表見代理本人可歸責(zé)性制度

馬健凱

延邊大學(xué)法學(xué)院，吉林 延邊州 136200

一、表見代理本人可歸責(zé)性問題的提出

表見代理制度第一次是在原《合同法》四十九條出現(xiàn)，之后《民法典》繼承了這一內(nèi)容。但是從法條上看，并沒有詳細(xì)闡述表見代理類型，無法直接從內(nèi)容中看出個人可歸責(zé)性究竟是不是表見代理的構(gòu)成要素。然而個人的規(guī)則性究竟是不是中國禁止反言原則下代理人的組成部分？

通說認(rèn)為，一旦構(gòu)成表見代理，可歸責(zé)于本人就應(yīng)當(dāng)成立，但對于可歸責(zé)這一具體內(nèi)容，并沒有得出結(jié)論。換言之，應(yīng)采取哪種規(guī)則模式對本人歸責(zé)？這是可歸責(zé)性的第二層次問題。

因?yàn)榉l對表見代理的規(guī)定不夠清晰，學(xué)者對此寫入自己對于本人可歸責(zé)性的觀點(diǎn)，這也影響到了法官遇到事實(shí)案件中的主觀判斷。對于這一問題梁慧星老師不贊成［1］而崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為考慮重點(diǎn)是本人對代理權(quán)外觀產(chǎn)生是否具有過錯。［2］思考是否應(yīng)當(dāng)加入本人可歸責(zé)性要件，如何正確適用，是本人可歸責(zé)性的第三層的問題。

二、表見代理本人可歸責(zé)性學(xué)說

目前在認(rèn)定表見代理可歸責(zé)性時，應(yīng)否加入本人可歸責(zé)性這一條件一直都有不同觀點(diǎn)。學(xué)界既有同意的立場也有反對的立場。

（一）單一要件學(xué)說

單一要件說的觀點(diǎn)認(rèn)為表見代理成立要件僅指第三人無過失，有理由相信對方有代理權(quán)，可知，此種觀點(diǎn)下并無本人可歸責(zé)性這一問題。支持這一觀點(diǎn)的學(xué)者主要認(rèn)為：一是表見代理制度應(yīng)當(dāng)是一種保護(hù)交易安全的制度，所以更加應(yīng)當(dāng)保護(hù)相對人的利益和市場的安定，若本人無過失，可以向代理人追償，彌補(bǔ)自己損失。二是加入本人是否可歸責(zé)這個要件會增加相對人舉證難度，這可能會導(dǎo)致司法實(shí)踐中處理案件的難度問題，不屬于該制度應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。

對于單一要件說，本文不支持此種觀點(diǎn)，如果不考慮本人責(zé)任問題，僅僅因?yàn)楸硪姶硐鄬α⒌暮侠硇刨嚲涂梢哉J(rèn)定表見代理成立，這是有違公平原則的，本人權(quán)利無法得到充分保障，而且此時即使本人可以向代理人追償，也難免會承擔(dān)代理人無法清償?shù)蕊L(fēng)險(xiǎn)，這對于無過失的本人無疑缺乏正當(dāng)理由。此外，相對人僅憑合理信賴這一因素就要求本人直接承擔(dān)表見代理的責(zé)任，是說不通的，所以單一要件說無法體現(xiàn)出表見代理成立的法律效果。

（二）雙重要件學(xué)說

這種學(xué)說要求表見代理主要應(yīng)該具有兩種條件，第一是因本人過錯致使相對人產(chǎn)生合理信賴，第二是相對人不應(yīng)當(dāng)知道代理人屬于無權(quán)代理。此后，表見代理才能成立。學(xué)界對此進(jìn)行了深入探討，理論也不斷加深，很多人開始發(fā)現(xiàn)這種學(xué)說存在缺點(diǎn)，就是將本人是否具有可歸責(zé)性這一概念加入學(xué)說。因?yàn)楸救说臍w責(zé)性并不完全等同過錯，本人的可歸責(zé)性是本人承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)化依據(jù)。

三、整理本人可歸責(zé)性理論學(xué)說

目前我國學(xué)者對于本人可歸責(zé)這一問題主要持有以下觀點(diǎn)。

（一）風(fēng)險(xiǎn)主義

最初風(fēng)險(xiǎn)主義是由卡納里斯提出，這種觀點(diǎn)的主要內(nèi)容是，在民事活動過程中，可以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的一方有義務(wù)規(guī)避代理風(fēng)險(xiǎn)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。而在表見代理過程中，權(quán)力外觀產(chǎn)生若是應(yīng)當(dāng)由本人控制風(fēng)險(xiǎn)，無論本人是否具有過錯情形都理應(yīng)對表見代理承擔(dān)責(zé)任。最高人民法院在實(shí)踐中就有支持這一觀點(diǎn)的先例。

