刑事職業(yè)禁止“從其規(guī)定”條款之理解與適用

楊浚澤

? 楊浚澤，中國政法大學刑事司法學院刑法學專業(yè)2021級碩士研究生（100088）。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第37條之一第三款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！睂@一條文的理解，主要涉及到刑事職業(yè)禁止的適用，以及行政與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系兩個問題。正確理解該條款的含義，是適用刑事職業(yè)禁止、理順兩種不同性質(zhì)職業(yè)禁止關(guān)系的前提，但無論理論界還是實務(wù)界，對于如何理解“從其規(guī)定”條款的含義都存在不同觀點，因此有必要對該條款的含義進行探討。

一、“從其規(guī)定”條款的理論與實務(wù)爭議

對于“從其規(guī)定”條款的理解與適用，理論界與實務(wù)界均存在不同觀點。理論界對于這一條款主要有修正適用說、優(yōu)先適用說、同時適用說和限制適用說四種理解。第一種觀點認為，應(yīng)按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件和期限修正適用刑事職業(yè)禁止。持這一觀點的學者認為，“從其規(guī)定”是指當其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定時，便不受我國《刑法》第37條之一規(guī)定的限制，應(yīng)由人民法院按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件和期限，宣告從業(yè)禁止。[1]參見武曉雯：《論〈刑法修正案（九）〉關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定》，載《政治與法律》2016年第2期，第34頁。第二種觀點主張優(yōu)先適用行政職業(yè)禁止，“所謂‘從其規(guī)定’，是說人民法院無需在判決書、裁定書中作出決定，直接執(zhí)行相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定即可”[2]曲新久主編：《刑法學》，中國政法大學出版社2016年版，第223頁。。第三種觀點支持同時適用兩種措施，這一觀點認為“作為刑罰附隨處分的從業(yè)禁止和作為刑罰附隨后果的行政職業(yè)禁止，可以并行處置而無需相互替代或者吸收”[3]林維：《刑法中從業(yè)禁止研究》，載《江西警察學院學報》2016年第1期，第6頁。。第四種觀點認為應(yīng)按照其他法律、行政法規(guī)宣告刑事職業(yè)禁止時，但同時應(yīng)對“從其規(guī)定”所援引的其他法律、行政法規(guī)的范圍進行限縮。[4]歐陽本祺：《我國刑法中的“從其規(guī)定”探究——以〈刑法〉第37條之一第3款的規(guī)定為分析對象》，載《法商研究》2017年第3期，第104頁。

司法實務(wù)中，適用《刑法》第37條之一第三款的做法也不盡相同，大致與上述前三種觀點對應(yīng)。有的判決中適用刑事職業(yè)禁止的做法與修正適用觀點類似，例如“雷敏、李正江、李正貴生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品”一案，法院援引《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱“《食品安全法》”）第135條的規(guī)定，對三名被告人宣告終身禁止從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。[5]雷敏、李正江、李正貴生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪二審刑事判決書，四川省樂山市中級人民法院（2020）川11刑終67號。有的裁判傾向于優(yōu)先適用的觀點，“吳濤、瞿珍祥生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品案”中，法院認為對被告人適用刑事職業(yè)禁止不應(yīng)援引《食品安全法》，因為該法已經(jīng)對職業(yè)禁止進行了規(guī)定，“不應(yīng)再適用刑事職業(yè)禁止，而應(yīng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由相關(guān)部門作出處理”[6]吳濤、瞿珍祥生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品二審刑事裁定書，河南省鄭州市中級人民法院（2020）豫01刑終867號。。還有判決采取了同時適用的觀點，“謝朝云猥褻兒童案”中，法院對其宣告五年內(nèi)禁止從事教師職業(yè)。[7]貴州省六盤水市中級人民法院（2020）黔02刑終157號民事判決書。我國《中華人民共和國教師法》（以下簡稱“《教師法》”）第14條對于因故意犯罪受到有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，規(guī)定了終身禁業(yè)的行政職業(yè)禁止，法院沒有按照這一規(guī)定對本案被告人宣告終身禁業(yè)，而是按照《刑法》第37條之一第一款的規(guī)定，宣告禁止其五年內(nèi)從事教師行業(yè)，顯然是采取了同時適用兩種職業(yè)禁止措施的方式。

經(jīng)過對上述不同觀點與做法的闡述可以看到，圍繞如何理解與適用“從其規(guī)定”條款的問題，理論界存在著較大爭議，實務(wù)界也存在著不同做法。因此，需要對上述四種觀點加以分析梳理，進而找到不同理論之間爭議的焦點，從而正確理解和適用“從其規(guī)定”條款。

二、以限制適用說理解與適用“從其規(guī)定”條款之提倡

“從其規(guī)定”條款使得行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止聯(lián)系起來，加強了不同部門法之間的協(xié)調(diào)性，但也引起了二者在適用時的矛盾。這一矛盾外在表現(xiàn)為刑事職業(yè)禁止如何適用、怎樣理順行政與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系兩個問題。而對于解決二者矛盾所采用的不同方法，則在更深層次體現(xiàn)了前述四種適用學說，在遵循“從其規(guī)定”條款文義，和保持刑事職業(yè)禁止獨立性之間的不同抉擇。問題在于，修正適用說、同時適用說、限制適用說僅僅單純偏向于遵循文義，抑或是單純偏向于保持刑事職業(yè)禁止的獨立性，所以均存在著一些缺陷與不足之處，并不能作為理解、適用“從其規(guī)定”條款的恰當學說。而限制適用說克服了前三種學說的不足，兼顧了“從其規(guī)定”的文義與刑事職業(yè)禁止的獨立性，因此值得在理解、適用“從其規(guī)定”條款時提倡。

（一）修正適用說與優(yōu)先適用說的缺陷

修正適用說和優(yōu)先適用說，實際上都是主張按照其他法律、行政法規(guī)中行政職業(yè)禁止規(guī)定的條件與期限適用禁業(yè)措施，只不過在該禁業(yè)措施屬于刑事職業(yè)禁止還是行政職業(yè)禁止的問題上產(chǎn)生了分歧，具體而言修正適用說認為該措施為刑事職業(yè)禁止、優(yōu)先適用說認為該措施為行政職業(yè)禁止。因此在如何理解“從其規(guī)定”的含義這一本質(zhì)問題上，二者基本立場并無太大區(qū)別，在此對兩種觀點一并論述。

