食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的刑罰配置評議*
——以刑法修正案(八)和(十一)為基礎的考察

郭世杰

內容提要：刑罰是刑法的邏輯起點，從刑罰配置的角度考察食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的刑事司法實踐，有助于刑事政策和刑事立法制定者深層次地觀察該罪與反思改進方向。食品、藥品監(jiān)管瀆職行為的獨立成罪彰顯了“從嚴治吏”的治國理政信條，但食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的刑罰配置違背了“罪刑相當”的刑法基本原則，資格刑的有限適用和罰金刑的缺位暴露了“刑種單一”的缺陷，刑罰幅度設置嚴厲程度較高揭示了刑事立法工作中的“重典治亂”思維，亟待在未來的刑事立法過程中予以相應調整和完善。

2011年，《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》增設“食品監(jiān)管瀆職罪”，將負有食品安全監(jiān)督管理職責的特定國家機關工作人員實施濫用職權或玩忽職守行為而導致重大食品安全事故或其他嚴重后果發(fā)生的情形獨立犯罪化，并區(qū)別一般嚴重后果、特別嚴重后果設立兩檔法定刑幅度且額外規(guī)定了具有徇私舞弊情形時的從重處罰情節(jié)。其后，2013年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕12號，以下簡稱2013年《解釋》)，對食品監(jiān)管瀆職罪的具體司法適用問題做了相應補充和細化規(guī)定。自食品監(jiān)管瀆職罪誕生以來學界對其就一直存在爭議。至2020年，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)再次修正食品監(jiān)管瀆職罪：在危害行為方面，明確列舉4項構成犯罪的法定情形和1項兜底性規(guī)定，增強犯罪認定的可操作性；在危害結果方面，增加“嚴重情節(jié)”，形成對“嚴重后果”的有力補充，拓寬了犯罪成立的結果要件；在行為主體方面，增加負有藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，因而在整體上明顯擴大了犯罪圈。2021年《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》正式將食品監(jiān)管瀆職罪修正為“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”；同年底通過并于2022年施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2021〕24號，以下簡稱2021年《解釋》)也對2013年《解釋》做了系統(tǒng)、全面的修訂。

無庸置疑，從《刑法修正案(八)》增設食品監(jiān)管瀆職罪，到《刑法修正案(十一)》確立食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，刑事立法及司法解釋變動的直接目的在于有效規(guī)制食品、藥品監(jiān)管過程中的濫用職權、玩忽職守行為，依法懲治危害食品、藥品安全的犯罪；終極目的則在于保障食品、藥品安全，從而保障人民群眾的身體健康和生命安全。但是，綜觀該罪的犯罪化過程和刑事司法實踐歷程，筆者發(fā)現(xiàn)中國裁判文書網有關食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的案件量并不多，(1)筆者對食品監(jiān)管瀆職罪的司法實踐考察，主要依據中國裁判文書網(http://wenshu.court.gov.cn/)登載的相關司法文書，并且基于藥品監(jiān)管瀆職罪的新近確立和自2021年3月1日起施行，實際的統(tǒng)計數(shù)據主要集中于食品監(jiān)管瀆職罪：從2011年5月食品監(jiān)管瀆職罪正式施行到2021年3月底，中國裁判文書網共刊登了159篇司法文書，其中，判決書93件、裁定書56件、決定書1件、通知書9件；按審判程序劃分，共有刑事案件149件、執(zhí)行案件9件、管轄案件1件；就文書主體而言，由基層法院作出的共106件、中級法院51件、高級法院2件；涉及20個省份，其中案件數(shù)量在10件以上的分別為江蘇省24件、河南省22件、廣東省19件、湖南省14件、云南省12件、山西省11件；從時間上來看，2012年案件數(shù)量為1件、2013年4件、2014年60件、2015年31件、2016年18件、2017年16件、2018年16件、2019年4件、2020年8件，2021年截至3月底1件；最后訪問時間：2021年3月31日。危害食品、藥品領域的安全事件也并未得到有效遏制。因此，基于刑罰是刑法的邏輯起點，從刑罰配置的角度考察食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的刑事政策、刑事立法與刑事司法實踐，不僅有助于刑法工作者正確解讀食品、藥品監(jiān)管瀆職行為定罪、處罰數(shù)量較低的客觀事實，而且能夠促使刑事政策制定者和刑事立法者審慎地觀察該罪在刑事政策及立法層面存在的問題及其改進方向，以推動該罪在刑事司法實踐中的準確理解和正確適用。

