“非法占有目的”認定方式探討

摘 要：對于合同詐騙罪中“非法占有目的”含義的界定應當采取不法所有說的立場，具體表述為完全或部分剝奪原權利人對財產的所有權，并將該財產視作自己所有而進行利用、處分的心理。對“非法占有目的”形成時間的界定，應當結合司法實踐中的具體問題，將以下三種情形視為成立犯罪：在合同簽訂之前，產生非法占有目的;在合同簽訂后，履行合同前形成了非法占有目的;在合同簽訂之后，在合同的履行過程中，產生非法占有目的。在“非法占有目的”具體的認定方式上，應當采取刑事推定的方法，既要嚴格遵守刑事推定的基本原則，也要考慮刑事推定的具體因素。

關鍵詞：非法占有;形成時間;具體方法;刑事推定

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0005-04

作者簡介：馬樹勇，廣西壯族自治區(qū)人民檢察院，助理檢察員。

我國《刑法》第224條明確規(guī)定，構成合同詐騙罪的必須以行為人具有“非法占有目的”為前提，進而對于是否具有“非法占有目的”的判斷，就成為了區(qū)分罪與非罪（主要是民事欺詐）、此罪與彼罪的關鍵點。近年來，學界圍繞“非法占有目的”的認定展開了一些探討，但在某些具體問題上依然“廣度有余，而深度不足”。為了解決司法實踐中可能存在的問題，本文擬對此問題做進一步的分析，并求教于學界各位同仁。

一、“非法占有目的”內涵的界定

對于如何準確界定“非法占有目的”的內涵，成為了認定行為人是否具備主觀的“非法占有目的”的基本前提。本文通過比較法的視角，對中外關于“非法占有目的”的界定進行梳理，并在此基礎上提出本人觀點。

（一）國外關于“非法占有目的”內涵的界定

以大陸法系國家中的德國和日本為例。在德國，詐騙犯罪中，“非法占有目的”均有法條明文規(guī)定，①同時在理論界一般認為，“非法占有目的”具有排除占有（消極要素）和新建占有（積極要素）兩種意思表示。②詳言之，行為人一方面使原權利人失去對財產繼續(xù)占有的法律事實，另一方面使自己對于該財產具有可支配的狀態(tài)。盡管該理論在德國學界占據主流地位，但學界仍有其他有力觀點，主要形成了三種代表性學說，即“僅排除所有權說”、“利用處分意思說”以及“排除權利加利用折中說”。主張第一種觀點的學者認為，“行為人需要也僅具有排除其他人權利的意思即可認定主觀上具有非法占有目的”;主張第二種觀點的學者認為，“非法占有目的最終意圖是對財物的支配與利用”，也即原權利人是否喪失占有在所不問;第三種學說認為，“非法占有目的是行為人具有把被害人的錢財當做自己的所有物（即排除所有權說），并對其進行使用、支配的目的（利用處分意思說）”。③在日本，由于立法中沒有“非法占有目的”的明文規(guī)定，因此在學理上產生了“不要說”與“必要說”的分歧。主張“不要說”的學者認為，“非法占有目的”由于內心動機沒有客觀事實直接證明，會導致某些行為無法處理。堅持“必要說”的學者提出反駁，他們認為，如果不考慮“非法占有目的”這一主觀要素，難以區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，這也是不合理的。應當說，“必要說”是日本目前學界的通說并得到判例的支持。

在英美法系國家中，理論上均認為取得型財產犯罪中的行為人都具有非法占有的目的，不過對于這種主觀目的的說理只散見于判例與普通法中。如在英國的《竊盜法》中，將行為人企圖永久性地侵奪他人財產的所有權，并以欺騙的手段支配、利用他人財物的行為認定為詐騙罪。④對其中“永久性”的解釋是，一種持續(xù)控制狀態(tài)，以此區(qū)別一時使用的暫時性控制情形;對“侵奪”的解釋是，將他人財物據為己有的積極表示和使財物權利人的所有權無法實現的消極表示。⑤由此可見，英美法系對于“非法占有目的”的認定采取“永久性剝奪說”的基本立場。

