CISG在中國的適用規(guī)則 探微：本質、現(xiàn)實與未來

李 晨

* 李晨，中央財經大學法學院國際法學專業(yè)2021級碩士研究生（100081）。

一、問題的提出與研究理路

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下簡稱CISG）是迄今為止最成功的國際統(tǒng)一商事公約之一，自1980年通過以來，經過40余年的發(fā)展，CISG的締約國數量已達95個，我國于1986年12月核準CISG，1988年1月1日，CISG正式對我國生效。[1]See Pace Law School Institute of International Commercial Law, CISG: Table of Contracting States, Pace University (last access on Nov. 28, 2021), https://iicl.law.pace.edu/cisg/page/cisg-table-contracting-states.CISG的宗旨與目的在于協(xié)調不同法系國家間法律制度的差異，為國際貨物買賣提供統(tǒng)一的法律規(guī)范，從而提高規(guī)則的確定性并最終促進世界貿易的有序發(fā)展。CISG在各締約國實際的適用狀況直接影響到公約的目的能否實現(xiàn)，作為世界貿易大國和首批CISG締約和生效國，我國關于CISG的解釋和適用規(guī)則受到世界的廣泛關注，并對促進全球范圍內CISG統(tǒng)一的解釋與適用工作具有重要作用。有鑒于此，研究CISG在中國的適用規(guī)則歷來是我國學界和實務界關注的重要問題。

依當事人是否選擇了爭議標的之準據法，CISG在我國的適用規(guī)則可分為兩類：在當事人沒有選擇準據法的情形下公約應自動適用已無爭議；在當事人已選擇了準據法的情形下，CISG是否被排除、其與準據法的適用關系如何仍有不同的聲音，對其作類型化的分析并檢視我國司法實踐中存在的問題仍有必要。CISG作為民商事領域的國際條約，其在一國裁判機構的適用涉及“國際法與國內法關系”這一基礎理論范疇，在我國，體現(xiàn)民商事領域國際法與國內法關系范疇的法律條款是《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第142條第2款，其被稱為“國際條約地位條款”[2]王玫黎：《民法典時代國際條約地位的立法模式》，載《現(xiàn)代法學》2021年第1期，第200頁。。此條款構成了理解、評析與完善CISG在我國適用規(guī)則的柱石性規(guī)范。然而，在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）施行后，蘊含在《民法通則》中的國際條約地位條款被廢止，其他規(guī)范性法律文件中亦無體現(xiàn)該條款的內容，[3]根據《民法典》第1260條之規(guī)定，《民法通則》于2021年1月1日正式廢止。此外，2012年的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第4條雖援引了《民法通則》第142條第2款，但最高人民法院根據《民法典》的內容變化，于2020年12月23日對該司法解釋進行修改，刪除了第4條的內容。至此，我國法律與司法解釋中再無關于《民法通則》第142條第2款的內容。由此形成了民商事國際條約在國內適用問題上的立法真空。在《民法典》時代，這一立法現(xiàn)狀帶來的直接問題是：在欠缺國際條約在國內適用之法律依據的背景下，CISG還能否在我國適用、是否仍具有優(yōu)先于國內法的效力層級？如果國際條約地位條款的刪除并不影響CISG的優(yōu)先適用，那它給司法實踐帶來的真正問題又是什么？更重要的是，在未來，我們該如何優(yōu)化國際條約地位條款的設置以增強我國關于條約解釋與適用的能力？

據此，本文將首先從國際法基礎理論出發(fā)，分析CISG在我國適用的法理與本質，并借此接續(xù)分析、梳理《民法典》施行前我國適用CISG的具體規(guī)則及存在的問題。復次，面對“國際條約地位條款”被刪除進而導致民商事國際條約缺失國內適用的立法依據之現(xiàn)狀，本文將剖析這一立法舉措給CISG適用的司法實踐帶來的真正問題并從《民法典》為何刪除“國際條約地位條款”等立法角度和我國法院繼續(xù)秉持“約定必須信守、堅定適用條約”等司法角度闡明CISG仍會像《民法典》生效之前一樣直接優(yōu)先適用。最后，本文將從內容與形式兩方面提出重構新的國際條約地位條款的建議，從而解決法官找法與裁判說理的困難，為今后CISG在我國的適用提供更科學、更國際化的法律依據。

二、CISG適用規(guī)則的本質論：國際條約與國內法的關系

對CISG在我國適用規(guī)則的理解、評述與完善建議是建構在國際法基礎理論之上的。CISG屬于民商事國際條約，是國際法的重要淵源之一，我國法院與仲裁機構援引CISG處理當事人爭議的司法活動屬于“國際條約在國內的執(zhí)行與適用”這一國際法基本問題范疇。在探討CISG的具體適用規(guī)則之前，應先廓清以下三個先決問題：第一，我們?yōu)槭裁匆m用CISG（國際條約）？除了CISG本身的優(yōu)點外，還有哪種力量在發(fā)揮作用？第二，如果適用CISG是必要的，約束國家的國際條約為何直接能對該國的私主體創(chuàng)設權利義務？國際條約在國內得到適用的法理基礎是什么？第三，我國適用民商事國際條約的法律依據是什么？

（一）為何適用國際條約：從條約必須信守談起

國際條約是國家間以國際法為準所締結的具有拘束力的書面協(xié)定，與合同類似，締結條約的目的正如訂立合同一樣，最終是為了各締約國與參加國遵守、履行。條約具有拘束力的基礎是“約定必須遵守”（pacta sunt sevanda）這一習慣法原則，[4]See Malcolm N·Shaw, International Law, 8th ed., Cambridge University Press, 2017, p.301.該原則已經成為國際條約法的一項最重要的基本原則。依據該原則，締約國必須遵守條約義務、善意履行條約，不得援引其國內法而拒絕履行條約。[5]參見[英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第一卷第二分冊），王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第652頁。在履行條約義務時，不得不考慮到條約性質繁雜、種類豐富這一事實。涉及國與國之間政治、邊界、外交、軍事、文化的有之；涉及國家與個人間人權、刑事與商業(yè)行為管制的有之；隨著經濟全球化與各國商事交往的發(fā)展而出現(xiàn)的直接為私主體創(chuàng)設權利義務的亦有之。不同性質與種類的條約對履行條約方式的要求不盡相同。一般來說，為國家與國家間創(chuàng)設行為規(guī)范的條約只需締約國自身遵守即可，例如一國根據邊界條約所負的不侵犯他國領土之不作為義務。但在履行直接為私主體創(chuàng)設權利義務的條約時，則需要在國內適用條約的規(guī)定從而使條約實際發(fā)揮作用，[6]參見車丕照：《論條約在我國的適用》，載《法學雜志》2005年第3期，第98頁。這就需要一國法院去援引條約裁判案件。CISG是典型的直接為私主體創(chuàng)設權利義務的條約，其履行方式就是將CISG的內容在我國裁判機構予以執(zhí)行和適用。綜上，我國適用CISG的原因除其本身的優(yōu)越性之外，從國際法基本理論角度來看，是我國善意履行條約義務、踐行條約必須信守原則的客觀要求。