一、食品、藥品監(jiān)管瀆職罪刑罰配置彰顯從嚴治吏信條

對食品、藥品監(jiān)管瀆職行為配置刑罰，即食品、藥品監(jiān)管瀆職行為的獨立犯罪化，盡管與食品、藥品的制假者、售假者實施生產銷售有毒、有害食品和假藥、劣藥的行為相關，也與食品、藥品監(jiān)管領域實際存在的濫用職權、玩忽職守行為相關，但均非增設食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的充分必要條件。因為，首先，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)分則第9章瀆職罪各具體罪名之間的立法體例遵守了普通法和特別法與概括和列舉的邏輯規(guī)則與立法原理，濫用職權罪和玩忽職守罪作為一般性、概括性罪名，具有適用上的必要張力，能夠全面涵蓋食品、藥品監(jiān)管領域所有濫用職權和玩忽職守的犯罪行為。其次，瀆職罪一章存在大量特別法條和特別罪名，以及法條競合、共同犯罪等刑法理論的充分運用，同樣存在食品、藥品監(jiān)管領域的瀆職犯罪行為無法得到恰當?shù)男塘P制裁的現(xiàn)象。例如，2013年《解釋》第16條規(guī)定，食品監(jiān)管領域的瀆職行為，在成立食品監(jiān)管瀆職罪的同時，也構成徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪或放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等其他瀆職犯罪的，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；不成立食品監(jiān)管瀆職罪，但構成前述其他瀆職犯罪的，應當依照其他犯罪定罪處罰；瀆職行為人與他人共謀并利用職務行為幫助他人實施危害食品安全的犯罪行為，而同時構成瀆職犯罪和危害食品安全犯罪的共同犯罪時，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這一規(guī)定的基本精神和條文表述，在2021年《解釋》第20條再次得到重申，基本能夠囊括食品監(jiān)管領域可能存在或者發(fā)生的所有瀆職犯罪情形。最后，《刑法修正案(八)》將生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪修改為生產、銷售不符合安全標準的食品罪，刪除生產、銷售有毒、有害食品罪中“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”的構成要件要素，刪除生產、銷售假藥罪中“足以嚴重危害人體健康”的構成要件要素，基本實現(xiàn)了這些具體罪名從結果犯到危險犯、行為犯的全面轉變；同時，通過廢除單處罰金和倍比罰金制、增加情節(jié)嚴重和特別嚴重的法定刑升格情形等舉措大幅提高了處罰力度。這一套刑事立法上的組合拳從源頭上介入食品、藥品安全領域，也能夠在很大程度上遏制食品、藥品監(jiān)管領域瀆職犯罪行為的滋生與蔓延。基于此，作為法制發(fā)展中國家的中國，在立法資源相對緊缺和緊張的情形下，似乎并沒有充分的理由和明顯的正當性來增設與修正食品、藥品監(jiān)管瀆職罪。

法制傳統(tǒng)總是以一種不易覺察的方式，緩慢但卻堅定有力地影響著后來的法制建設。瀆職罪在《刑法》中單獨成章，契合“明主治吏”的法制建設傳統(tǒng)和嚴格吏治的治國理政信條，而食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的增設與修正，同樣也旗幟鮮明地彰顯了從嚴治吏的刑事立法理念。此前，以《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)為代表的法律法規(guī)所構建的行政法層面的食品標準分段監(jiān)管模式，在實踐中演變?yōu)楦鞑块T之間的缺乏配合與各自為戰(zhàn)，推諉扯皮現(xiàn)象嚴重。在刑事法層面增設與修正食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，即是汲取從嚴治吏的合理內核，從負有食品、藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員入手，突出其職責職權和法定義務，完善其監(jiān)督制約機制，并以刑罰制裁作為強有力的堅實保障。食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的獨立犯罪化，意味著其構成要件對任何從事食品、藥品監(jiān)管的國家機關工作人員而言“均是一個警告信號，它表明了科以刑事制裁的禁止規(guī)范的界限范圍”(2)〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪恕ⅰ驳隆惩旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年，第388、309—310頁。。而且，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪還能夠在提供充足威懾的同時，與2013年《解釋》及其后的2021年《解釋》等司法解釋一道發(fā)揮著督促負有特定義務的官吏從源頭上和生產過程中兩個方面來確保監(jiān)管范圍延伸到食品、藥品的種植、生產、加工和銷售等各個環(huán)節(jié)的作用，從而為食品、藥品安全構筑起一套全方位、全過程、全覆蓋的刑法保障機制。