（二）我國關于“非法占有目的”內涵的界定

由于我國的刑法規(guī)定以及刑法理論大多借鑒國外，因此對“非法占有目的”的研究也是起步較晚，如今大致形成以下幾種觀點。

1.非法占有說

主張該說的學者認為，“非法占有目的首先表現為對他人財物占有權的侵犯”;⑥也有學者將此“占有權”與民法上的占有同等對待，即對物的控制和管領。⑦可見，上述學者對“非法占有目的”的認定堅持從法秩序統(tǒng)一性層面去釋明一個概念，這一做法的優(yōu)點在于不太可能超過詞意本身含義，否則會產生概念內涵的擴大化。筆者認為，這一做法也存在明顯的缺陷，即在解釋非法占有目的時只注重字面意思，未能向合理的范圍擴大解釋，這會回溯到古典學派的絕對罪刑法定主義，這與當今學界所主張的相對罪刑法定主義相悖，⑧也可能使得某些明顯值得處罰的行為出罪化。另外，以民法中的占有概念推定刑法中的占有，極易導致某些民事欺詐被納入刑事追究的范圍。

2.非法獲利說

主張該說的學者認為，“刑法中的非法占有型犯罪，都屬于圖利性犯罪，其本質就是以非法獲利為目的”;⑨“非法占有目的就是為了從取得的財物中獲取利益”。⑩該說與德國理論中的“利用處分意思說”具有一定相似性。筆者認為，該觀點存有疑問。從我國取得型財產犯罪的立法本意上看，首先是通過財產占有的轉移獲得財產本身的利益，而不可能是財產背后的“二次利益”。退一步講，如果行為人沒有從取得的財產中獲取額外利益，則根據該說就不構成犯罪，這顯然不合適。

3.意圖改變所有權說

主張該說的學者認為，“非法占有目的，就是意欲將明知是他人占有的財物轉化為自己所有或者第三人所有”，○11并進一步解釋道，“所有權是依法對財物享有的占有、使用、收益、處分的權利，這是非法占有的本來含義”?！?2筆者認為，這一主張與英美法系的“永久性剝奪”說類似，對于所有權被侵害后該權利轉移至何處或是能否被他人所實現不做具體研究。另外，該說的重大缺陷在于，違背了財產所有權的基本理論，即不可違背法規(guī)來獲取財產的所有權。本罪的行為人盡管在主觀上具有取得所有權的意思，但是客觀上實施的是詐騙的違法行為，因此就本質上來說，非法占有行為是沒有而且也不能得到原權利人的財物所有權的。

4.不法所有說

主張該說的學者認為，“非法占有目的，是行為人排除權利人的權利，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物原本的經濟用途進行利用處分的意思”?！?3另有學者進一步指出，“只有將非法占有理解為對所有權的不法侵害，才是以非法占有為目的在各種詐騙罪中的真正含義”?！?4

（三）本文觀點

筆者認為，不法所有說具有較大的合理性。首先，將“不法所有說”的內容概括為排除意思和利用意思兩方面，可以最大限度的發(fā)揮“非法占有目的”的概念性功能，有利于細化我國刑法分則中的罪名，進而形成更加清晰的刑法罪名體系。其次，從我國司法實踐的層面考察，可以發(fā)現，目前基本是將刑法中的“非法占有”與民法中的“非法所有”一視同仁，并且具有一定的合理性。將非法占有與非法所有同等處理，一方面將具有“所有意思”的取得型財產犯罪與只具有“利用意思”的營利型犯罪加以甄別，另一方面將“永久性占有”與危害性較小的“暫時性欺騙”行為相區(qū)分，劃清刑事不法與民事不法的界限，保證我國市場交易的平衡與穩(wěn)定的發(fā)展。最后，我們以雙方簽訂合同時的心理狀態(tài)以及相應的客觀行為為例分析：從行為人的角度看，其非法所有的主觀目的就是為了使得原權利人徹底喪失對其財產的所有權，并將該財產所有權轉移到自己手中，從而實現對所有權的占有、使用、收益、處分這四項權能;從原權利人的角度看，因為行為人以合同的方式虛構事實、隱瞞真相蒙蔽自己，使其“自愿”喪失了原本屬于自己的那部分財產所有權。無論基于哪個視角，最后的結論都是原權利人在此過程中失去了對本屬于自己財物的所有權利，行為人通過欺騙手段達到其非法所有的目的。這種結論既與客觀實際相符，也是行為人心理狀態(tài)的真實反應。