（二）條約在國內適用的前提與方式：國內法對國際條約的接受

履行CISG的方式是在我國法院適用、實際執(zhí)行其條約的內容，這就意味著法院需要援引條約去裁判案件，保證當事人的權利義務關系符合條約的規(guī)定。但是，在國際法上，國家與個人是不同的主體，以《奧本海國際法》為代表的西方傳統(tǒng)國際法理論認為條約的拘束力只與條約的締約國有關，而與締約國國民無關。[7]參見[英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第一卷第二分冊），王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第654頁。我國主流觀點亦認為國際法主要是國家之間的法律，一般不直接約束一國內的個人。[8]參見萬鄂湘：《國際法與國內法關系研究》，北京大學出版社2011年版，第61頁。因此，一項對國家有拘束力的條約何以能在國內適用進而對該國的公民產生效力就需要法理上的說明。闡釋這一法理的經典論述是李浩培先生在其《條約法概論》一書中廣為人引的名句：“一個在國際上已經生效的條約，其規(guī)定在各國國內得到執(zhí)行，以得到各國國內法接受為前提條件?！盵9]李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第314頁。因此，一項條約如果沒有得到國內法的接受，其便不屬于一國國內法律體系的組成部分，法院不得援引。國內法接受國際條約的方式有兩種：一是直接適用，將國際條約直接納入（adoption）國內法；二是間接適用，將國際條約的內容轉化（transformation）為國內法。前者適用的是條約本身，其形式與內容均無變化；后者實際上適用的是國內法，只不過該國內法體現(xiàn)著條約的內容。國際條約在一國適用的方式是各國按照其憲法、法律等國內法自主決定的事項，各國的條約適用實踐并不全然相同，國際法上沒有統(tǒng)一的規(guī)定。[10]參見萬鄂湘：《國際法與國內法關系研究》，北京大學出版社2011年版，第61頁。綜上，條約在國內適用的前提是各國國內法對條約的接受，依照條約接受方式的不同，條約在國內適用的基本方式有直接納入適用和間接轉化適用兩種。

（三）我國適用民商事國際條約的國內法依據：《民法通則》142條第2款

在考察了條約適用的一般原理后，應將目光聚焦于我國的理論與實踐。前文已經提及，各國適用條約的實踐是不盡相同的。因CISG屬于民商事領域的國際條約，故筆者在此并不打算探討所有種類條約的適用方式，而僅就民商事領域國際條約在我國的適用作出分析。國際條約在國內的具體適用方式包含以下兩個方面的問題：第一，條約有無被國內法接受而成為該國法律體系的一部分；第二，如果條約已被國內法接受而成為該國法律體系的一部分，其在一國法律體系中處于什么樣的地位與層級，條約與國內其他法律何者優(yōu)先適用。前者指涉的是條約是否是一國法律淵源的問題，即法官能否直接援引條約裁判案件；后者指涉的是條約的法律位階問題，即在條約已經可以援引的前提下條約與國內法的適用順序。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）及憲法性法律中沒有就國際條約在國內的適用作出集中統(tǒng)一規(guī)定，關于國際條約與國內法的關系是散見于各部門法的。據考察，最早對條約在國內的適用作出明確規(guī)定的法律是1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，這一重要規(guī)定對今后我國的立法實踐產生了深遠的影響。[11]參見朱曉青、黃列主編：《國際條約與國內法的關系：中德國際條約與國內法關系研討會論文集》，世界知識出版社2000年版，第8頁。該法189條規(guī)定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外?！痹谠摲ㄖ螅独^承法》《民法通則》《海關法》《行政訴訟法》《著作權法》《專利法》《商標法》《民用航空法》的規(guī)定都有類似的規(guī)定。但是，該法規(guī)定的是民事訴訟領域內條約和我國民事訴訟法之間的適用關系，無法解決民商事條約和我國民商事法律間的適用關系問題，規(guī)范這一問題的是《民法通則》第142條第2款即“民商事國際條約地位條款”。[12]《民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”按照學理上的主流理解，該條完整地闡明了民商事國際條約在我國國內的適用方式：首先，“適用國際條約”的措辭明確蘊含了國際條約的可適用性這一前提，表明國際條約在我國的“法源地位”，法院可以直接援引條約本身裁判案件；其次，“條約和我國民事法律有不同規(guī)定的適用條約”則解決了條約的法律位階問題，表明條約具有優(yōu)先于國內法的效力層級。一言以蔽之，通過民商事領域的“國際條約地位條款”，諸如CISG等民商事國際條約可以在我國法院和仲裁機構直接優(yōu)先適用。

三、CISG適用規(guī)則的現(xiàn)實論之一：以準據法為界分標準

本部分通過類型化的思維考察、梳理我國在CISG適用規(guī)則上的理論與實踐，并以國際法基礎理論來檢視我國目前在CISG適用規(guī)則上的得失、成就與闕如。依當事人是否選擇了爭議的準據法，CISG的適用情形可劃分為兩大類，即在當事人沒有選擇案件的準據法時CISG如何適用與當事人已經選擇了某國實體法作為準據法時CISG和該準據法的關系是怎樣的。需要指出的，CISG當然可以由當事人協(xié)商一致選擇適用或明確排除，但因其適用規(guī)則是清晰明了、沒有爭議的，因此不屬于本文的探討對象。

（一）準據法缺失：自動適用

當營業(yè)地位于不同CISG締約國的當事人沒有選擇合同應適用之準據法時，我國采取公約自動適用的立場，[13]有關判例請參考：最高人民法院民事判決書，（2020）最高法民申5041號；最高人民法院民事裁定書，（2012）民申字第1402號；最高人民法院民事判決書，（2004）民四提字第4號。這已成為我國理論界和司法界的通說，同樣符合國際學術界的共同認識和實踐通行做法。以中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決為例，實踐中仲裁庭的典型措辭為：“申請人營業(yè)地位于美國，被申請人營業(yè)地位于中國，雙方當事人沒有在合同或案件審理過程中排除適用CISG，因此，根據CISG第1條第1款（a）項，CISG適用案涉合同?！盵14]王承杰：《<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>在貿仲仲裁中的適用》》，載《人民司法》2021年第31期，第6頁。法院的法律適用說理同仲裁庭保持一致，例如上海一中院認為：“中國和澳大利亞均為CISG締約國，鑒于本案雙方當事人未明確排除公約的適用，故應適用公約處理本案爭議。”[15]上海市第一中級人民法院民事判決書，（2018）滬01民終11306號。CISG的自動適用規(guī)則包含“自動性”和“可適用性”兩個方面，前者的依據為國際法，后者的依據為國內法，下詳述之。