此外，從政治層面和社會政策角度考慮，三聚氰胺奶粉、長春長生疫苗等重大食品、藥品安全事件的爆發(fā)、頻發(fā)，不僅極大地損害了民眾的健康和生命，還強烈地刺激著政府神經、影響著中國的國際形象，創(chuàng)設和修正食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，在一定意義上也可視作國家的一種政治性宣示和政策性表態(tài)。但值得注意的是，從嚴治吏的古老信條和政治政策的迫切需要之間的調和與雜糅，使得應運而生的食品、藥品監(jiān)管瀆職罪盡管在獨立犯罪化的問題上獲得了正當性與合理性，卻在刑罰配置、刑種配備和刑罰幅度設計等方面出現(xiàn)了一定的問題，亟待刑法工作者的深入細致研究并在未來的刑事立法過程中予以調整和完善。

二、食品、藥品監(jiān)管瀆職罪刑罰配置違背罪刑相當原則

根據《刑法修正案(八)》第49條和《刑法修正案(十一)》第45條，無論是濫用職權行為，還是玩忽職守行為，在構成食品、藥品監(jiān)管瀆職罪時，其刑罰配置是完全相同的，即5年以下有期徒刑或拘役，在造成特別嚴重后果或有其他特別嚴重情節(jié)時為5年以上10年以下有期徒刑，另外具有徇私舞弊情節(jié)的應當從重處罰。類似的現(xiàn)象還存在于《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權罪和玩忽職守罪、第398條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪，以及第399條第2款、第3款規(guī)定的執(zhí)行判決、裁定失職罪和執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪中。在《刑法》第408條之一的基礎之上更進一步，對瀆職罪刑事司法實踐具有直接指導作用的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(法釋〔2012〕18號)在第1條明確將濫用職權罪和玩忽職守罪的定罪處罰標準和加重處罰標準規(guī)定為完全一致，理由就在于：“濫用職權行為也可以由過失構成，實踐中對違反規(guī)定處理公務行為是濫用職權還是玩忽職守長期存在爭議”(3)苗有水、劉為波：《〈關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)〉的理解與適用》，《人民司法》2014年第7期。。

但刑法理論一般認為，濫用職權行為，是指積極地超越法定職責和權限而任意妄為，行為人在主觀上是故意；玩忽職守行為，則是指消極地不履行法定職責和義務而輕率作為，行為人在主觀上是過失。濫用職權行為和玩忽職守行為具有不同的行為定型和對一般預防(Generalprevention)重要的構成要件呼吁功能(Appellfunktion)，(4)〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪?、〔德〕托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年，第388、309—310頁。反映著行為人不同的主觀惡性，而根據罪刑相當原則和主觀惡性影響定罪量刑原理，刑事立法者不應當對濫用職權和玩忽職守兩類行為配置完全相同的法定刑。在刑事司法實踐中，有的檢察院以涉嫌玩忽職守罪批捕最后卻以食品監(jiān)管瀆職罪提起公訴，有的檢察院以玩忽職守罪提起公訴卻被法院最終判決為食品監(jiān)管瀆職罪，(5)分別參見中國裁判文書網：安徽省界首市人民法院“(2014)界刑初字第00330號”刑事判決書、湖北省當陽市人民法院“(2014)鄂當陽刑初字第00201號”刑事判決書?？梢姞幾h依然存在。