因此，筆者對合同詐騙罪中“非法占有目的”的內涵提出如下主張：完全或部分剝奪原權利人對財產的所有權，并將該財產視作自己所有而進行利用、處分的心理。

二、“非法占有目的”形成時間的界定

在司法實踐中，合同詐騙行為形式多樣，在不同情形下非法占有目的形成的時間也有不同，而這對于犯罪的認定具有重大影響，因此有必要予以厘清。

（一）“非法占有目的”形成時間的爭議

第一種觀點認為，“本罪的非法占有目的只能存在于合同簽訂之前或合同簽訂時”。○15第二種觀點認為，“非法占有目的既可以存在于簽訂合同時，也可以存在于合同履行的過程中”?！?6第三種觀點認為，“非法占有目的可以產生于事實行為之前（事前故意）、事實行為過程之中（事中故意）、事實行為過程后期（事后故意）三種場合。所謂事前故意就是指合同簽訂之前;事中故意就是在合同履行過程中;事后故意是指行為人依據合同取得了財物并處分了錢財”?！?7

筆者認為，上述三種觀點均有不足之處，有待商榷。從法條規(guī)定上看，刑法第224條規(guī)定了非法占有目的是在“在簽訂、履行合同過程中”，由此可見，觀點一將該非法占有目的限定在簽訂合同前或簽訂合同當時，是沒有道理的。況且，在履行合同的過程中，行為人臨時起意，產生了非法占有財產的目的，假借合同繼續(xù)誘騙，也是完全符合本罪特征的。這樣看來，似乎觀點二的結論就水到渠成了，當然這也是目前學界的主流觀點。但筆者認為，這種觀點也是不夠全面的，它忽視了這樣一種情形：實踐中存在合同的先后履行情況，如果一方行為人在簽訂或履行合同前均無非法占有目的，但是在合同簽訂后，對方當事人先履行了交付財產的義務，此時行為人產生了非法占有目的，該情況能否視為合同的履行過程中？因此就行為人本身而言，他并沒有履行合同的任何義務，難以認定他處于履行合同的過程中，而他在簽訂和履行合同前又沒有非法占有目的。第三種觀點將事后故意解釋為行為人依據合同取得了財物并處分了錢財，既然錢財都已經處分了，就喪失了非法占有目的的事實基礎，再談非法占有目的也完全沒有意義。

（二）本文觀點

筆者根據司法判例，對“非法占有目的”形成的時間做出歸納，進而得出如下三種情形是合同詐騙罪的類型。

1.非法占有目的產生于訂立合同之前。在這種情況下，行為人自始就沒有簽訂、履行合同的意愿，屬于早有預謀型的合同詐騙。其簽署合同純粹就是假借合同為幌子，虛構事實、隱瞞真相，誘惑對方支付金錢、給付財物，進而占為己有。例如廣西壯族自治區(qū)某某縣人民法院判處的“鄭某某合同詐騙案”，該判決書寫道“被告人鄭某某以非法占有為目的，在明知自身不具備實際履行合同能力的情況下，達成口頭租賃協議，以此騙取他人財物……”顯然，該種情形應當被認定為合同詐騙罪。

2.非法占有目的產生于合同簽訂后，履行合同前。該種情況下，行為人本著公平公正、互利共贏、自由協商等原則簽訂合同，當然也沒有虛構事實、隱瞞真相的情況。然而在合同簽訂后，一方行為人的主觀意思突然產生變化，萌生了非法占有目的，并且在該主觀心態(tài)的誘導下，實施了詐騙行為。例如廣西壯族自治區(qū)某某縣人民法院判處的“某某公司合同詐騙案”，該判決書寫道“被告單位某某公司與縣扶貧辦簽署的《化肥定購合同》時，沒有依約履行，在沒有發(fā)放化肥給農戶的情況下，虛構事實，從而騙取扶貧資金化肥補貼款161000.00元……”顯然，該種情形應當被認定為合同詐騙罪。

3.非法占有目的產生于合同履行過程中。即行為人一開始具有履行合同的真實意思，同時也履行了一部分合同，但當履行完部分合同義務之后，行為人主觀上產生了非法占有目的，假借繼續(xù)履行合同為誘餌，騙取對方當事人財產后，拒不履行本方合同義務。這種情形是司法實踐中最為常見的，筆者在中國裁判文書網中以“廣西壯族自治區(qū)”、“合同詐騙”為檢索關鍵詞，查看了近兩年的91份判決書，其中在裁判理由中寫道“履行合同過程中”的判決書共計69份。○18可見，該情形是合同詐騙的典型方式。