（二）過錯主義

過錯主義主要是考慮本人在表見代理過程中是否具有過錯這一因素，這也是在“雙重要件說”中最需要考慮的因素。在此基礎(chǔ)上可以判定是否可以成立表見代理。這種觀點(diǎn)從1988年一經(jīng)出現(xiàn)就被學(xué)界很多學(xué)者認(rèn)可。這種情況下本人在實(shí)踐中存在過失情況導(dǎo)致代理人具有權(quán)利外觀，此種狀況下善意相對人并無過錯，在實(shí)踐中，權(quán)利外觀與善意相對人的錯誤認(rèn)識具有因果關(guān)系。例如本人沉默或者疏于通知等等。

（三）誘因主義

誘因主義的主要內(nèi)容是有誘因就有責(zé)任，王利明教授和朱廣新教授對此觀點(diǎn)非常認(rèn)可，他們認(rèn)為一旦權(quán)利外觀形成的原因是源自本人，就應(yīng)當(dāng)將責(zé)任歸則于本人。這種觀點(diǎn)又叫惹起主義。在實(shí)踐中法官可能會在裁判說理時涉及誘因原則，

（四）綜合衡量主義

綜合衡量主義的主要內(nèi)容是不將本人歸責(zé)性與相對人合理信賴兩者進(jìn)行捆綁，把兩者看成有機(jī)統(tǒng)一體，彼消此長，結(jié)合具體案例具體分析，從而可以建立一個有機(jī)性的表見代理制度。據(jù)此葉金強(qiáng)教授提出“程度之維”的思想。：他指出二者的關(guān)系不僅僅是或有或無這樣簡單，而應(yīng)當(dāng)是一種程度的衡量。葉教授對此一共分析了四種不同的考慮方向，并且四種方向都可以得出是否構(gòu)成表見代理的。并且同時適用了風(fēng)險(xiǎn)主義，誘因主義，過錯主義等等，但是其中最重要的內(nèi)容則是信賴的根源，這其實(shí)是因?yàn)楸硪姶頇?quán)的表象和實(shí)際情況不符致使產(chǎn)生相對人信賴，并且可以說信賴的程度和具有代理權(quán)與否具有直接關(guān)系，此時外觀強(qiáng)度需要具體案件具體分析，例如公章的外觀，空白合同書的外觀，特殊關(guān)系的外觀，它們代表的程度都有所不同。

四、對各個歸責(zé)原則的評析

（一）評析風(fēng)險(xiǎn)主義

對于風(fēng)險(xiǎn)主義原則楊代雄教授的觀點(diǎn)是風(fēng)險(xiǎn)主義成為表見代理的基礎(chǔ)構(gòu)成要件是符合權(quán)利表象責(zé)任特殊目的的，在法倫理上可以正當(dāng)化，這其實(shí)是有助于交易安全。［3］權(quán)利表象責(zé)任的基本內(nèi)容就是令靜止?fàn)顟B(tài)的法律和現(xiàn)實(shí)靈活的交易安全更加協(xié)調(diào)。所以風(fēng)險(xiǎn)主義的合法性具有充分的科學(xué)依據(jù)。一是風(fēng)險(xiǎn)主義的制度運(yùn)行更加清楚明白，在實(shí)踐中也只要簡潔考慮幾個因素即可，例如風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)造者，風(fēng)險(xiǎn)的受益人等；二是風(fēng)險(xiǎn)主義制度性價(jià)比也比較高，更好兼容了成本收益問題，這種觀點(diǎn)的主要內(nèi)容是，在民事活動過程中，有控制預(yù)防代理風(fēng)險(xiǎn)的一方有責(zé)任規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，此人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任。具有更容易控制風(fēng)險(xiǎn)能力的一方當(dāng)事人通常規(guī)避成本更低，所以這種制度可以更好地權(quán)衡成本問題，同時這一種制度還能使得雙方交易更加謹(jǐn)慎，從而減少表見代理發(fā)生的次數(shù)，保障交易效率。