此外，不難看出，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪在刑法理論和刑事司法實踐中基本已淪為類似兜底性罪名的存在，只要食品、藥品監(jiān)管領域出現(xiàn)濫用職權行為或者玩忽職守行為并且造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)，那么定性為食品、藥品監(jiān)管瀆職罪無疑是最穩(wěn)妥的做法。但不容回避的問題是，強行以食品、藥品監(jiān)管瀆職罪來包容濫用職權行為和玩忽職守行為兩類獨立的行為定型，必然會破壞刑法理論及《刑法》本身的體系性和科學性。首先，在食品、藥品監(jiān)管瀆職罪構成要件該當性的判斷層面，由于無須再考慮主觀方面的構成要件要素并加以準確區(qū)分，必然會損害構成要件的定型化機能。其次，即便產生同樣的危害結果，故意犯罪的主觀惡性也大于過失犯罪，忽視主觀惡性對定罪量刑的影響，會損害罪刑相當基本原則。再次，將濫用職權行為和玩忽職守行為同等對待，直接破壞了刑罰個別化原則，損害刑法的公平和正義理念。最后，作為瀆職罪一章唯一一個在罪名中包含“瀆職”一詞的罪名，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪容易與該章的章罪名相互混淆。(6)郭世杰：《食品監(jiān)管瀆職罪的罪名擬定與立法體例》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2012年第3期。

基于此，在未來的刑法修訂工作中，用一個刑法條文分兩款逐一規(guī)定食品、藥品監(jiān)管濫用職權罪和食品、藥品監(jiān)管玩忽職守罪，并區(qū)分故意和過失配置不同力度的法定刑，體現(xiàn)出兩者在犯罪構成和刑罰配置方面的差異，才能保持刑法理論的融洽和《刑法》體系的科學。在這個意義上，同樣規(guī)定于瀆職罪一章，《刑法》第412條規(guī)定的商檢徇私舞弊罪和商檢失職罪，第413條規(guī)定的動植物檢疫徇私舞弊罪和動植物檢疫失職罪，以及第416條規(guī)定的不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪和阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪的立法例，就采取了區(qū)分故意、過失并且配置不同力度刑罰的做法，值得充分肯定。

三、食品、藥品監(jiān)管瀆職罪刑種配備單一

我國《刑法》在刑罰種類方面規(guī)定有5個主刑、3個附加刑和1個針對外國人獨立或附加適用的驅逐出境。值得注意的是，瀆職罪一章從第397條到第419條共計25個條文、37個罪名，包括食品、藥品監(jiān)管瀆職罪在內，配置的刑罰種類只有拘役和有期徒刑兩種主刑，無論是管制、無期徒刑和死刑等主刑，還是罰金、剝奪政治權利和沒收財產等附加刑，抑或是驅逐出境，均未涉及。其中，就食品、藥品監(jiān)管瀆職罪而言，管制刑由于社會形勢的演變原本就很少得到適用，無期徒刑和死刑由于刑罰量過重而無法適用，驅逐出境也因為該罪的行為主體是國家機關工作人員而一般性地排除適用，(7)然而，就食品監(jiān)管瀆職罪的司法實踐情況而言，“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員”的認定并不像想象中的那么簡單，法律授權和國家機關授權或委托的人是否有可能是外國人，進而構成食品監(jiān)管瀆職罪并適用驅逐出境，仍然值得進一步研究。例如，河南省焦作市博愛縣“(2014)博刑初字第181號”刑事判決書認定，負責全縣學校和幼兒園食品安全監(jiān)督檢查工作的教育局安全管理辦公室負責人構成食品監(jiān)管瀆職罪，依據的即是1990年《學校衛(wèi)生工作條例》、2002年《民辦教育促進法》和2004年《民辦教育促進法實施條例》等法律法規(guī)。但是，罰金、剝奪政治權利和沒收財產等附加刑的集體缺位，卻值得商榷。