三、“非法占有目的”的認定方式

既然“非法占有目的”是決定是否成立本罪的重要主觀要素，因此在司法審判中必須對此做出準確的界定。但這種主觀要素又是深藏于行為人內心，無法從客觀證據上直接得出結論，因此目前對“非法占有目的”的認定一般采取兩種方式：一是行為人主動承認，二是根據客觀證據進行刑事推定。很明顯，第二種方式對于“非法占有目的”的認定具有重大意義，也是本文的研究重點。

（一）刑事推定的原則

我們認為，運用刑事推定的方式認定行為人具有“非法占有目的”時應當堅持以下幾項基本原則：

第一，主客觀相統(tǒng)一原則。主客觀相統(tǒng)一作為刑法學中的一對基本范疇，就是要求我們對案件的認定應當綜合所有的主客觀事實，這一方面要求我們不能僅僅依據行為定罪，從而避免客觀歸罪的誤區(qū);另一方面也要求我們不得僅僅依據口供定罪，避免主觀歸罪或授意刑訊逼供。所以，對合同詐騙罪中“非法占有目的”的認定，應當綜觀全部案件事實，既不偏向某些事實，也不遺漏某些事實，在主客觀統(tǒng)一的框架下做出準確認定。

第二，保證基本事實真實性原則。既然是被選取作為刑事推定的基本事實，則不得出現基本事實本身的自相矛盾或疑點重重，必須是選取百分之百確認的事實作為刑事推定的原始根據。再者，通過基本事實推定后得到的結論不宜再作為下一階段刑事推定的基本事實。如果不能保證基本事實的真實性，那么以此作為推定前提而得到的結論也不可能具備真實性。

第三，允許反證原則。既然“非法占有目的”是一種行為人主觀心理要素，如非行為人自身確認，外人是很難得到確證的。因此在適用刑事推定時，需要司法辦案人員根據行為人的客觀表現，結合司法實踐經驗，進行分析推論后，最終形成內心確信。當然，這種判斷方式在堅持前兩種基本原則時，能大概率的得出正確的結論，但也會因為司法辦案人員的學識、閱歷、素養(yǎng)等方面的不同而產生不同的推定結論。因此，認真考慮行為人提出的反證，是十分必要的，必須杜絕唯“標準”的傾向。如果行為人能夠提出充分證據，證明自己并沒有“非法占有的目的”，那么這種推定就應該被推翻?！?9允許行為人提出反證，一方面是給予被告人足夠的刑事抗辯權，保障被告人的基本權利不受非法侵害;另一方面也能夠有效彌補刑事推定可能存在的缺陷，盡可能的實現司法公平公正。

（二）刑事推定的具體考慮因素

第一，行為人有無履約能力。行為人是否具有合同履約能力是決定合同能否開始或繼續(xù)履行，乃至全部履行的前提和保障，也是區(qū)分行為人構成合同詐騙或者僅僅是民事欺詐的關鍵點。一般的，行為人對自己的生存經營水平應當有明確的認識，如若明知自己根本不具有履行能力卻仍與他人簽訂合同，就足以斷定其僅僅是假借簽訂合同而對另一方坑蒙拐騙，獲取不法利益，這是“非法占有目的”的典型外在表現。而司法實踐中，我們要綜合考慮在合同的磋商階段、簽訂階段、履行階段行為人是否具有履約能力，同時也要注意以下兩種情況而誤以為行為人沒有履約能力。第一，合同訂立之初可能不具有履行能力，但具有良好的生產與運營效果，日后足以實現其履行義務，應當認為其具有履約能力。第二種，行為人在訂立合同期間或者合同履行的初期均有履行合同的能力，但由于不可抗力因素或者意外而導致其難以實現其履行義務或者必須延期履行合同內容，也不能認為其無履約能力。履約能力是認定行為人是否具有非法占有目的的重要因素之一，考慮到行為人通常會為了掩蓋其“非法占有目的”而為履約做一些準備，一方面是為繼續(xù)欺騙合同相對人，另一方面也是為了以后“東窗事發(fā)”尋找辯解，對此我們需要慎重甄別，既不放縱犯罪，也不過分打擊民事欺詐行為。