1. CISG適用的自動性

協(xié)調、消除不同法域法律體系間法律沖突的手段有統(tǒng)一實體法和經國際私法規(guī)則指引準據法兩種。在處理涉外民商事糾紛時，裁判者援引國際私法規(guī)則確定準據法是慣常思維，而直接適用統(tǒng)一實體法的意識與傾向性則較弱。所謂CISG適用的自動性就是指在確定案件應適用的法律時無需憑借法院地國際私法規(guī)則而應徑直適用公約。CISG適用的自動性之國際法依據體現(xiàn)在其序言與第1條中：序言列明了公約“提供統(tǒng)一規(guī)則、消除法律沖突、減少貿易障礙”的宗旨；第1條第1款a項則以“公約適用于營業(yè)地位于不同締約國”的措辭實際保障公約宗旨的實現(xiàn)。根據2016年版《聯(lián)合國國際貿易法委員會關于〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉判例法摘要匯編》（以下簡稱《法規(guī)判例法摘要匯編》）對該條的解讀，公約優(yōu)先于法院地的國際私法規(guī)則而適用（Recourse to the Convention prevails over recourse to the forum’s private international law rules）。[16]See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2016 Edition) , p.4, para.2.保證公約優(yōu)先于法院地國際私法規(guī)則的適用是確保公約得到實際執(zhí)行的關鍵，相較于國際私法路徑，適用國際統(tǒng)一實體法能更有力地消除法律沖突、降低法律適用成本，對當事人更加公平，統(tǒng)一實體規(guī)范最終將成為國際民商秩序的主要方面。[17]參見何其生主編：《珞珈國際法：學人與學問》，武漢大學出版社2011年版，第405頁。如果裁判者仍無法擺脫“分兩步走”的國際私法規(guī)則思維，其適用的仍是某國的實體法，不僅徒增法律適用、準據法查明成本，也背離了公約之宗旨與精神，給國際統(tǒng)一實體法愿景的實現(xiàn)設置國內障礙。

2. CISG本身的可適用性

CISG自動適用的前提是CISG可以為裁判者所援引據以判斷當事人之權利義務。前文已經對以國家作為約束對象的國際條約何以直接對該國國民創(chuàng)設權利義務作了法理上的說明。在我國，CISG可以在國內適用的國內法依據是《民法通則》第142條第2款，蓋因此國際條約地位條款規(guī)定了民商事領域國際條約的“法源地位”，證成我國以直接納入的方式將國際條約接受為我國法律體系的一部分，進而屬于民商事領域國際條約范疇的CISG可以直接成為裁判案件的依據。除“狹義法律”層面的依據外，其他規(guī)范性文件中亦含有CISG可適用于裁判的內容。最高人民法院于1987年轉發(fā)了原對外經濟貿易部《關于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題》，其中第1條規(guī)定：“根據公約第1條（1）款的規(guī)定……發(fā)生糾紛或訴訟亦得依據公約處理。”[18]《最高人民法院轉發(fā)對外經濟貿易部〈關于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題〉的通知》第一條規(guī)定：我國政府既已加入了公約，也就承擔了執(zhí)行公約的義務，因此，根據公約第一條（1）款的規(guī)定，自1988年1月1日起我各公司與上述國家（匈牙利除外）的公司達成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規(guī)定事項將自動適用公約的有關規(guī)定，發(fā)生糾紛或訴訟亦得依據公約處理。此規(guī)定的緣由正是我國在加入公約后負有執(zhí)行公約的義務，而執(zhí)行公約的方式就是法院在裁判案件時適用公約，因此公約本身具有可適用性。

（二）準據法既定：默示排除效力的類型化分析

在涉外民商事案件中，如果當事人業(yè)已選擇了爭議應適用的準據法，如何處理CISG與該準據法的適用關系是國內外學術界探討最多、各國判例立場各異的復雜問題。具言之，當事人選擇了準據法時，CISG是否被排除而不予適用？如果沒有被排除，其和準據法的適用順序又如何確定？此問題在學理和實踐中被稱為“CISG的默示排除”[19]左海聰、林思思：《論聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的默示排除——以法律選擇條款為視角》，載《江西社會科學》2017年第10期，第192頁。，即當事人沒有明確表明不適用CISG，但又協(xié)商一致選擇了案件的準據法。

出于對當事人意思自治的尊重，CISG第6條規(guī)定：“當事人可以協(xié)商一致進而排除公約的適用?！钡摋l沒有對排除的方式作出規(guī)定，由此帶來了公約是否可以通過選擇準據法而被默示排除的問題。如果公約只可以通過當事人明示的方式排除則默示排除的方式將完全不能起到排除公約適用的法律效果。[20]明示的排除方式指從正面角度明確表明不適用公約；默示的排除方式指不正面直接表明排除公約而是通過諸如選擇準據法的行為間接排除公約的適用。通過考察CISG《法規(guī)判例法摘要匯編》和CISG咨詢委員會《關于根據公約第6條排除公約的第16號咨詢意見》（以下簡稱《第16號咨詢意見》），國際主流觀點承認CISG可以通過默示的方式予以排除，但這種默示的排除意圖必須是明確和真實的（clear and real）[21]See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2016 Edition) , p.34, para.11.以防法院或仲裁庭過分輕易排除公約的適用?！兜?6號咨詢意見》具體列舉了什么是明確和真實的排除意圖，其中包括選擇非締約國法律或締約國具體部門法。[22]See CISG Advisory Council Opinion No.16: Exclusion of the CISG under Article 6, 4(a).我國主流觀點亦認為CISG可以被默示排除，但從支持公約的角度出發(fā)，默示排除規(guī)則應謹慎使用。[23]參見沈紅雨：《中國法院適用國際條約的實踐——以跨境民商事爭議為視角》，載微信公眾號“大海法”，2021年11月22日。在明確了公約是可以被默示排除的背景下，仍需就準據法選擇的不同情形探討默示排除的具體規(guī)則，下詳述之。