(一)資格刑的適用暴露刑事法網不嚴弊病

資格刑，是指在特定職業(yè)領域內，針對性地剝奪、停止或限制犯罪人的某種資格或權利，以限制其再犯能力和消除再犯危險，例如剝奪政治權利。盡管食品、藥品監(jiān)管瀆職罪配置的刑罰種類并不包括剝奪政治權利，但在刑法解釋學的語境中，這并非一個絕對不可逾越的障礙。首先，2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》新增了第37條之一，即對利用職業(yè)便利實施的犯罪或實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪，法院在判處刑罰時可以根據犯罪情況和預防再犯罪需要，在3至5年的期間內禁止犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢之日起或假釋之日起從事相關職業(yè)，這在刑法理論中稱為從業(yè)禁止。而從刑法典的篇章體例結構來看，從業(yè)禁止規(guī)定于《刑法》總則第三章第一節(jié)“刑罰的種類”之中，可以視作除剝奪政治權利之外的另一種資格刑；并且規(guī)定于《刑法》總則部分，意味著它可以普遍性地適用于《刑法》分則規(guī)定的與特定職業(yè)相關的罪名，當然包括食品、藥品監(jiān)管瀆職罪。其次，2013年《解釋》第18條及其后的2021年《解釋》第22條前后均規(guī)定，對實施食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪人應當嚴格適用緩刑或免予刑事處罰，對依法適用緩刑的情形應當同時宣告禁止令，禁止犯罪人在緩刑考驗期限內從事食品生產、銷售及相關活動。基于此，法院在宣告適用緩刑時，必須同時宣告禁止令。(8)但在司法實踐中，部分法院在宣告適用緩刑時，并沒有嚴格落實禁止令，例如(2013)豐刑初字第0521號刑事判決書，等等。最后，2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合印發(fā)的《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定(試行)》第1條和第2條規(guī)定，對判處管制和宣告緩刑的犯罪人，法院根據其犯罪原因、性質、手段、悔罪表現(xiàn)和個人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與其所犯罪行的關聯(lián)程度，可以同時宣告禁止令，有針對性地禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，或者接觸特定人。就食品監(jiān)管瀆職罪十多年的刑事司法實踐情況而言，該罪與其他公職人員犯罪一樣，突出地表現(xiàn)為“實際查處少”、“強制措施少”和“不起訴多”、“定罪免刑多”、“緩刑多”、“減刑多”、“假釋多”的“兩少五多”現(xiàn)象。因此，就實務操作而言，法院在對食品、藥品監(jiān)管瀆職罪犯罪人宣告緩刑時，完全存在同時宣告禁止令的現(xiàn)實可能性。

基于此，在刑法規(guī)范層面，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的犯罪人，在被判處緩刑時必須同時宣告禁止令，在其利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務實施該罪時也可以對其附加從業(yè)禁止限制。例如，福建省漳平市人民法院“(2014)漳刑初字第114號”刑事判決書認定鄭某某犯食品監(jiān)管瀆職罪，判處有期徒刑2年，緩刑2年，并禁止其在緩刑考驗期內從事與食品生產、銷售有關的活動，這是為數(shù)不多的對適用緩刑的犯罪人同時宣告從業(yè)禁止的判決書。在這個意義上，我國刑事立法和司法文件與國外關于瀆職犯罪的刑事立法中配置資格刑的做法，具有相同的價值追求。例如，《法國刑法典》第432-17條第2款規(guī)定了禁止擔任公職或者禁止在從事活動中或活動時實行了犯罪的那種職業(yè)性或社會性活動?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第285條第3款對實施該條第1款和第2款行為并造成嚴重后果的情形規(guī)定了并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利，并在第293條第2款對玩忽職守行為造成人員健康嚴重損害或死亡的情形規(guī)定了并處或不并處同樣的資格刑?！俄n國刑法典》則較為廣泛地為瀆職類犯罪配置了資格刑，其中，第122條對公務員無正當理由而拒絕履行或放棄職務的情形規(guī)定了1年以下勞役、徒刑或者3年以下停止資格，第127條對公務員或曾任公務員之人泄露職務秘密的情形規(guī)定了2年以下苦役或徒刑或者5年以下停止資格。實際上，關于從業(yè)禁止，我國其他法律法規(guī)也作出了相關規(guī)定。例如，《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱《公務員法》)第26條規(guī)定，因犯罪受過刑事處罰、被開除中國共產黨黨籍、被開除公職、被依法列為失信聯(lián)合懲戒對象以及具有法律規(guī)定的其他情形的，不得錄用為公務員?！妒称钒踩ā返?38條第2款規(guī)定，因違法而被開除的食品檢驗機構人員，自處分決定作出之日起10年內不得從事食品檢驗工作；因食品安全犯罪而被刑事處罰或因出具虛假檢驗報告導致發(fā)生重大食品安全事故而被開除的食品檢驗機構人員，終身不得從事食品檢驗工作。