對“從其規(guī)定”含義的共識，認為“從其規(guī)定”是指依照其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定來決定刑事職業(yè)禁止。[8]童策：《再論刑事從業(yè)禁止的性質(zhì)及適用——基于刑法第37條之一第2、3款的規(guī)范闡釋》，載《法學研究》2017年第11期，第135頁。不論是修正適用說還是優(yōu)先適用說，都是主張按照其他行政職業(yè)禁止的規(guī)定來宣告刑事職業(yè)禁止，所以這兩種觀點傾向于遵循“從其規(guī)定”條款的字面含義，因而得到了立法機關(guān)工作人員、司法實務(wù)工作者和許多學者的支持，[9]參見曹波：《刑事職業(yè)禁止司法適用疑難問題解析》，載《刑法叢論》2017年第1卷，第215-216頁。但這兩種觀點不無缺陷。修正適用說與優(yōu)先適用說的主要問題在于，過度偏向遵循“從其規(guī)定”的文義，從而不恰當?shù)卣J為所有行政職業(yè)禁止在起到預(yù)防行政違法行為的作用之外，還可以起到與刑事職業(yè)禁止相同的預(yù)防再犯罪的作用，同時這兩種觀點忽視了刑事職業(yè)禁止的獨立性。如果采用修正適用或優(yōu)先適用行政職業(yè)禁止的觀點，就會致使對犯罪情況和再犯罪危險不同的犯罪分子一概適用相同的行政職業(yè)禁止，不僅可能在其他法律、行政法規(guī)僅規(guī)定了嚴厲程度較低的行政職業(yè)禁止措施的情形下，造成職業(yè)禁止措施的嚴厲程度與犯罪分子再犯可能性不相適應(yīng)，使刑事職業(yè)禁止個別化預(yù)防再犯的功能無法實現(xiàn)，而且使刑事職業(yè)禁止在眾多犯罪領(lǐng)域失去適用空間，極大地限制刑事職業(yè)禁止的適用范圍，最終的結(jié)果是無職業(yè)可禁止，導(dǎo)致從業(yè)禁止制度的虛置和異化。[10]參見袁彬：《從業(yè)禁止制度的結(jié)構(gòu)性矛盾及其改革》，載《北京師范大學學報（社會科學版）》2017年第3期，第148頁。此外，就修正適用說而言還存在另一缺陷，那就是這一觀點并沒有理順兩種職業(yè)禁止措施之間關(guān)系。也就是說，即使采用修正適用說的方法宣告了刑事職業(yè)禁止，還需要進一步回答所被援引的行政職業(yè)禁止是否繼續(xù)適用的問題，但在這個涉及“從其規(guī)定”條款如何進行行刑銜接的關(guān)鍵問題上，修正適用說本身并未對此給出答案。所以，修正適用說和優(yōu)先適用說存在偏向遵循“從其規(guī)定”文義的缺陷，并不適宜作為理解與適用“從其規(guī)定”條款的學說。

（二）同時適用說的不足

刑事職業(yè)禁止具有獨立性，一方面體現(xiàn)在這一措施是由《刑法》規(guī)定并且有著獨立的適用條件，不同于行政性法律、法規(guī)規(guī)定的行政職業(yè)禁止；另一方面這一措施由人民法院適用，在職業(yè)禁止方面可以一定程度上起到司法機關(guān)對行政機關(guān)的制約作用。支持同時適用說觀點的學者，敏銳地發(fā)現(xiàn)了修正適用說和優(yōu)先適用說“唯行政職業(yè)禁止是從”的缺陷。于是，持這一觀點的學者以保持刑事職業(yè)禁止的獨立性作為立場出發(fā)點，指出“從其規(guī)定”條款只作為起提示作用的注意規(guī)定、沒有實質(zhì)含義，在行政法與刑事法上均需適用禁業(yè)規(guī)定時，由司法機關(guān)與行政機關(guān)分別按照刑法與其他法律法規(guī)做出決定，二者并行適用。[11]參見黃陳辰：《刑事職業(yè)禁止制度的理解與適用——基于四個關(guān)鍵問題的探討》，載《西部法學評論》2020年第5期，第92頁。

但是，同時適用的觀點過度偏向保持刑事職業(yè)禁止的獨立性，同樣存在不足之處，原因有二。其一，同時適用的做法與“從其規(guī)定”條款相抵牾。同時適用，是指行政職業(yè)禁止和刑事職業(yè)禁止可以并行不悖地適用，二者并沒有對應(yīng)或依存關(guān)系[12]參見劉夏：《保安處分視角下的職業(yè)禁止研究》，載《政法論叢》2015年第6期，第135頁。，而“從其規(guī)定”是指依照其他行政性法律、法規(guī)的規(guī)定宣告刑事職業(yè)禁止。顯而易見，同時適用的做法與“從其規(guī)定”的文義不符，采用同時適用兩種措施的做法無疑將與法條規(guī)范含義相背離。其二，對同一犯罪分子同時適用兩種禁業(yè)措施還有二次評價之嫌。按照同時適用的觀點，理論上便可以就同一犯罪事實對同一犯罪分子適用行政職業(yè)禁止和刑事職業(yè)禁止兩種措施，但在實際實施效果方面兩種禁業(yè)措施除了違反禁業(yè)命令后的法律后果不同外幾乎沒有差別，因此根據(jù)同時適用的觀點可能會對犯罪分子進行不公平的行政、刑事二次評價。有學者認為，同時適用的處理方法不屬于二次評價、不違反行政法“一事不再罰”原則，因為同時適用說不是對行為人的同一違法行為，以同一事實、同一依據(jù)給予兩次以上的行政處罰，而是一次行政處罰與一次刑事司法措施同時適用。[13]參見劉春：《〈刑法修正案（九）〉中職業(yè)禁止“從其規(guī)定”的適用新解》，載《四川警察學院學報》2020年第1期，第106頁。這種看法顯然存在問題，因為既然法律明文禁止了行政處罰的兩次評價，而刑事職業(yè)禁止的嚴厲程度一般來說比行政職業(yè)禁止更高，那么按照“舉輕以明重”的原理，同時適用兩次行政職業(yè)禁止都已違背了“一事不再罰”，同時適用行政和刑事職業(yè)禁止兩種措施就更加違背了“一事不再罰”。綜上，同時適用說存在偏向保持刑事職業(yè)禁止獨立性的不足，亦不適合作為理解與適用“從其規(guī)定”條款的學說。

（三）限制適用說之提倡

遵循“從其規(guī)定”文義與保持刑事職業(yè)禁止的獨立性，都是“從其規(guī)定”條款的應(yīng)有之義。一方面，“法律解釋的對象是成文法，完全脫離法條就是推測而不是解釋”[14]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第5頁。，理解與適用法律條文必然要以條文本身為基礎(chǔ)，而文義正是法律條文所承載的內(nèi)在含義，所以遵從“從其規(guī)定”的文義具有充分的正當性；另一方面，刑事職業(yè)禁止作為一種非刑罰處罰措施，在禁止再犯可能性高的犯罪分子從事某些行業(yè)這一方面，具有獨立的、行政職業(yè)禁止無法替代的價值，因此刑事職業(yè)禁止不應(yīng)僅僅被定位為無行政職業(yè)禁止規(guī)定時的“替補”[15]參見閃輝：《刑事職業(yè)禁止的定性與適用——對〈刑法修正案（九）〉第1條的解釋》，載《東方法學》2016年第2期，第148頁。。但是，就前述三種觀點而言，無論是修正適用說與優(yōu)先適用說偏向遵從“從其規(guī)定”文義，還是同時適用說偏向保持刑事職業(yè)禁止的獨立性，都只是在法條文義與制度獨立性這二者間進行了取舍，沒能實現(xiàn)對二者的兼顧，所以就導(dǎo)致了修正適用說與優(yōu)先適用說可能使刑事職業(yè)禁止被虛置架空、同時適用說又會背反“從其規(guī)定”文義的結(jié)果。