1. 籠統(tǒng)選擇中國法

在選擇CISG締約國之國內法的情形下能否排除公約的適用在國際法律實踐中存有爭論，少數觀點認為籠統(tǒng)選擇締約國法律構成對公約的默示排除，此時應適用當事人選擇的法律而不適用公約。但主流意見則持反對的觀點，認為選擇締約國國內法并不能當然排除公約的適用。CISG咨詢委員會《第16號咨詢意見》第4條b項規(guī)定當事人排除公約適用的意圖不能僅從選擇締約國法律的事實而推斷出。我國理論界、實務界與國際社會主流觀點一致，均持籠統(tǒng)選擇中國法作為準據法而沒有明示的排除公約適用的意思時，公約應作為處理爭議之依據的立場，中國法僅在公約沒有規(guī)定之處發(fā)揮補充作用。此處列舉幾例理論界、實務界有代表性的觀點和司法實踐中的典型判例，韓世遠教授認為：“公約已成為我國法律體系的一部分，抽象選擇中國法律不能排除公約，公約應優(yōu)先于中國法適用。”[24]韓世遠：《CISG在中國商事仲裁中的適用》，載《中國法學》2016年第5期，第230頁。王承杰秘書長在總結貿仲的仲裁實踐中說：“當事人僅約定適用中國法，爭議仍應優(yōu)先適用CISG，對于諸如合同效力等CISG未規(guī)定的事宜則適用中國法?！盵25]王承杰：《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉在貿仲仲裁中的適用》，載《人民司法》2021年第31期，第7-8頁。司法實踐中的典型判例為天津高院審理的凱蒙國際與龐蘭國國際貨物買賣合同糾紛案，在一審中雙方當事人協(xié)商一致選擇中國法作為準據法，一審法院也以《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）作為裁判的依據；二審天津高院則認為凱蒙國際和國中化工約為營業(yè)地位于CISG締約國的法人，且案涉合同沒有排除公約的適用，故本案優(yōu)先適用CISG。[26]參見天津市高級人民法院民事判決書，（2013）津高民四終字第91號。本案中即使當事人籠統(tǒng)選擇了中國法，但因其并沒有明確排除CISG的適用，二審法院仍以CISG作為案件的準據法，僅在CISG沒有處理的事宜外適用中國法中的《中華人民共和國公司法》。

抽象、籠統(tǒng)選擇中國法而CISG仍應優(yōu)先適用的國內法依據仍是《民法通則》142條第2款。依據此條，國際民商事領域條約已被我國國內法接受，成為中國法律體系的組成部分，可在法院直接優(yōu)先適用。因此，選擇中國法時中國法內就包含了CISG，而且CISG的效力層級高于國內法，應全盤優(yōu)先適用。有必要指出的是，當事人選擇了中國法而仍適用CISG的法律適用規(guī)則是否會使當事人的法律選擇失去意義？是否有悖于尊重當事人意思自治的原則？筆者認為，選擇中國法仍適用CISG并沒有違背當事人的意思自治，當事人的法律選擇仍具有重要意義，原因如下：首先，應當承認該法律適用規(guī)則的宗旨就是為了在更大程度和更廣范圍內來適用國際統(tǒng)一實體法規(guī)則，由此對當事人施加了一種類似“舉證責任倒置”的證明義務，即當事人必須證明雙方明確存在協(xié)商一致排除公約的意圖，這樣的做法可能會對事實上只想適用中國法而不想適用公約（不管是沒有意識到公約存在或意識到公約存在仍不想適用但沒有在合同或庭審中明示排除）的當事人產生其意想不到與意料之外的法律適用后果；其次，根據CISG《法規(guī)判例法摘要匯編》，當事人不得以沒有意識到公約的可適用性為由而反駁公約的適用。[27]See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2016 Edition) , p.34, para.14.一方面公約規(guī)定了自身的適用條件和范圍，符合公約適用情形的案件應適用公約之規(guī)定；另一方面，我國國內法業(yè)已通過《民法通則》第142條第2款建構起了民商事領域國際條約在我國的適用規(guī)則，當事人選擇中國法而發(fā)生了適用公約的結果是符合公約和我國國內法的規(guī)定的，具有充分的國際法和國內法依據。最后，當事人選擇的準據法并非毫無作用。一方面，當事人選擇的準據法可以在公約沒有涵蓋之處，例如合同效力、對所有權的確定等方面的問題發(fā)揮重要的補充作用；[28]See Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, 4th ed., Oxford University Press, 2016, p.101.另一方面，一個案件中可能會存在多個法律關系，除國際貨物貿易買賣關系外，還會存在公司法間的關系、代理關系等等，當事人約定的準據法對其他法律關系仍應適用。[29]關于此論述可以參考最高人民法院民四提字第4號民事判決書。該案中，最高院認為本案雙方當事人在協(xié)議中設定的法律關系，不僅僅包括貨物銷售或者買賣法律關系。雙方當事人在訂立的協(xié)議中約定了家具展示與銷售兩個方面的內容。有關家具展示與存放的約定，是建立家具銷售或者買賣法律關系的前置環(huán)節(jié)。只有在訂貨環(huán)節(jié)及之后發(fā)生的爭議，才涉及是否達成銷售或者買賣法律關系的問題。在雙方當事人就熊貓公司發(fā)運的三批家具究竟是展品和存放品還是購買品發(fā)生爭議的情況下，不應簡單地適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》來處理，而應適用中國有關法律認定雙方當事人之間是否就該三批家具成立了銷售或者買賣法律關系。綜上，對CISG仍應適用于當事人已經選擇了中國法的案件中的質疑本質上是未能理解國際商事條約和我國國內法的關系，仍將二者對立看待，視CISG為異于我國法的另類。

2. 籠統(tǒng)選擇中國以外的締約國法律

國際貨物買賣合同中當事人除約定適用中國法外，還可能約定適用中國以外的其他締約國法律。筆者結合最高院的一起指導案例來評述其適用規(guī)則。關于該案法律適用方面的基本案情為：新加坡買方與德國賣方在銷售合同中約定合同的準據法為美國紐約州法律，[30]參見最高人民法院指導案例107號，（2013）民四終字第35號。新加坡、德國與美國均為CISG締約國。在江蘇高院一審期間，雙方一致同意將CISG作為確定其權利義務的依據。據此，江蘇高院只適用CISG來作出裁判。德國公司上訴至最高院，理由之一便是雖然當事人不反對將CISG適用于本案，但認為江蘇高院只適用CISG而忽視美國法的做法是錯誤的。最高法終審認定：江蘇高院只適用CISG正確，對于CISG沒有規(guī)定的可以適用美國法補充。筆者認為，最高院的裁判結果無疑是正確的，但其在法律適用的說理方面可以做的更好。該案一個容易被人忽視的問題是最高法何以認定CISG具有全盤優(yōu)先于美國國內法的地位？在當事人選擇CISG和美國法均可適用于本案的情形下，為何CISG優(yōu)先適用而美國法只發(fā)揮補充作用？最高法應該回應當事人的上訴理由，詳細闡明認定CISG優(yōu)先于美國法的依據，否則易讓人認為中國法院有以本國法關于國際條約和國內法關系的立場代替美國國內法作出條約和國內法效力層級判斷的嫌疑。條約對締約國生效后，締約國如何使條約在其國內得到履行，完全是該國根據其憲法和法律來決定的國內范疇問題。締約國國內法怎樣規(guī)定條約和國內法的關系，包括條約是否為其國內法的一部分以及二者之間的效力層級都是國家主權范圍內的事項，國際法沒有也不可能作出統(tǒng)一規(guī)定。[31]參見白桂梅：《國際法》，北京大學出版社2006年版，第69、77頁。