但食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的資格刑適用，卻暴露出《刑法》及其司法解釋的規(guī)定與相關法律法規(guī)的規(guī)定鑿枘不投的問題，這直接導致了刑事法網的不嚴密，在食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的犯罪人被判處免于刑事處罰時，無法同時對其宣告資格刑。因為《刑法》第37條規(guī)定，免予刑事處罰是指法院認為犯罪情節(jié)輕微無需判處刑罰，同時可以根據案件的不同情況予以訓誡或責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。這就意味著，在食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的犯罪人被判處免于刑事處罰時，前述對判處管制、宣告緩刑的犯罪人宣告禁止令的相關規(guī)定無法適用，從業(yè)禁止的規(guī)定又受到“刑罰執(zhí)行完畢”或“假釋”的限制同樣無法適用，《公務員法》和《食品安全法》關于從業(yè)禁止的規(guī)定又由于“受過刑事處罰”、“判處刑罰”的限制仍然無法適用。而從刑法的角度解讀，免予刑事處罰實質上意味著行為已經構成犯罪，只是沒有給予實際刑事處罰的必要，但在這種情形下，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的犯罪人可能在被免予刑事處罰的同時并不會受到任何禁止令或從業(yè)禁止方面的限制，從而可以繼續(xù)在食品、藥品監(jiān)管領域工作。

這并不是一個不值一提的問題。我們考察食品監(jiān)管瀆職罪的刑事司法實踐得知，大多數(shù)法院往往認為，雖然食品監(jiān)管瀆職行為造成了很嚴重的后果，但被告人的認罪態(tài)度好且有自首情節(jié)，因而順理成章地對其免予刑事處罰；據不完全統(tǒng)計，被判處免予刑事處罰的食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪人在數(shù)量上甚至超過了涉案總人數(shù)的50%。(9)例如，四川省威遠縣人民法院“(2014)威刑初字第101號”刑事判決書、廣西壯族自治區(qū)防城港市防城區(qū)人民法院“(2014)防刑初字第134號”刑事判決書、河北省辛集市人民法院“(2015)辛刑初字第43號”刑事判決書、河南省西平縣人民法院“(2015)西刑初字第231號”刑事判決書，等等。對食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的犯罪人適用資格刑，是基于該犯罪的實施必須具有特定的資格和身份，從而通過剝奪、停止或者限制犯罪人的相應資格或者實施行為的必要條件來杜絕其再次犯罪的可能性。對被判處免予刑事處罰的食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的犯罪人無法適用資格刑，則直接動搖了禁止令和從業(yè)禁止的制度設計和懲罰理念。

(二)罰金刑的缺位映現(xiàn)刑罰不力癥結

食品、藥品領域往往與經濟活動密切相關，其生產者和銷售者提供的經濟利益刺激往往是誘發(fā)食品、藥品監(jiān)管瀆職行為，尤其是徇私舞弊型食品、藥品監(jiān)管瀆職行為的一個重要因素。因此，在該罪的刑事立法中配置財產刑以剝奪行為人已經獲得或者期待獲得的經濟利益以提升其犯罪成本，就具有當然的合理性和正當性。一般情形下，在犯罪行為使被害人遭受經濟損失時，根據《刑法》第36條第1款的規(guī)定，法院在依法給予犯罪人刑事處罰的同時還應當根據情況判處其賠償經濟損失。但是，一方面，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪中并不一定存在直接、明顯的被害人；另一方面，2020年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第175條將賠償經濟損失的情形限制解釋為因被害人人身權利受到犯罪侵犯或財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質損失，并且不予賠償精神損失。

食品、藥品監(jiān)管瀆職罪中的濫用職權、玩忽職守行為和徇私舞弊情節(jié)，通常都會給國家、集體和利害關系人的合法權益造成有形或無形的經濟損失，但這種損失通常僅僅被用來解釋“一般或特別嚴重后果”、“其他一般或特別嚴重情節(jié)”等犯罪構成要件要素，對經濟損失的追償和賠償則在很大程度上被有意或者無意地忽略了。而國外關于瀆職犯罪的刑事立法，在刑種配置方面，除監(jiān)禁刑外，大多還配置有罰金刑，并可根據案件的不同情況單處或并處適用。例如，《德國刑法典》第355條對出售或泄露有關賦稅機密的公務員規(guī)定了2年以下自由刑或罰金；《法國刑法典》第432-3條對行使公安司法權力或者負責公共事業(yè)服務任務等人在得到正式終止職務通知后仍繼續(xù)行使的情形規(guī)定了2年監(jiān)禁并科罰金；《意大利刑法典》第328條第2款對公務員或受委托從事公共職務的人員不及時履行職務且不說明拖延理由的情形規(guī)定了1年以下有期徒刑或者1032歐元以下罰金。