筆者認為，應(yīng)當采用限制適用說對“從其規(guī)定”條款進行理解和適用。支持限制適用說的學者指出，“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的”都可以被援引，會使得刑法的適用范圍過于寬泛，因此有必要對該表述作限縮解釋。[16]參見歐陽本祺：《我國刑法中的“從其規(guī)定”探究——以〈刑法〉第37條之一第3款的規(guī)定為分析對象》，載《法商研究》2017年第3期，第108頁。這一觀點在贊成按照其他行政性法律、法規(guī)的規(guī)定宣告刑事職業(yè)禁止的基礎(chǔ)上，為避免過多地援引其他行政性法律、法規(guī)進而影響刑事職業(yè)禁止的獨立制度價值，主張在一定程度上對所援引的行政職業(yè)禁止的范圍進行限縮，因此可以看作是對修正適用說加以進一步限制的一種做法。限制適用說克服了修正適用說、優(yōu)先適用說過度援引適用行政職業(yè)禁止的缺陷，因而具有借鑒意義。但理論界目前支持這一觀點的學者，一般只是較為粗略地以行政職業(yè)禁止的處罰對象是違法行為還是犯罪行為作為區(qū)分標準，將針對違法行為的行政職業(yè)禁止排除在援引范圍以外。但是，基于限制適用說為何要進行“限制適用”的理由與依據(jù)并不清晰，具體的限制適用行政職業(yè)禁止的標準和尺度并不明確，所以這一觀點有待進一步充實與細化?！皬钠湟?guī)定”既應(yīng)遵循條文的文義要求，同時也應(yīng)保持刑事職業(yè)禁止的獨立性。實現(xiàn)二者兼顧的方法，就是有限制地援引適用其他行政性法律、法規(guī)中的行政職業(yè)禁止。而如何有限制地援引適用行政職業(yè)禁止，則需要根據(jù)法律條文含義和行刑銜接要求，圍繞如何適用刑事職業(yè)禁止、怎樣理順行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止關(guān)系兩個問題，立足限制適用說的觀點對“從其規(guī)定”的形式與實質(zhì)含義展開探討。

三、基于限制適用說對“從其規(guī)定”條款的理解

“從其規(guī)定”條款中，如何理解“從其規(guī)定”四字的含義，是正確理解該條款含義的前提，也是對這一條文進行解釋的重中之重。所以對“從其規(guī)定”條款的理解，要圍繞著“從其規(guī)定”四字展開，在闡明“從其規(guī)定”含義的基礎(chǔ)上，再對整個條款進行完整闡釋。簡言之，明確了“從其規(guī)定”的含義，“從其規(guī)定”條款的含義也就明晰了。如前所述，無論是按照其他行政性法律、法規(guī)修正適用刑事職業(yè)禁止的觀點，優(yōu)先適用行政職業(yè)禁止的觀點，還是同時適用兩種措施的觀點，都沒能徹底解決刑事職業(yè)禁止如何適用、怎樣理順兩種職業(yè)禁止措施的關(guān)系這兩個問題，同時會造成在遵循“從其規(guī)定”文義與保持刑事職業(yè)禁止獨立性之間的失衡。而采用限制適用說，在理解和適用“從其規(guī)定”條款時更具有合理性。立足限制適用說理解“從其規(guī)定”的含義，需要在借助體系解釋方法限縮該條款所述其他法律、行政法規(guī)之范圍的前提下，運用文義解釋方法得出“從其規(guī)定”的形式含義，同時按照法秩序統(tǒng)一原理下行刑銜接的實質(zhì)要求，從形式與實質(zhì)兩個側(cè)面，對這一條款進行闡釋。

（一）“從其規(guī)定”的形式含義

1. 基于第37條之一第一款的體系解釋

理解“從其規(guī)定”的形式含義，首先要回答“從其規(guī)定”應(yīng)當“遵從哪些規(guī)定”的問題，這就意味著要利用體系解釋方法進行解釋。體系解釋方法把待解釋用語所處的上下文及其他相關(guān)條文協(xié)調(diào)起來以確定用語的真實含義，通過解釋使刑法體系協(xié)調(diào)、邏輯一致。[17]參見蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，載《中國法學》2008年第5期，第101頁。因為就“從其規(guī)定”條款本身而言，其并不具有獨立意義上的假定、行為模式和法律后果，所以這就意味著對這一條文的理解與適用需要借助對其他相關(guān)條文的理解，進而再對該條文含義進行解釋。運用體系解釋方法，應(yīng)當根據(jù)“從其規(guī)定”條款在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨。[18]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第43頁。需要說明的是，首先運用體系解釋并非出于對文義解釋的忽視，而是因為“從其規(guī)定”條款規(guī)定在《刑法》第37條之一下，單純根據(jù)這一條款無法全面理解規(guī)范含義，所以有賴于“通過明確的規(guī)定來闡釋不明確的規(guī)定”[19]張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第43頁。。第37條之一第一款詳細地規(guī)定了刑事職業(yè)禁止的適用條件，同時第一款也是正確理解第三款即“從其規(guī)定”條款含義的前提，因此我們需要聯(lián)系第一款的規(guī)定，對“從其規(guī)定”條款中“其他法律、行政法規(guī)”的范圍進行闡釋和限定。

根據(jù)體系解釋理解，該條第三款“對其從事相關(guān)職業(yè)……”中的“其”所指代的對象，是該條第一款所述“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”犯罪分子。換言之，該條款的含義應(yīng)理解為：其他法律、行政法規(guī)對于因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的犯罪分子從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。也就是說，“從其規(guī)定”所遵從的前置行政性法律、法規(guī)，僅限于對上述判處刑罰的犯罪分子作出了行政職業(yè)禁止規(guī)定的法律、法規(guī)，未作出此類規(guī)定的法律、法規(guī)，便不在“從其規(guī)定”條款的援引范圍之內(nèi)。而且，并不是說只要其他法律、法規(guī)規(guī)定了行政職業(yè)禁止，就必須“從其規(guī)定”適用，因為適用刑事職業(yè)禁止針對的犯罪分子還必須符合第一款規(guī)定的前提條件。另外需要特別注意的是，援引范圍內(nèi)的行政職業(yè)禁止應(yīng)具備一個適用前提，即明確規(guī)定了“被判處刑罰”這一條件?？梢姡拗圃m用行政職業(yè)禁止的范圍本就是“從其規(guī)定”條款的內(nèi)在含義，這既恰好說明了修正適用說和同時適用說的缺陷與體系解釋之結(jié)論相沖突，又從體系解釋的角度證明了限制適用說限制援引法律、法規(guī)范圍的合理性。

2. 基于“從其規(guī)定”釋義的文義解釋

限定了援引其他法律、行政法規(guī)的范圍，亦即明確了“遵從哪些規(guī)定”的適用前提后，便需要從這一條款本身出發(fā)進一步解釋“從其規(guī)定”的含義，回答“如何‘從其規(guī)定’適用”的問題，也就是通過文義解釋方法，從法律條文所運用的語言的含義來說明法律規(guī)定的內(nèi)容。[20]參見舒國瀅：《法理學導(dǎo)論》（第三版），北京大學出版社2019年版，第234頁。文義解釋方法在所有法律解釋方法中具有優(yōu)先性，[21]劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象研究》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第5期，第111頁。所以對于法律條文理解應(yīng)緊緊圍繞條文本身文字的含義展開，通過日常用語的含義或?qū)I(yè)法律術(shù)語的含義對法律規(guī)范文字進行解釋，同時結(jié)合法條所處的語境確定文字所要表達的含義。因此，要正確理解“從其規(guī)定”的含義，還要在進行體系解釋的前提下借助文義解釋方法加以闡釋。