第二，行為人有無采取欺詐行為。張明楷教授指出，如果行為人沒有實施詐騙行為，即便行為人具有非法占有目的也不成立本罪?！?0這與前文所指的主客觀相統(tǒng)一原則是一致的，欺詐行為對于非法占有目的的認定有兩方面重要意義。其一，欺詐行為僅僅是成立合同詐騙罪的條件之一，據此推定主觀目的意義也在于認定犯罪的條件之一。因此，如果行為人沒有客觀欺詐行為，則根本沒有必要再去追究有無非法占有目的，因為缺少任何一項都不能實現主客觀相統(tǒng)一。其二，欺詐行為也多見于各種民事欺詐中，以欺詐行為推定主觀目的核心是考慮該行為在整個簽訂、履行合同中所起的作用。如果是在簽訂、履行合同中起到了決定性作用，則可以認為行為人的“非法占有目的”，并推出行為人構成合同詐騙罪。反之，若僅對小部分事實進行欺騙或隱瞞，不影響合同最終的履行，可認為主觀心理是想通過合同多獲取利益而無非法占有目的，最多認定其構成民事欺詐。

第三，行為人有無實際履行。合同實際履行是最為重要的一個環(huán)節(jié)，也是實現合同相對人權利的關鍵之所在，因此在實踐中推定行為人的主觀目的首先考慮的是合同的履行情況，而案件已經進入司法程序則說明合同必然沒有按約定正常履行。所以，在履約行為的判斷標準上要注意以下兩個方面：第一，行為人履行合同約定的主觀意愿，即行為人是否有履行合同的誠意。并且應當注意區(qū)別行為人有履行能力而不愿履行和行為人已經盡力履行，但履行不到位這兩種情形。第二，行為人對合同的履行程度。有的行為人基于進一步使對方深信其能夠履約，從而騙取更多的財物或者其他掩人耳目，逃避法律追責等非法目的，也會做出一小部分履行合同的行為。此時，就要注意利用證據的關聯性以獲取更多的行為信息，判斷行為人的真實意圖，是真心按照合同約定履行合同，還是出于其他目的做出履行合同的樣子。

第四，行為人在面對財物無法歸還的后果時態(tài)度。在標的物滅失或沒法歸還，受害人損失未得到彌補情形下，行為人采取什么樣的態(tài)度來面對和處理上述情況是區(qū)分其有無非法占有目的的關鍵。如果行為人采取消極的態(tài)度來面對，不僅沒有將不利后果通知受害方，并且任由其損失不斷擴大，也沒有采取積極的防止措施，更有甚者對合同相對方避而不見，或者隱匿逃避，此時就可以推定行為人具有非法占有目的。反之，雖然行為人暫時沒有能力和條件歸還財物，彌補對方的損失。但是事后積極的采取彌補措施，也積極配合受害方的相關要求，則不宜認定行為人具有非法占有目的。

[ 注 釋 ]

①王鋼.德國判例刑法[M].北京大學出版社，2016：192.

②張明楷.論財產罪的非法占有目的[J].法商研究，2005（5）：73.

③張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].清華大學出版社，2006：295.

④何勤華.英國法律發(fā)達史[M].法律出版社，1999：456.

⑤趙秉志.英美刑法學[M].科學出版社，2010：354-355.

⑥周欣.試論我國盜竊罪的幾個疑難問題[J].中國人民大學學報，1988（10）：11.

⑦儲槐植.再說刑事一體化[J].法學，2004（3）：79.

⑧陳興良.教義刑法學（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，2014.33.

⑨張瑞辛，主編.經濟犯罪新論[M].陜西人民教育出版社，1991：255-256.

⑩劉明祥.財產犯罪比較研究[M].中國政法大學出版社，2001.64.

11高銘暄.中國刑法學[M].中國人民大學出版社，1989：502-503.

12蘇惠漁.刑法學[M].中國政法大學出版社，1997：556.

13張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）[M].中國人民大學出版社，2011：437.

14馬克昌.金融詐騙罪若干問題研究[J].人民檢察，2001（1）：6.

15吳巍，黃河.合同詐騙罪犯罪故意形式新論[J].國家檢察官學院學報，2000（4）：60.

16張明楷.刑法學（第五版）[M].法律出版社，2016：833.

17陳瑞林.合同詐騙犯罪故意初探[J].中國刑事法雜志，1999（2）：41.

18該數據截止2018年9月17日.

19肖中華.論合同詐騙認定中的若干問題[J].政法論叢，2002（2）：11-12.

20張明楷.刑法學（第五版）[M].法律出版社，2016：833.