綜上，在籠統(tǒng)選擇中國以外的其他締約國法律時，同樣不能當然排除CISG的適用。但案件最終是否適用CISG以及CISG的適用順位應當通過查明外國法的途徑來判斷，這是尊重外國主權、維護當事人合理法律適用期待利益的客觀要求。以約定適用美國法為例，因為美國憲法中規(guī)定了國際條約是其最高法律并高于各州憲法和法律[32]美國憲法第6條規(guī)定：“本憲法以及執(zhí)行本憲法時所制定的合眾國法律，以及以合眾國的權力所締結或將締結的條約，均為全國最高法律，即使其條文與任何州的憲法或者法律有抵觸，各州法官均應遵守?！?，故在當事人約定適用美國法但沒有明確排除CISG的情形下，案件仍應當全盤優(yōu)先適用CISG，美國法則在公約沒有規(guī)定之處發(fā)揮補充作用。

3. 選擇非締約國法和締約國具體部門法

根據《第16號咨詢意見》和《法規(guī)判例法摘要匯編》，選擇非締約國法律和締約國具體部門法通?？梢员砻鳟斒氯伺懦s適用的意思是真實和明確的，進而能夠起到排除公約適用的效果。[33]See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2016 Edition) , p.34, para.10-11; CISG Advisory Council Opinion No.16: Exclusion of the CISG under Article 6, 4(b).國內則既有支持上述兩種情況可以排除公約適用的觀點，也存有反對的聲音。在選擇非締約國法律的情況下，支持排除者認為因非締約國法律中不包含CISG，故CISG無法通過選擇國內法的途徑適用；[34]參見左海聰、林思思：《論聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的默示排除——以法律選擇條款為視角》，載《江西社會科學》2017年第10期，第196頁。反對者則認為“僅憑當事人適用非締約國法律這一事實很難得出合意排除公約的結論?！盵35]沈紅雨：《中國法院適用國際條約的實踐——以跨境民商事爭議為視角》，載微信公眾號“大海法”，2021年11月22日。在選擇締約國具體部門法的情形下，仍以選擇中國具體部門法為例，支持排除者認為此時“中國法律”的意思是明確的，中國法與CISG可區(qū)分、相獨立故而不應將公約包含在內，[36]參見韓世遠：《CISG在中國商事仲裁中的適用》，載《中國法學》2016年第5期，第230頁。反對者則認為在選擇中國法時，當事人一般會選擇《合同法》，在《合同法》沒有就條約和國內法的適用關系作出規(guī)定的情況下，應適用作為一般法的《民法通則》補缺，《合同法》也是“中國法律”的一部分，此時仍將根據《民法通則》第142條第2款適用CISG。[37]參見謝衛(wèi)民：《〈論當事人對聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的默示排除〉》，載《暨南學報》（哲學社會科學版）2014年第3期，第23頁。筆者認為，選擇非締約國法和締約國具體部門法構成排除公約適用的初步證明，通?？梢赃_致排除公約的效果。其與籠統(tǒng)選擇締約國法的區(qū)別在于籠統(tǒng)選擇締約國法時該締約國的法律有可能包含CISG進而導致CISG的間接適用，而選擇非締約國法和締約國具體部門法時因非締約國法或締約國具體部門法與CISG是獨立的平行關系，不存在非締約國法和締約國具體部門法包含CISG的情形，若此時仍認為不能排除公約的適用，則無異于實質上否定了公約可以被默示排除的效力。事實上，仔細分析反對選擇締約國具體部門法可排除公約適用的觀點可以看出，其將《合同法》不合理地擴張為中國法，當事人只是選擇了中國法中具體的一部《合同法》，為何要將不屬于當事人選擇范圍內的《民法通則》也作為準據法進而得出CISG未被排除的結論？誠如法諺云：“舉凡原則皆有例外”，反對選擇非締約國法可排除公約適用的意見也存在一定的合理性，正是這種合理性使得選擇非締約國法和締約國具體部門法只能構成排除公約適用的初步證明與達致公約排除的通常效果。例外在于如果一方當事人認為仍應適用公約，則主張排除公約適用的一方當事人應負排除公約適用合意的證明責任。[38]See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2016 Edition) , p.34, para.17.比較切合我國實際的做法是在當事人選擇適用一國國內法時，由法院主動行使釋明權，站在主觀主義立場明確當事人關于法律適用的真實合意。[39]參見焦小?。骸稄V東涉外民商事審判適用國際公約和國際慣例的實踐與探索》，載微信公眾號“藍?，F(xiàn)代法律”，2021年12月27日。

四、CISG適用規(guī)則的現(xiàn)實論之二：《民法典》生效背景下的適用

《民法典》施行后，蘊含于《民法通則》中的國際條約地位條款被廢止，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關系法律適用法》或《法律適用法》）及其相關司法解釋中亦無體現(xiàn)該條款的內容，由此形成了民商事國際條約在國內適用問題上的立法真空。在此部分筆者將探討國際條約地位條款的缺失對我國條約適用的司法實踐造成的問題以明確《民法典》時代CISG在我國的適用規(guī)則。

（一）誤區(qū)：對是否繼續(xù)適用CISG的擔憂

《民法典》生效后，充當著國際條約地位條款的《民法通則》第142條失去了最后的適用空間，這是否意味著我國不愿再積極適用民商事領域的國際條約從而轉向了保守的法律適用路徑？有觀點認為《民法典》施行后中國是否適用自己締約或參加的民商事領域的國際條約將處于不確定狀態(tài)，“這將引發(fā)外界對中國適用國際條約態(tài)度的猜疑?！盵40]梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則(草案)〉: 解讀、評論和修改建議》，載《華東政法大學學報》2016年第5期，第11頁?；卮疬@一問題需要探究《民法通則》第142條為何被立法者刪除。該條的刪除過程分為兩個階段：首先，早在2017年生效的《民法總則》中就刪除了該條。原因在于《民法總則》不再承襲《民法通則》專章規(guī)定“涉外民事關系的法律適用”的立法體例，而是將這一任務寄希望于《涉外民事關系法律適用法》或將來編纂的《民法典》的“涉外民事關系法律適用編”。[41]參見梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則(草案)〉:解讀、評論和修改建議》，載《華東政法大學學報》2016年第5期，第10頁。最后，《民法典》并沒有單獨設立“涉外民事關系法律適用編”，而是又將此任務委任于將來的《中國國際私法法典》。由此可見，立法者之所以刪除國際條約地位條款，并不是出于不想再在涉外民商事關系中適用國際條約之目的，而純碎是一種立法體例的安排。