在體系解釋明確了該條款中其他法律、行政法規(guī)的范圍之前提下，就可以由“從其規(guī)定”的文義出發(fā)對該條款進行具體理解。按照《辭海》中的釋義，“從”有“跟隨”“聽從”“追隨”“采取某種處理方式或態(tài)度”等多個含義。在此處“從”取“采取某種處理方式或態(tài)度”之義更為貼切，相同用法的表達還包括從簡、從緩、從長計議等。由此可知，“從其規(guī)定”的含義是采取其他法律、行政法規(guī)的處理方式。因此，結(jié)合該條第一款進行體系解釋的結(jié)論，對這一條文進行文義解釋，得到該條款的含義為：其他法律、行政法規(guī)對于前述犯罪分子從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，在適用刑事職業(yè)禁止時采取其他法律、行政法規(guī)的處理方式，亦即采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止的處理方式。運用文義解釋方法所得到的結(jié)論，進一步印證了同時適用說對“從其規(guī)定”文義的背反，而基于限制適用說對“從其規(guī)定”的解釋，能夠恰當回答如何適用刑事職業(yè)禁止的問題。

（二）“從其規(guī)定”的實質(zhì)含義

正確理解“從其規(guī)定”之含義，還需要從法秩序統(tǒng)一原理的實質(zhì)角度進行探討。無論從行政法與刑法靜態(tài)上的交叉關(guān)系來看，還是從行政法與刑法動態(tài)上的互動關(guān)系上來看，事實上都存在著行政法與刑法之間的銜接與協(xié)調(diào)。[22]參見周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質(zhì)的科學定位（下）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學評論》2002年第4期，第52頁。如前所述，“從其規(guī)定”條款體現(xiàn)出了刑法與行政法這兩個部門法之間的協(xié)調(diào)和銜接，具體而言是對行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止這兩種禁業(yè)措施的銜接適用問題作出了規(guī)定。其實，理解適用“從其規(guī)定”條款，在行刑銜接背后還包含著銜接適用應(yīng)符合法秩序統(tǒng)一原理的要求，亦即援引其他行政性法律、法規(guī)中的行政職業(yè)禁止宣告刑事職業(yè)禁止時，不得違背法秩序統(tǒng)一原理。

行政執(zhí)法與刑事司法“兩者均是國家實現(xiàn)統(tǒng)治的重要職能方式，相互之間存在緊密的聯(lián)系和內(nèi)在一致性，從而決定著兩者之間的銜接關(guān)系?！盵23]劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2020年版，第298頁。行政職業(yè)禁止，也有學者稱之為“禁入”或“從業(yè)資格罰”，是指行政機關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件規(guī)定，對違反特定行政法義務(wù)的相對人命令其在一定期限內(nèi)不得從事特定的業(yè)務(wù)或者活動的一種措施，[24]參見宋華琳：《禁入的法律性質(zhì)及設(shè)定之道》，載《華東政法大學學報》2020年第4期，第45-46頁。其性質(zhì)屬于行政處罰。刑事職業(yè)禁止的制度設(shè)計則圍繞著預(yù)防再犯，且具有針對性，因此屬于特殊預(yù)防。同時，這一措施可以使社會全體免受犯罪分子實施的具有顯著的職業(yè)性或者行業(yè)性特征的犯罪行為所造成的侵害。[25]參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1117頁。如何看待行刑銜接要求之下兩種職業(yè)禁止措施之間的關(guān)系，是從法秩序統(tǒng)一原理的角度理解“從其規(guī)定”條款的關(guān)鍵問題。在制度目的層面，行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止有著相似性，這為“從其規(guī)定”條款的行刑銜接奠定了基礎(chǔ)。有觀點指出，雖然行政職業(yè)禁止在性質(zhì)上屬于行政處罰，但其為預(yù)防性行政處罰，應(yīng)將其理解為以預(yù)防再次違法為主要目的的預(yù)防性處罰而不是制裁既有違法行為的制裁性處罰。[26]參見陳國棟：《〈行政處罰法〉中限制從業(yè)罰的解釋與適用》，載《南大法學》2021年第4期，第107頁。無獨有偶，刑事職業(yè)禁止同樣側(cè)重基于人身危險性的預(yù)防再犯罪，屬于“預(yù)防性措施”[27]李適時：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2015年第5期，第20頁。。兩種制度從行政與刑事兩個角度分別對職業(yè)禁止，作出了具有相似目的的規(guī)定。但是在具體適用層面，行政職業(yè)禁止預(yù)防違法行為再次發(fā)生的目的與刑事職業(yè)禁止預(yù)防再犯罪的目的使得二者在適用條件上有著較大差別。行政職業(yè)禁止廣泛分布于涉及不同職業(yè)、行業(yè)的法律、行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件中，適用前提各異、適用范圍廣泛、適用期限靈活。行政性法律、法規(guī)中設(shè)立的行政職業(yè)禁止，在適用前提、適用范圍、適用期限等方面規(guī)定各不相同。而刑事職業(yè)禁止的適用前提、適用范圍、適用期限均規(guī)定在《刑法》第37條之一這一條文中，也就是說在這三個方面刑事職業(yè)禁止的標準是統(tǒng)一的，不存在類似于行政職業(yè)禁止那樣多種不同的適用前提、范圍與期限。概言之，相較于行政職業(yè)禁止，在對不同類型規(guī)制對象適用時，刑事職業(yè)禁止在適用條件上更具有一致性。

適用上的差異決定了不同的行政職業(yè)禁止必然不可能都與刑事職業(yè)禁止相協(xié)調(diào)，也表明了從實質(zhì)視角限制援引適用行政職業(yè)禁止范圍的必要性。某些情形下，其他法律、行政法規(guī)不以受到刑罰為前提，只是對違法程度較輕的違反職業(yè)特定要求的行政相對人規(guī)定了以違法為前提、禁業(yè)期限較短的行政職業(yè)禁止。例如《導(dǎo)游管理辦法》第34條規(guī)定，申請人隱瞞情況或者提供虛假材料申請導(dǎo)游證的，在一年內(nèi)不得再次申請該導(dǎo)游執(zhí)業(yè)許可，如果此時采用修正適用說或優(yōu)先適用說，那么宣告刑事職業(yè)禁止就只能按照最高一年的期限實施禁業(yè)，卻不能根據(jù)犯罪分子較大的再犯可能性適用三到五年期限的禁業(yè)措施，就顯然會出現(xiàn)預(yù)防需要與禁業(yè)措施的嚴厲程度不相協(xié)調(diào)的情況，有違背法秩序統(tǒng)一原理之嫌，也不符合行刑銜接的要求。不同法律均是基于國家管理社會的目的而設(shè)立，“它們相互之間是一個層級高低不同、處罰力度和內(nèi)容不同，且互相配合的有序體系，因此，國家管理目的也賦予了法律體系的亦即法秩序的統(tǒng)一性?！盵28]劉艷紅：《法定犯與罪刑法定原則的堅守》，載《中國刑事法雜志》2018年第6期，第61頁。法秩序統(tǒng)一原理要求，行政法與刑法的規(guī)定間不應(yīng)存在沖突與矛盾，也不應(yīng)在適用中互相不匹配或不相當。雖然按照“從其規(guī)定”的字義，宣告刑事職業(yè)禁止時應(yīng)采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止的處理方式，但一味遵從其他行政性法律、法規(guī)，無視行為的危害程度與相應(yīng)的禁業(yè)措施是否相協(xié)調(diào)的問題而排除刑事職業(yè)禁止的適用，也不是“從其規(guī)定”的應(yīng)有之義。所以，在援引行政職業(yè)禁止時必然要以一定條件進行限制，從實質(zhì)上講就是僅保留與刑事職業(yè)禁止在嚴厲程度上具有銜接性的行政職業(yè)禁止，從而防止上述預(yù)防需要和禁業(yè)措施不相當?shù)那闆r出現(xiàn)。

