完善的重視，在堅持以人為本的前提下，各項規(guī)章制度的制定要以明確的法律條文為前提，并能夠確保這些規(guī)章制度在企業(yè)內(nèi)部能夠真正得到執(zhí)行，而不是流于形式。對于傳統(tǒng)和規(guī)章制度，要有決心和力度進(jìn)行徹底的改革與優(yōu)化，統(tǒng)一管理黨政規(guī)章，并且嚴(yán)格落實各項規(guī)章制度，從根本上解決制度落實難的問題，從而有效提升法律風(fēng)險防范的綜合水平。

第三，建立法律顧問制度。與國外發(fā)達(dá)國家相比，我們的建筑行業(yè)的法律顧問制度還處于起步階段，并不成熟，完全可以借鑒國外有益經(jīng)驗，并要確保其符合我國建筑企業(yè)的整體行情，能夠在企業(yè)內(nèi)部各職能部門之間切實貫徹下去，發(fā)揮其應(yīng)有的價值。因此，法律顧問崗位的設(shè)置是非常有必要的，特別是一些關(guān)鍵部門在法律顧問的幫助之下，能夠更加全面地對法律風(fēng)險進(jìn)行防范與控制。

（三）各個階段風(fēng)險控制措施

第一，招投標(biāo)階段。針對招投標(biāo)階段所面臨的法律風(fēng)險，企業(yè)的工作重心應(yīng)當(dāng)放在加強(qiáng)招投標(biāo)前審查工作上。在必要情況下可以委托專業(yè)律師團(tuán)隊來對項目真實性以及合法性、資金狀況等多個方面，進(jìn)行全方位的調(diào)查與評估，在事前做好防范工作。比如，一旦招標(biāo)方存在著資金來源不明的風(fēng)險，則可以通過提高合同價款支付比例、縮短價款支付周期、中間結(jié)算等方式來避免資金價款回收難的問題，避免不必要的墊資問題發(fā)生。與此同時，為了預(yù)防和控制招標(biāo)階段存在的法律風(fēng)險[5]，可以協(xié)同律師進(jìn)行工作，由專業(yè)的律師共同展開招投標(biāo)工作。

第二，合同簽訂階段。面對合同簽訂階段存在的法律風(fēng)險，國有建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)要從多個方面來對風(fēng)險進(jìn)行防范和把控。例如：從人才的角度來看，為了能夠有效降低人為因素的影響，應(yīng)當(dāng)要組建專業(yè)的合同談判團(tuán)隊，而在這個階段法律人才應(yīng)該發(fā)揮核心作用，同時要加強(qiáng)對整個合同簽訂環(huán)節(jié)的監(jiān)督，避免人為操作而存在各種暗箱操作，甚至產(chǎn)生違法犯罪行為而不自知，從根本上杜絕法律風(fēng)險。從業(yè)主的資質(zhì)審查角度來看，在合同簽訂之前，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)要對資質(zhì)審查進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，特別是工程項目的合法性與真實性，加強(qiáng)對合同的權(quán)利、義務(wù)條款等方面的審查[6]，避免權(quán)利和義務(wù)不對等、內(nèi)容模糊等問題的出現(xiàn)。與此同時，施工企業(yè)必須要以合同書面化的形式對各項權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行細(xì)化、明確。

第三，合同履行階段。在合同履行的過程中，國有建筑施工企業(yè)作為合同履行的主體，應(yīng)當(dāng)要從不同的方面來對法律風(fēng)險進(jìn)行有效防范。正如前文所闡述的內(nèi)容，針對發(fā)包人存在的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)要盡量避免墊資的問題出現(xiàn)。如果工程價款的支付存在拖欠的問題，應(yīng)當(dāng)要通過協(xié)商的方式要求發(fā)包人履行相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)[7]。面對承包人的法律風(fēng)險，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)要了解分包企業(yè)的實際之后方可進(jìn)行合同的簽訂，與此同時，還要加強(qiáng)對分包企業(yè)的管理和監(jiān)督，督促其按照計劃和合同中約定的內(nèi)容進(jìn)行施工，避免分包商違法再分包轉(zhuǎn)包，保證工程的質(zhì)量和進(jìn)度全程受控，避免其中出現(xiàn)法律風(fēng)險[8]。針對施工企業(yè)內(nèi)部人員所存在的法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)要加強(qiáng)對管理人員的合理選拔和任用，并且加強(qiáng)對合同的控制，包括合同的集中管理、電子數(shù)據(jù)監(jiān)控等，利用先進(jìn)的技術(shù)來保證合同履行過程的合理性，降低法律風(fēng)險出現(xiàn)的概率。

第四，訴訟仲裁階段。面對建筑施工企業(yè)在施工過程中可能會發(fā)生的訴訟風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當(dāng)提前做好應(yīng)對措施[9]。對于外部的法律糾紛，企業(yè)應(yīng)當(dāng)要秉承著友好且公平的原則來與對方進(jìn)行協(xié)商，在協(xié)商未果發(fā)生訴訟的情況之下，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)要做好積極的溝通與協(xié)調(diào)，維護(hù)雙方權(quán)益，盡量爭取庭外和解，這樣可以有效降低法律訴訟的成本。對于企業(yè)內(nèi)部所產(chǎn)生的訴訟問題，企業(yè)應(yīng)當(dāng)要認(rèn)真分析風(fēng)險點，并且制定相應(yīng)的控制措施，加強(qiáng)措施的落實與監(jiān)督，避免類似問題再度發(fā)生[10]。

五、結(jié)語

綜上所述，建筑施工過程中所產(chǎn)生的法律風(fēng)險是不容忽視的，每一個國有建筑施工企業(yè)都要加大對可能面對的法律風(fēng)險的重視程度，要知道在施工的不同階段會面臨著不同的法律風(fēng)險，因此，為了能夠保證建筑施工企業(yè)的穩(wěn)定運(yùn)行，應(yīng)當(dāng)要采取針對性措施，針對每個環(huán)節(jié)進(jìn)行法律風(fēng)險的防范與控制，全面降低法律風(fēng)險對整個工程產(chǎn)生負(fù)面影響。