（二）評析過錯主義

過錯主義是在傳統(tǒng)雙重要件說中歸責(zé)于本人的核心依據(jù)，過錯主義是表見代理過程中，當(dāng)代理權(quán)表象產(chǎn)生主要是本人的過錯或者過失導(dǎo)致的，此時本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起責(zé)任，［4］這也是基本條件，并且這一過錯導(dǎo)致代理權(quán)具有權(quán)利外觀，相對人對此具有正當(dāng)信賴，過錯主義保證了本人無錯即可以不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任符合了民法基本原則。然后過錯主義的主要標(biāo)準(zhǔn)在于“過錯”這一概念，由于過錯解釋較為狹窄，實(shí)踐中很難被具體適用。

此外，程序法中過錯原則在誰主張誰舉證的背景下，對本人與權(quán)利外觀的產(chǎn)生舉證，本人究竟存不存在過錯，是很難被相對人查證的，這就導(dǎo)致了過錯主義中，相對人的舉證成本偏高效率低下，直接導(dǎo)致偏向于保護(hù)了被代理人的情況。

由于表見代理責(zé)任僅僅是權(quán)利表象的構(gòu)成之一，過錯主義也不是權(quán)利表象制度的特定歸責(zé)情形，所以僅僅將“過錯”固定為本人歸責(zé)原則，是主觀上故意破壞了歸責(zé)性。這種情況下過錯責(zé)任中若只有過錯是否存在作為確立歸責(zé)性的必備要件，無過錯責(zé)任之中又一般不考慮過錯，此種情形下歸責(zé)性又被割裂。［5］表見代理在司法實(shí)踐中一定是以多種形式存在的，這也需要更多歸責(zé)體系出現(xiàn)，所以隨后出現(xiàn)了誘因主義，過錯主義，風(fēng)險(xiǎn)主義等等體系。

（三）評析誘因主義

誘因主義的理論來自“惹起主義”“與因主義”，主要指的是引起表見代理形成權(quán)利外觀的本人理所應(yīng)當(dāng)對表見代理負(fù)責(zé)任。這在一定情況下增加了本人可歸責(zé)性的適用情形。因?yàn)橐疾毂救说淖鳛榛蛘卟蛔鳛槭欠駮鸨硪姶頇?quán)利外觀，強(qiáng)調(diào)兩者的因果性與誘發(fā)性。相比于過錯主義具有先進(jìn)性，雖然誘因主義原則有結(jié)果責(zé)任的傾向，但是并不能完全以當(dāng)事人的行為致使表見代理形成權(quán)利外觀作為判定指標(biāo)。這并不是真正意義的歸責(zé)原則。［6］

探查本人是否具有可歸責(zé)性，探究權(quán)利外觀的形成與本人相關(guān)的根本其實(shí)是已經(jīng)形成了表見代理的成果。因此如果遵循誘因原則理論，這很明顯是有顛倒因果的可能性。這就讓表見代理的基本理論和它的歸責(zé)性相互矛盾。此外，誘因主義在具體案件中容易使得法官有更多自由裁量權(quán)。因?yàn)槿瞧饳?quán)利外觀形成的情況復(fù)雜多樣，沒有統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)。若是一味令法官以日常經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行評判，會長期反復(fù)形成同案不同判的結(jié)果。應(yīng)該及時填補(bǔ)漏洞，才能保障司法裁判力度。

（四）評析綜合衡量主義原則

綜合衡量的標(biāo)準(zhǔn)是一種將相對人的合理信賴與本人是否具有可歸責(zé)性統(tǒng)一起來綜合評價(jià)的有機(jī)評析標(biāo)準(zhǔn)。

若說綜合衡量主義是一種全新的歸責(zé)原則，不如說是之前幾種歸責(zé)主義的結(jié)合體。這一主義對本人的歸責(zé)和相對人的信賴不偏不倚，它的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)是綜合考量影響到表見代理形成的全部因素。雖然作為歸責(zé)原則有其科學(xué)性，如果仔細(xì)推敲整個過錯就會發(fā)現(xiàn)，仍然存在著不全合理的地方。首先，如果對歸責(zé)的判定詞依舊是“過錯”“惹起”等等，貌似看起來是有合理性的，但實(shí)際上是沒有任何標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)。所以就會在司法實(shí)踐中出現(xiàn)本來歸責(zé)原則就具有的缺點(diǎn)。其次，如果對影響表見代理的全部情形深入思量具體分析，可歸責(zé)性和相對人的信賴問題都是具有非常模糊性的問題，在個案中直接衡量，缺乏一種衡量的標(biāo)準(zhǔn)。無法判斷達(dá)到怎么樣的情形才能符合表見代理。此外，這種原則存在著因果倒置情形，如果首先需要根據(jù)相對人的合理信賴反過來推導(dǎo)本人是否具有可歸責(zé)性，不符合正常發(fā)展順序。因?yàn)檎Ｇ樾螒?yīng)當(dāng)是先具有本人的歸責(zé)事由，導(dǎo)致權(quán)利外觀形成，進(jìn)而引起相對人的信賴，最后導(dǎo)致表見代理。本人的歸責(zé)是因，合理信賴是果，才是正常的發(fā)展情形。