所以，依據(jù)“從其規(guī)定”條款援引適用其他行政性法律、法規(guī)中的行政職業(yè)禁止時，在符合了形式條件以外還應(yīng)當同時滿足實質(zhì)條件：第一，滿足形式條件就是指上文所提及的，行政職業(yè)禁止應(yīng)處于上述基于體系解釋和文義解釋所得到的刑事職業(yè)禁止能夠援引的法律、行政法規(guī)范圍內(nèi)；第二，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，援引的行政職業(yè)禁止還應(yīng)與刑事職業(yè)禁止相協(xié)調(diào)，具體而言是指在嚴厲程度上二者不應(yīng)相差過大、同時兩種措施都應(yīng)滿足預(yù)防需要，即滿足實質(zhì)條件。正如前文所述，根據(jù)體系解釋，能夠“從其規(guī)定”援引的其他行政性法律、法規(guī)中，都應(yīng)包含了以“被判處刑罰”為適用前提的規(guī)定，也就是說，在形式上能夠被援引的行政職業(yè)禁止就必然要規(guī)定了“被判處刑罰”這一條件。另外，“被判處刑罰”也滿足作為實質(zhì)條件標準的要求，因為一般而言，規(guī)定以“被判處刑罰”為前提的行政職業(yè)禁止的禁業(yè)期限為終身禁業(yè)，所以規(guī)定了以“被判處刑罰”為前提的行政職業(yè)禁止既能起到預(yù)防再犯的作用，又能與刑事職業(yè)禁止的嚴厲程度相匹配，援引適用此類行政職業(yè)禁止不會造成違背法秩序統(tǒng)一原理的情形。所以，“被判處刑罰”這一前提便既可以作為前述限制所援引的其他法律、行政法規(guī)范圍條件的形式標準，遵循“從其規(guī)定”的文義對援引范圍進行限縮；同時又可以作為體現(xiàn)出預(yù)防再犯罪目的和銜接性的實質(zhì)標準，用以將不滿足基于法秩序統(tǒng)一原理的行刑銜接要求的行政職業(yè)禁止，和滿足行刑銜接要求的應(yīng)當被援引的行政職業(yè)禁止相區(qū)分。換言之，基于體系解釋、文義解釋和法秩序統(tǒng)一原理要求，“從其規(guī)定”條款援引的行政職業(yè)禁止應(yīng)具備銜接性規(guī)定，而所謂銜接性規(guī)定，具體而言就是指行政職業(yè)禁止中“被判處刑罰”的適用前提。

總而言之，從行刑銜接視角來看，能夠被援引的行政職業(yè)禁止規(guī)定，應(yīng)將體現(xiàn)出刑事職業(yè)禁止預(yù)防再犯罪目的的因素包括在內(nèi)，如此才能使得援引的行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止相匹配、實現(xiàn)實質(zhì)意義上符合法秩序統(tǒng)一原理的行刑銜接。把銜接性規(guī)定即“被判處刑罰”作為援引其他法律、行政法規(guī)的限制條件，可以解決如何理順行刑銜接要求之下行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止間關(guān)系的問題，在遵循“從其規(guī)定”文義的同時，從實質(zhì)上排除了刑事職業(yè)禁止援引與之不協(xié)調(diào)的行政職業(yè)禁止的可能性，在行政職業(yè)禁止無法起到預(yù)防再犯罪作用時，保持了刑事職業(yè)禁止的獨立性，體現(xiàn)出了其作為一種非刑罰處罰措施的獨立價值。只有當其他法律、行政法規(guī)中的行政職業(yè)禁止包含了銜接性規(guī)定這一限制條件，亦即規(guī)定了以“被判處刑罰”為適用前提時，才能按照“從其規(guī)定”條款、采取該行政職業(yè)禁止的處理方式適用刑事職業(yè)禁止。將“被判處刑罰”這一適用前提作為區(qū)分行政職業(yè)禁止的標準，既符合“從其規(guī)定”的形式含義，又符合法秩序統(tǒng)一原理的實質(zhì)要求。

四、立足限制適用說適用“從其規(guī)定”條款

“從其規(guī)定”條款在具體適用時，仍要以限制適用說為根據(jù)，以“被判處刑罰”這一既遵循“從其規(guī)定”形式含義、又從實質(zhì)上符合法秩序統(tǒng)一原理要求的標準，對行政職業(yè)禁止進行區(qū)分，分為銜接性行政職業(yè)禁止、非銜接性行政職業(yè)禁止。如果其他法律、法規(guī)規(guī)定了銜接性行政職業(yè)禁止，則應(yīng)當采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止規(guī)定的處理方式宣告刑事職業(yè)禁止，原有的銜接性行政職業(yè)禁止不再適用；如果其他法律、法規(guī)規(guī)定了非銜接性行政職業(yè)禁止，則不能被作為刑事職業(yè)禁止的援引對象，此時兩種措施可以同時適用。

（一）行政職業(yè)禁止的區(qū)分

如前所述，“從其規(guī)定”援引的行政職業(yè)禁止，僅限于以“被判處刑罰”為適用前提、也就是作出了銜接性禁業(yè)規(guī)定的行政職業(yè)禁止。而無論是從“從其規(guī)定”條款文義的形式角度來看，還是從法秩序統(tǒng)一原理對“從其規(guī)定”條款行刑銜接的實質(zhì)要求來看，“被判處刑罰”這一適用前提都可以作為區(qū)分標準，用以區(qū)別某一行政職業(yè)禁止能否被援引適用?；谏鲜鼋Y(jié)論，在適用“從其規(guī)定”條款時，只能援引同時符合上述形式與實質(zhì)條件的行政職業(yè)禁止，所以對于不同類型的行政職業(yè)禁止，需要采取不同方法適用刑事職業(yè)禁止。因而在探討刑事職業(yè)禁止“從其規(guī)定”條款的適用時，不宜不加分辨、不作區(qū)分地使用籠統(tǒng)的行政職業(yè)禁止概念，而是應(yīng)當在對行政職業(yè)禁止進行區(qū)分的基礎(chǔ)上，再分別論述其他行政性法律、法規(guī)規(guī)定了不同類型的行政職業(yè)禁止時，刑事職業(yè)禁止應(yīng)如何適用的問題。