我們認為，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪在刑罰種類的配置方面應當考慮刑罰的懲治和預防目的，盡管沒收財產刑由于過分嚴厲而無法適用，但增設罰金刑卻是必要和合理的舉措。首先，能夠對貪財圖利型食品、藥品監(jiān)管瀆職行為主體形成有力威懾，警誡其不得實施此類犯罪行為；并且在犯罪實施后，也能夠有效地對其進行經濟利益上的剝奪，發(fā)揮罰金刑作為一種“易感觸力量”(Motivi sensibili)的懲治作用。(10)〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第9頁。其次，食品、藥品監(jiān)管瀆職行為主體的實際賠償數(shù)額和賠償能力，還能夠作為是否認罪和悔罪的一個考量因素。最后，罰金刑具有可分割性和易糾正性等優(yōu)點，可以根據實際情況作出一次性繳納、分期繳納、強制繳納和隨時追繳的決定，執(zhí)行時間和方式都比較靈活，能夠有效地應對貪財圖利型食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的犯罪人在案發(fā)時轉移財產和隱匿財產的行為。

四、刑罰幅度揭示重典治亂思維

中國古代有“刑新國用輕典，刑平國用平典，刑亂國用重典”的社會治理規(guī)則，重典治亂思維成為法制傳統(tǒng)得到傳承。自1997年全面修訂《刑法》以來至2020年《刑法修正案(十一)》通過，我國立法機關已經頒布了11部刑法修正案和1部《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的單行刑法。整體來看，創(chuàng)設新罪名、擴大犯罪圈、增強刑罰力度是一以貫之的鮮明主線，這一點，高銘暄教授在《中華人民共和國刑法修正案(七)》出臺前就已指出：“傳統(tǒng)的重刑思想對于刑法修正工作還有一定的影響”(11)柴春元、呂瑞云：《完善刑事法制，打造和諧司法》，《檢察日報》2007年1月18日第3版。。食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的創(chuàng)設和修正，是在食品、藥品安全事件頻發(fā)與民眾呼喚重刑治理的社會背景下完成的，其刑罰幅度的設計也鮮明地體現(xiàn)出重典治亂的濃厚色彩。

首先，濫用職權罪和玩忽職守罪的刑罰幅度一致，基本法定刑均為3年以下有期徒刑或拘役，情節(jié)特別嚴重時為3年以上7年以下有期徒刑；徇私舞弊的犯罪情形屬于法定加重情節(jié)，其刑罰幅度分別為5年以下有期徒刑或拘役、5年以上10年以下有期徒刑。而食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的基本法定刑為5年以下有期徒刑或拘役，造成特別嚴重后果或有其他特別嚴重情節(jié)時為5年以上10年以下有期徒刑；徇私舞弊的犯罪情形屬于法定從重情節(jié)，要從重處罰。不難看出，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪在基本量刑幅度和第二檔次量刑幅度上的刑罰力度，均重于濫用職權罪和玩忽職守罪。而根據罪狀表述和法條競合原理，食品、藥品監(jiān)管瀆職犯罪行為完全可以運用《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權罪和玩忽職守罪予以規(guī)制，那么，創(chuàng)設新罪名并配置刑罰嚴厲程度明顯高于濫用職權罪和玩忽職守罪的法定刑幅度和檔次，目的恐怕就在于加大對負有食品、藥品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員的刑事處罰力度，形成強力威懾，以應付高發(fā)、頻發(fā)的食品、藥品安全事故。