事實上，任何對我國在民商事領域是否繼續(xù)適用國際條約的擔憂都是多余的，我國不僅不會因國際條約地位條款的缺失而停止適用國際條約，正相反，我國人民法院適用國際條約的態(tài)度將更加積極。此點可以從最高人民法院發(fā)布的司法文件和適用條約的司法實踐中窺見。最高人民法院發(fā)布的兩份為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見中都明定：“依法準確適用國際條約和慣例、積極適用對我國生效的國際條約，尊重國際慣例和國際商事規(guī)則”。[42]《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》第7條規(guī)定：“依法準確適用國際條約和慣例，準確查明和適用外國法律，增強裁判的國際公信力?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》第18條規(guī)定：“積極適用對我國生效的國際條約，尊重國際慣例和國際商事規(guī)則，推動形成和完善區(qū)域性及全球性商事法律規(guī)則。”2022年1月最新公布的《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》第19條明確規(guī)定了CISG在我國的相關適用規(guī)則，也顯示出了我國法院繼續(xù)適用民商事國際條約的堅定立場。[43]《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》第19條規(guī)定：“營業(yè)地位于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》不同締約國的當事人締結的國際貨物銷售合同應當自動適用該公約的規(guī)定，但當事人明確約定排除適用該公約的除外。人民法院應當在法庭辯論終結前向當事人詢問關于適用該公約的具體意見?！背?guī)范性文件外，我國法院的司法實踐也是繼續(xù)適用國際條約的例證。最高人民法院民四庭副庭長沈紅雨法官在第六屆東湖國際法律論壇上專門就《民法典》實施后民商事國際條約的司法適用方式作出報告，她指出：“《民法典》未對國際條約的適用問題作出規(guī)定，但人民法院適用國際條約的司法實踐并未因此停頓，這與人民法院長期以來基于堅守‘條約必須信守、善意履行條約義務’原則而對民商事國際條約采取直接適用的理念是息息相關的?！盵44]沈紅雨：《中國法院適用國際條約的實踐——以跨境民商事爭議為視角》，載微信公眾號“大海法”，2021年11月22日。與此相應，廣東省高級人民法院焦小丁法官同樣闡明了廣東高院在《民法典》實施后適用國際條約依據不明的情況下仍將依據“條約必須信守”的國際法原則優(yōu)先適用國際商事公約，不會因沒有國內法依據而拒絕適用公約。[45]參見焦小丁：《廣東涉外民商事審判適用國際公約和國際慣例的實踐與探索》，載微信公眾號“藍?，F(xiàn)代法律”，2021年12月27日。

《民法典》施行后雖造成了國際條約地位條款的缺失，從而造成適用民商事國際條約缺乏國內法依據的局面，但這并不意味著我國將停止適用國際條約。我國繼續(xù)適用國際條約的司法實踐是確定的，積極適用國際條約的司法態(tài)度是鮮明的，堅守“條約必須信守”原則、善意履行條約義務的做法是一以貫之的，民商事領域國際條約直接納入我國國內法律體系并優(yōu)先于國內法而適用的共識是普遍并將繼續(xù)存在的，不會因制定法的暫時缺位而產生任何動搖。因此，《民法典》生效之前我國業(yè)已形成的關于CISG適用的若干類型化規(guī)則將繼續(xù)保持不變。

（二）澄清：國際條約地位條款缺失引發(fā)的真正問題

既然國際條約地位條款的立法空白并不會對我國業(yè)已形成的CISG之適用規(guī)則產生影響，那它給我國條約適用的司法實踐帶來的真正問題是什么？筆者以為，國際條約地位條款的缺失會給法官找法和裁判說理帶來不便。我國是一個成文法國家，法官裁判案件時會援引制定法上的依據并經由解釋而適用，而國際條約地位條款的缺失卻讓法官在欲適用民商事國際條約裁判案件時首先面臨無法可找的尷尬境地，從而深陷“究竟要不要適用國際條約”的兩難旋渦：如果適用，國內法的依據是什么？如果不適用，顯然與過往判例和“條約必須信守”的立場相抵觸。在是否適用條約的第一道門檻之后，還有更棘手的問題等待著裁判者。如果當事人對適用條約是沒有異議的，但對條約和準據法的適用關系有不同見解，法官如何說服有異議的當事人接受“CISG直接優(yōu)先適用”的裁判觀點？在原國際條約地位條款存在的背景下，法官尚可通過對條文的解釋而闡明CISG的優(yōu)先適用性，但現(xiàn)在卻因制定法的缺失而面臨著說理上的極大不便。除此之外，我們還必須考慮到制定法對不同群體法官的影響程度。誠然，有豐富條約適用經驗的法官在國際條約地位條款缺失前已經掌握了科學的條約適用規(guī)則、對我國的司法實踐經驗已然爛熟于心，即使國際條約地位條款缺失，有經驗的法官依然可以作出正確的處理。但對一名剛入職尚缺乏成熟辦案經驗的新晉法官來說，制定法依據的缺失可能會對其關于條約適用的判斷產生不利影響，特別是在條約和準據法的關系這一復雜問題的判斷上，由于新晉法官并未在國際條約地位條款存在的時代處理過相關案件，其可能會在不了解我國主流做法而又沒有制定法上明確指引的情形下作出并不妥當的處理。

因此，國際條約地位條款的缺失雖然在宏觀層面沒有對民商事條約在我國的適用規(guī)則產生影響，但卻在法官處理個案時找法和說理的微觀層面帶來了實實在在的不便。有鑒于此，一條內容科學、形式合理的國際條約地位條款依舊有存在的必要。

五、CISG適用規(guī)則的未來論：國際條約地位條款的優(yōu)化重構

國際條約地位條款雖然隨著《民法典》的施行而不復存在，造成適用民商事領域國際條約的國內法依據不足的問題，進而給法官找法和裁判說理帶來不便，但危機中同樣孕育轉機。正是國際條約地位條款的缺失重新引發(fā)了理論界和實務界對國際條約和國內法關系的關注與思考?！睹穹ǖ洹肺磳ⅰ睹穹ㄍ▌t》第142條納入意味著舊的國際條約地位條款的死亡，但換個角度思考，這同樣為我們審視舊條款存在的問題、重構更為完善的新條款提供了良好的契機，進而為CISG未來在我國的適用提供更科學、完善的法律依據。