“從其規(guī)定”條款的形式文義與法秩序統(tǒng)一原理的實質(zhì)要求，意味著刑事職業(yè)禁止援引行政職業(yè)禁止時要加以一定條件的限制。而與之相對應(yīng)，行政職業(yè)禁止也具備以“被判處刑罰”這一適用前提作為標準進行區(qū)分的條文基礎(chǔ)，對于行政職業(yè)禁止而言，一方面，違法危害程度與潛在社會危害性越高，從業(yè)限制的期限設(shè)定就越長；另一方面，因從業(yè)限制所影響的權(quán)利性質(zhì)與類型不同，從業(yè)限制時間的確定也有所不同。[29]參見徐曉明：《行政許可后續(xù)監(jiān)管體系中的從業(yè)限制法律責任: 基本類型、法律屬性及法律規(guī)制》，載《行政法學研究》2020年第6期，第124頁?？偟膩砜?，許多行政職業(yè)禁止以行為人實施了某種違法行為為適用前提、只是基于防止行政處罰對象再次實施違法行為的目的而設(shè)立，但也有部分行政職業(yè)禁止以行政處罰對象受到刑罰處罰為適用前提、同時考慮了預(yù)防再犯罪的需要。例如，《中華人民共和國出口管制法》第39條規(guī)定，對于受到行政處罰的出口經(jīng)營者，可以禁止其直接負責的主管人員在五年內(nèi)從事出口經(jīng)營活動；主管人員受到刑事處罰的，終身不得從事出口經(jīng)營活動。顯然，這一條文規(guī)定了兩類不同的行政職業(yè)禁止，前一類行政職業(yè)禁止僅以“違反該法規(guī)定受到處罰”為前提，禁業(yè)期限為五年，時間較短；后一類行政職業(yè)禁止以“因出口管制違法行為受到刑事處罰”為前提，禁業(yè)期限為終身。應(yīng)當認為，只有后一類以“被判處刑罰”為前提的行政職業(yè)禁止，將行政處罰對象行為違法程度較高的情形考慮在內(nèi)、體現(xiàn)了同刑法的銜接，適用刑事職業(yè)禁止時援引此類行政職業(yè)禁止才符合法秩序統(tǒng)一原理的要求。

以“被判處刑罰”為標準，通過這一同時滿足“從其規(guī)定”形式含義與法秩序統(tǒng)一原理實質(zhì)要求的標準進行區(qū)分，可以將行政職業(yè)禁止劃分為銜接性行政職業(yè)禁止和非銜接性行政職業(yè)禁止，即以“被判處刑罰”為適用前提的行政職業(yè)禁止，和不以“被判處刑罰”為適用前提的行政職業(yè)禁止。銜接性行政職業(yè)禁止能夠為刑事職業(yè)禁止所援引適用，例如《食品安全法》第135條第二款[30]《中華人民共和國食品安全法》第135條第2款規(guī)定：“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。”和《法官法》第13條第一項[31]《中華人民共和國法官法》第13條規(guī)定：“因犯罪受過刑事處罰的不得擔任法官。”；非銜接性行政職業(yè)禁止大多以行為違反相應(yīng)行政性法律、法規(guī)規(guī)定作為適用前提，不能被刑事職業(yè)禁止援引適用，例如《廣告法》第69條[32]《中華人民共和國廣告法》第69條規(guī)定：“因發(fā)布虛假廣告，或者有其他本法規(guī)定的違法行為……負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起三年內(nèi)不得擔任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員?！焙汀吨腥A人民共和國藥品管理法》第118條[33]《中華人民共和國藥品管理法》第118條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，或者生產(chǎn)、銷售劣藥且情節(jié)嚴重的……終身禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動……”。借助行政職業(yè)禁止是否以“被判處刑罰”為適用前提的標準，對行政職業(yè)禁止進行區(qū)分，分為銜接性行政職業(yè)禁止、非銜接性行政職業(yè)禁止，便可以明晰刑事職業(yè)禁止能夠援引適用何種行政職業(yè)禁止的問題，同時又能確保兩種職業(yè)禁止措施之間的關(guān)系相互協(xié)調(diào)。

（二）銜接性行政職業(yè)禁止應(yīng)當“從其規(guī)定”適用

按照上述體系解釋方法和文義解釋方法理解，“從其規(guī)定”的形式含義是采取其他行政性法律、法規(guī)中行政職業(yè)禁止的處理方式。換言之，在犯罪分子被判處刑罰，并且人民法院認為有必要對其宣告刑事職業(yè)禁止的情況下，如果其他法律、行政法規(guī)針對此類行為規(guī)定的行政職業(yè)禁止屬于銜接性行政職業(yè)禁止，人民法院就應(yīng)援引該法律或行政法規(guī)，采取其中規(guī)定的處理方式適用禁業(yè)措施，宣告刑事職業(yè)禁止。例如，甲在經(jīng)營火鍋店過程中，用“地溝油”制作火鍋底料并銷售給消費者，而“地溝油”因其對人體健康的巨大危害早已被有關(guān)部門明令禁止作為食品原料，甲對此明知卻依然用“地溝油”生產(chǎn)、銷售火鍋底料，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，經(jīng)審判，甲被判處有期徒刑以上刑罰。若人民法院認為應(yīng)對其適用刑事職業(yè)禁止，以禁止甲再次從事食品行業(yè)，此時適用刑事職業(yè)禁止，就需要考慮是否存在相對應(yīng)的銜接性行政職業(yè)禁止，而此處《食品安全法》第135條之規(guī)定屬于銜接性行政職業(yè)禁止，因而就應(yīng)援引該條款，對該犯罪分子宣告終身禁業(yè)的刑事職業(yè)禁止。又如，乙在任職教師期間，多次以暴力或利用教養(yǎng)關(guān)系相脅迫，強制猥褻多名學生，并猥褻多名兒童。其行為構(gòu)成強制猥褻罪、猥褻兒童罪，乙被判處有期徒刑。同時，乙身為教師，本應(yīng)遵守職業(yè)道德、為人師表，卻多次猥褻學生，嚴重違背倫理道德底線、侵害學生身心健康，犯罪情節(jié)惡劣、預(yù)防再犯罪需要較高，有必要對其適用刑事職業(yè)禁止。而《教師法》第14條之規(guī)定屬于銜接性行政職業(yè)禁止，因此此時對于乙應(yīng)援引該條規(guī)定，對其宣告終身禁業(yè)的刑事職業(yè)禁止。

另外需要說明的是，“從其規(guī)定”適用后，銜接性行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止間關(guān)系的問題。其一，法院依據(jù)“從其規(guī)定”條款對犯罪分子宣告刑事職業(yè)禁止后，銜接性行政職業(yè)禁止便不再適用。其原因主要在于，此類行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止僅僅是違反禁令所要承擔的法律后果不同，二者在適用效果上并無差別。銜接性行政職業(yè)禁止本身就以被判處刑罰為適用前提、考慮了行為的不法程度和預(yù)防需要，而刑事職業(yè)禁止同樣是出于相同的考慮。二者雖不能等同，但就預(yù)防功能而言卻有著很大部分的重合。如果適用刑事職業(yè)禁止時援引了其他行政性法律、法規(guī)，即便是保留銜接性行政職業(yè)禁止措施，銜接性行政職業(yè)禁止也只能是“名存實亡”、沒有實際意義。其二，援引其他法律、法規(guī)宣告刑事職業(yè)禁止后，《刑法》第37條之一第二款的規(guī)定也當然適用。這一條款規(guī)定了違反刑事職業(yè)禁止應(yīng)承擔的行政與刑事法律后果，具體而言，法律后果包括兩個方面，一是由公安機關(guān)給予處罰；二是情節(jié)嚴重的，依照拒不執(zhí)行判決裁定罪定罪處罰。應(yīng)當認為，直接適用銜接性行政職業(yè)禁止后，這一法律后果也適用于犯罪分子，不能因為援引了其他行政性法律、法規(guī)，就理所當然適用該法律或行政法規(guī)中關(guān)于違反禁業(yè)命令的法律后果，而排除《刑法》第37條之一第二款法律后果的適用。因為，職業(yè)禁止的嚴厲程度應(yīng)當與用于保障職業(yè)禁止實施的法律后果的嚴厲程度相當。刑事職業(yè)禁止總體而言對犯罪分子更為嚴厲，且這一措施本身就是在人民法院認為僅依靠行政職業(yè)禁止無法實現(xiàn)預(yù)防再犯的情況下才宣告的，“更為強烈地傳遞出法律對此類與職業(yè)相關(guān)犯罪行為的否定評價態(tài)度與打擊威懾力度”[34]葉良芳、應(yīng)家贇：《論有前科者從業(yè)禁止及其適用》，載《華北水利水電大學學報（社會科學版）》2015年第4期，第9頁。。此外，從違反禁業(yè)措施的法律后果來看，刑事職業(yè)禁止也比行政職業(yè)禁止更具有嚴厲性。對于違反行政職業(yè)禁止的行為，其他法律、行政法規(guī)一般規(guī)定沒收違法所得并予以一定數(shù)額罰款的處罰；而違反刑事職業(yè)禁止的后果顯然更嚴重，既包括更重的行政處罰[35]目前《刑法》和其他法律、法規(guī)中并未明確規(guī)定此種情形下公安機關(guān)如何處罰違反刑事職業(yè)禁止的行為?！吨伟补芾硖幜P法（征求意見稿）》第79條第6項規(guī)定：“違反人民法院刑事判決中的禁止令或者職業(yè)禁止決定的”處五日以上十日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。雖然這一規(guī)定的性質(zhì)也是行政處罰，但該處罰明顯重于其他法律、行政法規(guī)中對違反行政職業(yè)禁止行為的處罰。也包括刑事處罰。因此在違法律后果方面，仍適用處罰較輕的違反行政職業(yè)禁止的法律后果顯然是不恰當?shù)模藭r應(yīng)當適用第37條之一第二款的規(guī)定，即違反刑事職業(yè)禁止的法律后果。