其次，在瀆職罪章規(guī)定的37個罪名中，只有徇私枉法罪，私放在押人員罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪和放縱走私罪等6個罪名在刑罰幅度的嚴厲程度上高于食品、藥品監(jiān)管瀆職罪。民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪，商檢徇私舞弊罪和動植物檢疫徇私舞弊罪等5個罪名的刑罰幅度與食品監(jiān)管瀆職罪相同，但《刑法》第408條之一第2款規(guī)定有徇私舞弊犯食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的要從重處罰，因此，這5個罪名刑罰幅度的嚴厲程度要低于食品監(jiān)管瀆職罪。其他諸如濫用職權罪、玩忽職守罪、故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、枉法仲裁罪等25個罪名的刑罰幅度的嚴厲程度均低于食品、藥品監(jiān)管瀆職罪。因此，基于食品、藥品安全亂象而增設的食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，在瀆職罪一章中屬于無可爭議的重罪，位列“刑罰幅度最嚴厲排行榜”第7名。

最后，《刑法修正案(八)》第49條和《刑法修正案(十一)》第45條不僅增設和修正食品、藥品監(jiān)管瀆職罪并配置非常嚴厲的刑罰幅度，還秉持體系性思維，同時將生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪修改為生產、銷售不符合安全標準的食品罪，并刪除單處罰金、采取無限額罰金制、擴大監(jiān)禁刑適用；刪減生產、銷售有毒、有害食品罪的構成要件要素，并廢止拘役和單處罰金、取消罰金數(shù)額限制、提高起刑點、擴大監(jiān)禁刑適用和增加死刑適用情形；刪除生產、銷售假藥罪的構成要件要素，并廢止單處罰金、采取無限額罰金制；廢止生產、銷售劣藥罪的單處罰金規(guī)定，同時采取無限額罰金制；創(chuàng)設妨害藥品管理罪，將此前以假藥論的情形和違反藥品生產質量管理規(guī)范的行為等納入犯罪圈，均顯著增強了刑罰力度。

國家的政治性宣示和政策性表態(tài)落實到刑事立法中，往往表現(xiàn)為國家開始動用重刑來規(guī)制社會亂象，最簡單、最直接的應對方法包括擴大犯罪圈、創(chuàng)制新罪，降低原有罪名的入罪門檻，擴大構成要件的涵蓋范圍或者減少構成要件要素，調高原有罪名的法定刑檔次和增加法定或酌定從重處罰情節(jié)等。如前所述，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪在刑罰力度和刑罰幅度方面，均屬于瀆職罪一章的重罪；在該罪主觀方面又抹煞了故意和過失的主觀惡意程度區(qū)分，以降低證明難度和提升定罪概率，是食品、藥品亂象背景下重典治亂的鮮明體現(xiàn)。但刑事立法一味地猛藥去疴、追求重刑，并非萬全之策，食品、藥品監(jiān)管瀆職罪在未來的修訂過程中，應當注意在增加罰金刑、普遍推行禁止令等財產刑、資格刑方面著力完善，調整刑罰力度以與瀆職罪章其他罪名相互協(xié)調，同時增強刑罰的必定性、控制犯罪黑數(shù)以加大威懾力度。

食品、藥品監(jiān)管瀆職罪在獨立成罪、刑罰配置、刑罰種類和刑罰幅度等方面的刑事立法變動，與黨的十八大以來，黨和國家對食品、藥品安全領域的刑法治理提出的明確要求相契合，切實提高了對人民群眾的生命財產安全，尤其是對食品、藥品等涉及公共、民生領域的基本安全、重大安全的保護水平。我們不難發(fā)現(xiàn)，在食品、藥品監(jiān)管領域，中國刑法已經明確放棄其后位保障法和輔助位置的定位，擎起重典治亂的旗幟，義無反顧地沖鋒在與食品、藥品安全犯罪行為做斗爭的第一線。(12)例如，就食品監(jiān)管瀆職罪而言，最初的1982年《中華人民共和國食品衛(wèi)生法(試行)》以附屬刑法形式規(guī)定了食品安全犯罪，1993年出現(xiàn)《關于懲治生產、銷售偽劣商品的犯罪的決定》的單行刑法，1997年《刑法》規(guī)定“生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪”和“生產、銷售有毒、有害食品罪”，2011年《刑法修正案(八)》增設“食品監(jiān)管瀆職罪”，2020年《刑法修正案(十一)》確立“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”。