五、風(fēng)險(xiǎn)原則的合理性

風(fēng)險(xiǎn)主義可以在認(rèn)定表見代理過程中很好地解決比較僵硬且無法解決的情形，權(quán)衡利弊要比上述誘因主義和綜合權(quán)衡主義更加具有科學(xué)性，特別是針對具體案件中的處理，讓法官的自由裁量權(quán)得到控制。

（一）從善意取得制度的角度看待風(fēng)險(xiǎn)原則

表見代理和善意取得制度最重要的作用，就是調(diào)整靜態(tài)的法律與動態(tài)的社會穩(wěn)定的作用。［7］表見代理形成的根本原因是沒有代理權(quán)的代理人在一些偶然原因作用下產(chǎn)生了代理權(quán)的外觀，致使相對人產(chǎn)生了合理信賴，從而致使無權(quán)代理擁有了有權(quán)代理的約束的能力。這種情況下形成的法律效果同有權(quán)代理類似。而善意取得究其根本其實(shí)是無權(quán)處分人在特殊因素的介入下具有的有權(quán)處分的權(quán)利外觀，致使相對人產(chǎn)生了合理信賴，由于無權(quán)處分人以自己的名義交易，為了保護(hù)社會穩(wěn)定性和相對人的合理信賴，此時產(chǎn)生的法律效果使相對人取得所有權(quán)。對比過程中可以發(fā)現(xiàn)兩種制度構(gòu)成要件具有一定相似性，所以，可以用善意取得制度來衡量表見代理制度的運(yùn)行，加以比較。

在這樣善意取得大環(huán)境下，初步應(yīng)當(dāng)對善意取得的標(biāo)的物進(jìn)行劃分?？梢詫⑵鋭澐譃檎加形形锖驼加忻撾x物，前者可以包括臨時占有物或代為保管物?？梢钥闯鲈谀壳吧埔馊〉弥贫瓤蚣芟拢l并未在對標(biāo)的物的區(qū)分中滲入過錯這一要件。最重要的因素是權(quán)利人如何行使占有的意思。并且關(guān)于保管物的間接占有問題，則完全是基于權(quán)利人自己的意志自由選擇的，此時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到權(quán)利被濫用的情形，此時風(fēng)險(xiǎn)由權(quán)利人承擔(dān)，遺失物的占有不是原所有權(quán)人基于自主意志決定，脫離權(quán)利人控制，此時風(fēng)險(xiǎn)不由原所有權(quán)人承擔(dān)?？梢钥闯錾埔馊〉弥贫染褪怯娠L(fēng)險(xiǎn)主義原則構(gòu)建的。若是以權(quán)利人自己的意志決定標(biāo)的物的去向，則不被善意取得制度保護(hù)，相對人可以取得標(biāo)的物所有權(quán)。而若非本人可以決定的情況下，標(biāo)的物的所有權(quán)歸屬則值得被制度保護(hù)。所以在內(nèi)在結(jié)構(gòu)相似的表見代理的制度，若引薦到本人可歸責(zé)性問題，完全可以采納風(fēng)險(xiǎn)主義原則，整體上保障法律體系的穩(wěn)定性和邏輯的同一性。

一旦適用了這種類似于善意取得的風(fēng)險(xiǎn)主義原則，會使得這會在表見代理的適用過程中也可以取得較好的效果。若是本人在有一定自主意識的情形下，例如加蓋公章的空白合同書等材料交由被代理人保管，本人應(yīng)當(dāng)意識到權(quán)利濫用問題，并及時規(guī)避。若此時產(chǎn)生表見代理，權(quán)力外觀的形成和本人就有直接關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因?yàn)?，相比于其他人，本人對該風(fēng)險(xiǎn)的防范更加具有可能性，若本人依然沒有行動，此時本人具有可歸責(zé)性。反之，若是被偽造的公章、被盜用的合同書落在他人手中，本人對此不具有自主意愿的情形，甚至是本人規(guī)避的情形發(fā)生，此時本人規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力甚至可能比相對人更弱。在這樣的框架下被代理人不該有相對的可歸責(zé)性。而且這樣的一種風(fēng)險(xiǎn)的形成更加類似于經(jīng)濟(jì)交易問題中的風(fēng)險(xiǎn)困惑問題。［8］