部分學者在探討刑事職業(yè)禁止“從其規(guī)定”條款的適用時，還會從適用主體、適用條件和適用期限三個方面進行深入論述。[36]參見童策：《刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)及其適用》，載《華東政法大學學報》2016年第4期，第139-146頁；曹波：《刑事職業(yè)禁止司法適用疑難問題解析》，載《刑法叢論》2017年第1卷，第215-216頁；武曉雯：《論〈刑法修正案（九）〉關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定》，載《政治與法律》2016年第2期，第33-41頁。實際上，這三方面問題都是由“從其規(guī)定”條款的理解問題所衍生出來的，關(guān)于適用主體、條件、期限爭論，其實都源于對這一條款不同的理解和適用。適用主體方面，刑事職業(yè)禁止的適用主體只能是人民法院。采取行政職業(yè)禁止的處理方式，并不意味著此時刑事職業(yè)禁止的適用主體就轉(zhuǎn)換為相應(yīng)行政機關(guān)，因為“從其規(guī)定”條款的適用主體應(yīng)與同一條文內(nèi)前款的適用主體保持一致，而且把是否適用刑事職業(yè)禁止的決定權(quán)排除出刑事審判程序、交予行政機關(guān)，可能對犯罪分子的人權(quán)構(gòu)成威脅。一方面，職業(yè)自由作為憲法勞動權(quán)存在和運行的主要形態(tài)，理應(yīng)屬于公民的基本權(quán)利之一；[37]參見李蘭英、熊亞文：《刑事從業(yè)禁止制度的合憲性調(diào)控》，載《法學》2018年第10期，第110頁。且禁止犯罪分子從事某些職業(yè)可能會對其日常生活造成較大影響，所以為防止對這一重要公民權(quán)利的不當剝奪，適用職業(yè)禁止措施時尤其需要謹慎，具體而言就是需要通過法官的審慎判斷以及規(guī)范的審判程序加以保障。另一方面，違反刑事職業(yè)禁止的法律后果比行政職業(yè)禁止嚴厲，且可能因違反刑事職業(yè)禁止構(gòu)成犯罪，所以這一判斷只能由人民法院來進行。即使按照“從其規(guī)定”條款援引適用其他法律、行政法規(guī)時，還是應(yīng)當由人民法院通過刑事審判過程對犯罪分子的犯罪情況、再犯罪危險進行判斷。

對于適用條件，應(yīng)遵循上文得到的結(jié)論，即采用所援引的行政職業(yè)禁止的適用條件。具體來說，適用條件既包括《刑法》第37條之一第一款中刑事職業(yè)禁止的前提條件，也包括行政職業(yè)禁止的前提條件。因為“從其規(guī)定”條款的適用，實際上既包含著刑法的規(guī)制又包含著行政法的規(guī)范，具備著雙重的屬性，自然在適用前提上也要受到雙重的限制?；趯Φ?7條條文內(nèi)部的關(guān)系理解，對犯罪分子宣告刑事職業(yè)禁止必然要先符合該條第一款適用刑事職業(yè)禁止的前提條件，同時，援引行政職業(yè)禁止也意味著適用行政職業(yè)禁止要符合法律、行政法規(guī)規(guī)定中關(guān)于犯罪類型、行為人特定身份等具體條件的限制。

在適用期限上，同樣應(yīng)采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止的處理方式，也就是按照其他行政性法律、法規(guī)規(guī)定的禁業(yè)期限適用刑事職業(yè)禁止?？赡軙匈|(zhì)疑觀點認為，當行政職業(yè)禁止規(guī)定的禁業(yè)期限，突破了第37條之一第一款規(guī)定的五年的禁業(yè)期限上限，此時銜接適用兩種禁業(yè)措施是否會在適用期限方面不相匹配。其實不然，“行為人的人身危險性程度有高低之分，那么犯罪附隨后果也應(yīng)當存在輕重之別”[38]徐久生、師曉東：《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》，載《中南大學學報（社會科學版）》2019年第6期，第70頁。，終身禁業(yè)措施對于預(yù)防再犯可能性較高的犯罪分子利用職業(yè)便利實施特定犯罪具有獨特價值和存在意義。例如《德國刑法典》第70條就規(guī)定，如果有理由相信法定最長期限不足以避免犯罪者構(gòu)成的危險，則可以對其宣告永久的職業(yè)禁止。[39]參見徐久生譯：《德國刑法典》，北京大學出版社2019年版，第51-53頁。雖然我國《刑法》并未規(guī)定期限為終身的刑事職業(yè)禁止，但這并不代表不存在終身預(yù)防再犯的需要。相反，“從其規(guī)定”條款使得援引銜接性行政職業(yè)禁止對犯罪分子宣告適用期限為終身的刑事職業(yè)禁止成為了可能，因此援引適用禁業(yè)期限超過五年的銜接性行政職業(yè)禁止，不會與刑事職業(yè)禁止不相匹配。