（一）條文內容：國際條約地位條款措辭存在的問題及其修正

原國際條約地位條款在措辭內容上具有很強的誤導性。誠然，當前司法界和理論界通說對于該條的理解是正確的，即民商事領域國際條約直接優(yōu)先適用，一方面國際條約具有“法源地位”，可以被法官援引裁判；另一方面，國際條約的“效力層級”高于國內法，其全盤優(yōu)先于國內法而適用，而不論國內法和國際條約是否有不同規(guī)定，即使二者規(guī)定并不沖突，也全盤適用國際條約而不適用國內法，國內法僅在條約沒有規(guī)定之處發(fā)揮補充作用。但舊條款畢竟采用了國際條約和國內法存在“不同規(guī)定”時，適用國際條約的措辭，這就給人一種必須證明二者存在不同規(guī)定時才有國際條約適用空間的印象。如果從反對解釋的角度出發(fā)很容易將其理解為二者沒有不同規(guī)定時就不適用國際條約而適用國內法。理論界和司法實踐中并不缺乏這樣的理解。例如，梁慧星教授認為該條的適用規(guī)則為：“民商事國際條約和國內民事法律規(guī)定不同時，適用國際條約的規(guī)定；但二者規(guī)定相同時應適用國內民事法律的規(guī)定?！盵46]梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則(草案)〉:解讀、評論和修改建議》，載《華東政法大學學報》2016年第5期，第10頁。在國際法學界，同樣存在和梁慧星教授一致的觀點，如白桂梅教授認為《民法通則》第142條第2款只說明了條約與我國國內法沖突時，條約優(yōu)先，并有規(guī)定二者規(guī)定相同時的適用規(guī)則。[47]參見白桂梅：《國際法》，北京大學出版社2006年版，第77頁。李鳴教授亦指出：“當條約與國內法不存在沖突時應適用國內法而非國際條約?！盵48]李鳴：《應從立法上考慮條約在我國的效力問題》，載《中外法學》2006年第3期，第355頁。司法實踐中認為只有條約和國內法有不同規(guī)定才適用條約，而二者規(guī)定相同時適用國內法的判例亦大量存在。

從比較法的角度來看，德國1949年《基本法》第25條規(guī)定：“國際公法的一般規(guī)則是德國聯(lián)邦法律的一部分，具有優(yōu)先于法律的地位并直接為聯(lián)邦領土內的居民創(chuàng)設權利和義務”；[49]白桂梅：《國際法》，北京大學出版社2006年版，第72頁。法國1958年《法蘭西共和國》憲法第55條規(guī)定：“依法批準或者認可的條約或者協(xié)定，自公布后具有高于各種法律的權威”；美國憲法第6條規(guī)定：“本憲法以及執(zhí)行本憲法時所制定的合眾國法律，以及以合眾國的權力所締結或將締結的條約，均為全國最高法律，即使其條文與任何州的憲法或者法律有抵觸，各州法官均應遵守?！盵50]曾令良、余敏友主編：《國際法：論點·法規(guī)·案例》，法律出版社2004年版，第1頁。與我國相比，上述各國關于國際條約地位條款的措辭非常平直、明確，僅從條文的文義便可無需推理地看出國際條約的地位和適用規(guī)則。鑒于比較法經驗的可借鑒性，我國今后的國際條約地位條款不宜再使用“不同規(guī)定”的措辭，而應徑直明確國際條約的法源地位和體現(xiàn)其全盤優(yōu)先適用的效力層級。筆者建議，我國可以學習德國《基本法》的規(guī)定，將新的國際條約地位條款定義為：“我國締結或參加的民商事國際條約是中國法律的一部分，具有優(yōu)先于民商事法律的地位?！?/p>

（二）體例設置：國際條約地位條款的立法路徑選擇

國際條約地位條款缺失帶來的法官找法困難問題亟需也只能通過立法途徑進行補救，縱然《海商法》268條、《票據法》第95條和《民用航空法》第184條等仍保留了和《民法通則》142條第2款類似的表述，但上述法律作為民事特別法，只能在案件屬于這些特殊類型時法官才能援引說理，其對于屬于一般民事領域的案件無法通過體系解釋或類推的方式適用。因此，只能通過立法論上的重構來使國際條約地位條款獲得新生，但如何在制定法上安排或處理國際條約地位條款存在不同的路徑選擇。蓋言之，存在“民法典路徑”“司法解釋路徑”“國際私法路徑”與“憲法路徑”的選擇或組合。

1. 民法典路徑

在各種立法體例的路徑中，再在《民法典》中恢復設置國際條約地位條款的可能性是最低的，其幾乎沒有實現(xiàn)的可能。原因有二：首先，《民法典》剛實施不久，基于法的安定性之考量，很難在短期內對其修改，當下對《民法典》的研究也多是基于解釋論而非立法論的。最重要的原因是，《民法典》正是基于對國際條約地位條款的性質和不同法律間調整對象的考量，而將該條剔除并委任其他法律對此作出規(guī)定，因此國際條約地位條款的缺失并非法律漏洞而是立法者有意為之。在《民法典》不單獨規(guī)定“涉外民事關系的法律適用編”的既有立法體例安排下，國際條約地位條款沒有在《民法典》中的生存空間。

2. 司法解釋路徑

最高人民法院研究室副主任郭鋒說：“我國今后一個制定司法解釋的指導思想是以問題為導向、鼓勵小切口式的司法解釋，更加注重對司法實踐中問題的解決而不是追求理論體系和邏輯的完美?！盵51]郭鋒：《度的把握與量的均衡：以人格權編司法解釋為例談民法典司法解釋的合理性》，載微信公眾號“中國民商法律網”，2021年11月10日。據筆者所知，最高院正在就涉外民商事案件適用國際條約和國際慣例的相關問題起草制定司法解釋，其名稱或為《最高人民法院關于審理涉外民商事案件適用國際條約和國際慣例若干問題的解釋》，已經邀請了部分專家就有關條款開展了研究論證。司法解釋不僅具有立法成本較低的比較優(yōu)勢，更大的優(yōu)勢在于其專門處理民商事領域國際條約的適用問題，條文的細致度、實操性與指引力無疑最佳。通過針對司法實踐中法官適用民商事領域國際條約缺乏國內法依據的現(xiàn)實難題，出臺小切口式的、直接針對具體法律適用問題的司法解釋無疑是效率最高、成本最低與針對性最強的有效舉措。