（二）風(fēng)險(xiǎn)分配因素權(quán)衡考慮風(fēng)險(xiǎn)主義是否行得通

在將風(fēng)險(xiǎn)主義適用在表見代理時，應(yīng)當(dāng)具體考量的因素有：是不是由于本人制造的困境問題，本人和相對人誰更容易控制風(fēng)險(xiǎn)并且加以預(yù)防，而對于風(fēng)險(xiǎn)帶來的結(jié)果歸根于誰來承擔(dān)則更加具有合理性。

首先應(yīng)考慮到的是，是不是由本人制造風(fēng)險(xiǎn)，可以對風(fēng)險(xiǎn)一詞做限縮解釋，雖然在民事活動中，存在風(fēng)險(xiǎn)是無法被規(guī)避的問題。但在風(fēng)險(xiǎn)主義下的“風(fēng)險(xiǎn)”一詞，應(yīng)當(dāng)是除了正常存在的風(fēng)險(xiǎn)之外那些交易活動中所不必要的“風(fēng)險(xiǎn)”。本人就應(yīng)當(dāng)對這種情況負(fù)責(zé)，由于此類風(fēng)險(xiǎn)并非民事活動中都普遍存在的，而是因?yàn)楸救说男袨閷?dǎo)致此種無權(quán)代理的情形。所以，由本人來承擔(dān)責(zé)任在情理中也是合適的。

目前表見代理制度準(zhǔn)確來說一共有三種情形：包括無代理權(quán)形成、超越代理權(quán)形成和代理權(quán)終止形成。而對于后兩者情形，法條本身就具有要求本人主動防范風(fēng)險(xiǎn)的含義。若是代理人超越代理權(quán)，一般情況是期限或者權(quán)限不清晰導(dǎo)致。此種情況如果被代理人可以合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，仔細(xì)審查，完全可以規(guī)避發(fā)生表見代理情形，而此時如果因?yàn)楸救说脑驅(qū)е铝孙L(fēng)險(xiǎn)生成，此時應(yīng)當(dāng)視為本人具有可歸責(zé)性。［9］

其次相對人同被代理人哪一個人更加具有消除風(fēng)險(xiǎn)并且更加具有可以控制風(fēng)險(xiǎn)的能力？無論是相對人還是被代理人，應(yīng)當(dāng)積極采取相應(yīng)的方法，預(yù)防和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，否則就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的不利于自己的結(jié)果。這正好也應(yīng)了法理“法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)人所難”。此時可以用“占有意思”進(jìn)行比較。例如在民事活動中普遍存在的本人主動將加蓋公章的空白合同書或身份證件等權(quán)利依據(jù)交由他人保管，此時應(yīng)當(dāng)視為本人具有防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)。而對于非本人意思遺留的權(quán)利憑證等，這種不同的情況下就應(yīng)該依照本人對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防進(jìn)行具體討論，若是被代理人充分盡了合理注意義務(wù)，依舊無法控制風(fēng)險(xiǎn)。這就說明風(fēng)險(xiǎn)不能被代理人掌控，被代理人就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但如果是本人疏忽大意或者過失導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，則說明風(fēng)險(xiǎn)在本人可控范圍，應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)于本人，因?yàn)榇藭r本人具有最高控制風(fēng)險(xiǎn)的效率。

最后如果上述觀點(diǎn)依然不能解決風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)主體的問題，此時可以用民法的基本原則，公平原則，來個別情況個別對待。在實(shí)踐中應(yīng)該綜合考慮到民事關(guān)系的流程、民事關(guān)系的過程和目的綜合考量如何實(shí)現(xiàn)交易的目的。此時誰承擔(dān)責(zé)任更加合適。整個過程都應(yīng)當(dāng)符合公序良俗原則。

六、結(jié)語

應(yīng)用表見代理制度時的確理應(yīng)保護(hù)相對人的合理利益，保證表見代理不被架空，此外也應(yīng)當(dāng)保護(hù)好本人的權(quán)益，維護(hù)民法公平原則，所以對比單一要件說，本文更加傾向于雙重要件說。在這一學(xué)說理論基礎(chǔ)之上，應(yīng)采用“風(fēng)險(xiǎn)主義”進(jìn)行判斷，代理權(quán)外觀的產(chǎn)生是否處于本人風(fēng)險(xiǎn)范圍。最后得出本人是否具有可歸責(zé)性結(jié)論。