（三）非銜接性行政職業(yè)禁止不應(yīng)“從其規(guī)定”適用

如前所述，《刑法》第37條之一第三款僅涉及銜接性行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的銜接問題，而沒有涉及非銜接性行政職業(yè)禁止如何適用，也沒有涉及此類行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系問題，所以非銜接性行政職業(yè)禁止不能按照“從其規(guī)定”條款被援引適用。其實，非銜接性行政職業(yè)禁止如何適用的問題已超出了所要探討的“從其規(guī)定”條款的理解與適用之范疇，但出于對行刑銜接視角下兩種職業(yè)禁止措施之間的關(guān)系進行較為全面的厘清的考慮，筆者認為有必要對非銜接性行政職業(yè)禁止的適用問題加以說明。非銜接性行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止并無直接聯(lián)系，二者主要的間接聯(lián)系在于，當犯罪分子實施的犯罪行為同時觸犯了非銜接性行政職業(yè)禁止之規(guī)定，亦即該犯罪分子已確定將被適用非銜接性行政職業(yè)禁止時，人民法院在對其宣告刑事職業(yè)禁止前需要把這一因素考慮在內(nèi)，從而綜合考慮是否對犯罪分子另行適用刑事職業(yè)禁止以及禁業(yè)范圍和期限等問題。當然，此時宣告刑事職業(yè)禁止，僅需依據(jù)《刑法》第37條之一第一款、第二款之規(guī)定進行適用即可。例如，丙作為某企業(yè)的法定代表人，其所在企業(yè)因違反《廣告法》的規(guī)定發(fā)布虛假廣告受到處罰，并且丙因?qū)Υ素撚袀€人責任，構(gòu)成犯罪且被判處刑罰。此時如有必要對丙采取職業(yè)禁止措施，則需按照《廣告法》第69條的規(guī)定，對丙適用在三年內(nèi)不得擔任企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員的行政職業(yè)禁止。即使法院認為還應(yīng)對丙適用刑事職業(yè)禁止，在此種情況下也不能“從其規(guī)定”援引《廣告法》第69條，而只能另行對丙適用刑事職業(yè)禁止。

那么，行政機關(guān)對犯罪分子已經(jīng)適用非銜接性行政職業(yè)禁止后，人民法院再對其宣告刑事職業(yè)禁止，是否違反了上文提及的“一事不再罰”原則呢？答案是否定的。首先，雖然行政職業(yè)禁止是作為前置性法律規(guī)定存在，但也不能因此就排除了適用刑事職業(yè)禁止的可能性，因為如前所述，作為一種非刑罰處罰措施，刑事職業(yè)禁止在適用上具有獨立價值。適用刑事職業(yè)禁止需要綜合考慮犯罪情況、預(yù)防再犯罪的需要，這不同于其他行政性法律、法規(guī)中規(guī)定的非銜接性行政職業(yè)禁止有效維護職業(yè)秩序的主要目的，以及預(yù)防違法行為等其他多元化的目的。[40]參見曹波：《刑事職業(yè)禁止司法適用疑難問題解析》，載《刑法叢論》2017年第1卷，第219頁。其次，援引銜接性行政職業(yè)禁止宣告刑事職業(yè)禁止后不能再適用銜接性行政職業(yè)禁止，并不意味著對非銜接性行政職業(yè)禁止而言也是如此，因為非銜接性行政職業(yè)禁止不同于銜接性行政職業(yè)禁止。銜接性行政職業(yè)禁止之規(guī)定與刑事職業(yè)禁止之間存在銜接性，特別是在預(yù)防對象方面銜接性行政職業(yè)禁止針對的就是被判處刑罰的行政相對人，且在適用前提中都包括“被判處刑罰”這一內(nèi)容，而非銜接性行政職業(yè)禁止不能起到預(yù)防再犯罪的作用，無法與刑事職業(yè)禁止相銜接。簡而言之，銜接性行政職業(yè)禁止包含了預(yù)防再犯罪的因素，但非銜接性行政職業(yè)禁止沒有包含這一因素，因此宣告刑事職業(yè)禁止后同時適用銜接性行政職業(yè)禁止，會使得兩種禁業(yè)措施在作用上發(fā)生重合，而此類行政職業(yè)禁止則可以起到與刑事職業(yè)禁止不同的作用。所以，在適用非銜接性行政職業(yè)禁止后，仍然具有同時適用刑事職業(yè)禁止的空間。其實，在德國司法實踐中也存在同樣觀點，認為刑事命令（刑事職業(yè)禁止）的（適用）可能性，不受行政當局禁止從事某些職業(yè)或行業(yè)以及命令關(guān)閉企業(yè)的權(quán)力的影響，如果行政當局已經(jīng)發(fā)布了這樣的禁令，刑事法庭也可以禁止職業(yè)或行業(yè)的實踐。[41]參見Sch?nke/Schr?der/Kinzig, StGB, 30. Aufl. , 2019, §70 Rn. 4.這也能夠說明，同時適用刑事職業(yè)禁止與非銜接性行政職業(yè)禁止不會違反“一事不再罰”原則。

另外需要說明的是，部分行政職業(yè)禁止規(guī)定了以構(gòu)成犯罪為適用前提，那么此類行政職業(yè)禁止應(yīng)當如何適用。我國存在大量的包括“職業(yè)禁止”“資格限制”等在內(nèi)的非刑罰性禁止或限制措施，內(nèi)容分散、標準不一、依據(jù)不明確，[42]參見王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，載《政治與法律》2018年第8期，第92頁。尤其在適用前提方面，存在“被判處刑罰”“構(gòu)成犯罪”“受到刑事處罰”等不同表述。眾所周知，構(gòu)成犯罪與被判處刑罰不等同，按照之前以是否“被判處刑罰”為適用前提的標準劃分，此類行政職業(yè)禁止應(yīng)屬于非銜接性行政職業(yè)禁止。但此類行政職業(yè)禁止，顯然在規(guī)范上考慮了犯罪行為的嚴重程度以及同刑法的銜接問題，在這一點上與銜接性行政職業(yè)禁止非常接近。因此，對于以構(gòu)成犯罪為適用前提的行政職業(yè)禁止，不能一概視作非銜接性行政職業(yè)禁止處理，而應(yīng)當從實質(zhì)角度考慮，以犯罪分子實際是否被判處刑罰為標準，根據(jù)不同情況作出不同處理。如果犯罪分子在審判中被判處刑罰，就應(yīng)將這一行政職業(yè)禁止按照銜接性行政職業(yè)禁止進行處理，人民法院在對其宣告刑事職業(yè)禁止時，應(yīng)當直接援引該以構(gòu)成犯罪為適用前提的行政職業(yè)禁止之規(guī)定；如果犯罪分子雖然構(gòu)成犯罪但未被判處刑罰，則其不屬于《刑法》第37條之一第三款的適用對象，此時該行政職業(yè)禁止應(yīng)作為非銜接性行政職業(yè)禁止處理，不應(yīng)援引該以構(gòu)成犯罪為適用前提的行政職業(yè)禁止之規(guī)定，對犯罪分子宣告刑事職業(yè)禁止。

結(jié) 語

對于“從其規(guī)定”條款，無論是修正適用行政職業(yè)禁止的方式、優(yōu)先適用行政職業(yè)禁止的方式還是同時適用行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的方式，都無法恰當解決如何適用刑事職業(yè)禁止，以及怎樣看待兩種職業(yè)禁止的關(guān)系這兩個問題。正確理解和適用“從其規(guī)定”條款，需要立足限制適用說，在通過體系解釋方法限縮條文中“其他法律、行政法規(guī)”范圍的同時，基于文義解釋方法得出“從其規(guī)定”的形式含義，并根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理的要求得到“從其規(guī)定”的實質(zhì)含義，從而以是否規(guī)定了“被判處刑罰”的適用前提作為標準，將行政職業(yè)禁止劃分為銜接性的與非銜接性的。如其他法律、法規(guī)規(guī)定的是銜接性行政職業(yè)禁止，在宣告刑事職業(yè)禁止時就應(yīng)依據(jù)《刑法》第37條之一第三款，采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止的處理方式；如果是非銜接性行政職業(yè)禁止，那么就不屬于“從其規(guī)定”條款的調(diào)整范疇，在宣告刑事職業(yè)禁止時不應(yīng)援引非銜接性行政職業(yè)禁止之規(guī)定，兩種措施可以同時適用。