3. 國際私法路徑

從《民法總則》不再承襲《民法通則》專章設立“涉外民事關系的法律適用”到專門制定《涉外民事關系法律適用法》再到《民法典》不單獨設置第七編“涉外民事關系法律適用編”可以看出我國立法上已經采取了民事實體法和沖突法相分離的立法思路，原來民事實體法中有關沖突法的內容都不再予以保留，而是委任于單獨的國際私法規(guī)范來解決。在證成在國際私法中設置國際條約地位條款的原因和可行性前，有必要厘清反對的聲音。王玫黎教授認為《民法通則》第142條第2款屬于實體法而不是沖突法，因此不能將其設置在《法律適用法》中。[52]參見王玫黎：《民法典時代國際條約地位的立法模式》，載《現(xiàn)代法學》2021年第1期，第208頁。針對該觀點，筆者提出兩點商榷之處：首先，《民法通則》第142條第2款解決的問題是國際條約和國內法之間的“法律沖突”問題，條文的規(guī)范旨趣不正像《法律適用法》中的沖突規(guī)范來判定應適用的準據法？該條并沒有直接規(guī)定當事人的實體權利義務何以稱其為實體規(guī)范。該條的沖突規(guī)范屬性亦可以從其設置在《民法通則》第八章的“涉外民關系的法律適用”得以窺見。其次，拋開該條的性質不談，不應過分計較條文的性質而導致對實益的克減。從比較法的角度來看，作為德國主要國際私法規(guī)范的《德國民法典施行法》第3條第2款規(guī)定了可直接適用的國際條約優(yōu)先于沖突規(guī)范而適用，從而為德國法院裁判案件時對國際條約的直接適用優(yōu)先于對國際私法規(guī)則的援引提供了明確依據。[53]參見楊夢莎：《CISG優(yōu)先適用法律模式探析——兼評我國國際商事條約適用立法及司法實踐》，載《東北大學學報》（社會科學版）2020年第4期，第100頁。將國際條約地位條款置于《法律適用法》中的實益非常明顯，作為沖突規(guī)范的國際私法是處理國際條約和國內法發(fā)生法律沖突的最理所應當的選擇，法官在處理涉外案件決定準據法時尋求本國的國際私法規(guī)范是自然而然的找法途徑，這是國際私法規(guī)范天生承擔的任務。

4. 憲法路徑

國際條約在國內的執(zhí)行、效力和適用涉及到國際法和國內法關系的問題，而國際法和國內法的關系問題是一個國家憲法的基本問題之一。[54]參見張乃根：《正確處理國際法與國內法關系》，載《中國社會科學報》2011年3月29日第8版。世界上很多國家都在憲法中規(guī)定了國際條約在國內的適用方式，據統(tǒng)計191個制定成文憲法的國家中有126個在憲法中規(guī)定了國際條約在國內的適用問題，[55]參見沈紅雨：《中國法院適用國際條約的實踐——以跨境民商事爭議為視角》，載微信公眾號“大海法”，2021年11月22日。例如美國、法國、德國。我國現(xiàn)行《憲法》沒有就國際條約在國內的可適用性和適用順位作出規(guī)定，不少國際法學者都主張在《憲法》或憲法性法律中設置國際條約地位條款。筆者認為，這些主張無疑是符合國際法理論與實踐的，但同樣應該審視到此種路徑面臨的諸多困難和起到的實際效果。憲法路徑面臨的劣勢具體包括：第一，立法成本高：憲法作為基本法律其修改程序、期限與難度相較于一般法律和司法解釋不占優(yōu)勢。第二，立法實效弱：國際條約包含的種類是十分豐富的，政治、外交、軍事和民商事領域涉及一國國民私權利義務的條約的履行方式是不盡相同的，有的需要轉化為國內法適用，有的可以直接適用。一般在民商事領域直接涉及私人權利義務的條約才會出現(xiàn)條約是否能在一國法院直接適用和適用順位的問題，憲法規(guī)范的原則性和抽象性決定了其很難區(qū)分不同種類的條約而分別作出規(guī)定。也就是說即使憲法對國際條約的地位作出了規(guī)范，也很難對民商事領域國際條約的適用問題產生實益。第三，立法難度大：怎樣能既保留憲法條文的原則性、總括性，又實現(xiàn)對于不同種類條約適用方式的全面顧及需要高超的立法技術。

5. 混合路徑

在筆者看來，上述數個路徑并非是非此即彼的互斥關系，如果以一種理性和務實的態(tài)度來檢視，將數種路徑優(yōu)化組合應為更優(yōu)的選擇。鑒于國際條約地位條款缺失給司法實踐造成問題的緊迫性，出臺小切口式的司法解釋能及時有效的因應困境，快速為國際條約的適用依據提供立法供給。但司法解釋的法律位階畢竟較低，應當在時機成熟時將司法解釋中的有益成果整合到專門處理法律沖突問題的國際私法規(guī)范中去。同時，應當注意到在《憲法》中設置國際條約地位條款是一種更符合國際潮流的做法，因為國際條約何以納入或轉化為國內法的問題涉及立法權限的分配，只有一國的根本法才有資格作出規(guī)定，[56]參見李鳴：《應從立法上考慮條約在我國的效力問題》，載《中外法學》2006年第3期，第356頁。因此，從長遠來看，在《憲法》中明定國際條約的地位至少明確其在國內法院的可適用性是必要的。綜上，筆者認為，短期內應出臺司法解釋快速回應現(xiàn)實問題；中期可以吸收司法解釋成熟的規(guī)定將其完善在正式的國際私法立法中；從長遠來看，應在《憲法》中納入國際條約地位條款，回歸到國內法和國際法關系的本質層面。

結 語

CISG在我國適用的國內法依據是《民法通則》第142條第2款，依據此“國際條約地位條款”，民商事國際條約以并入的方式成為我國國內法的一部分，不僅可以直接成為法官裁判案件的法律淵源還具有優(yōu)先于國內法的法律位階。故此，在當事人籠統(tǒng)選擇中國法時也應適用CISG，但我國裁判機構不應以中國自身關于國際條約地位的立場代替其他CISG締約國作出判斷，而應通過查明外國法的途徑加強裁判說理?！睹穹ǖ洹肥┬泻螅皣H條約地位條款”不再得以保留，民商事國際條約失去了在國內適用的法律依據，但我國司法實踐適用國際條約的步伐并沒有因此停滯。解決法官找法困難和說理不便的困境需要從立法論的角度重構“國際條約地位條款”。在法條內容上，應刪去“不同規(guī)定”的措辭以避免理解上的歧義，借鑒德國式的規(guī)定將新的國際條約地位條款定義為：我國締結或參加的民商事國際條約是中國法律的一部分，具有優(yōu)先于民商事法律的地位；在設置安排上，應采取多元化的路徑組合，短期內出臺小切口式的司法解釋及時因應實踐問題、中期將司法解釋有益成果汲取在《法律適用法》或未來的《中國國際私法法典》上、長期來看應在《憲法》中明確國際條約在國內的適用方式。在未來，進一步完善CISG在我國的適用規(guī)則應回歸本質層面，繼續(xù)加強對國際法和國內法關系這一國際法基礎理論問題的研究與探索，核心是在國內法層面全面構建起不同種類條約在國內適用方式的體系，增強我國關于條約解釋與適用的能力，實現(xiàn)國際法治與國內法治的良好互動。