積極刑法觀下犯罪附隨性后果的路徑選擇

陳子培，馮衛(wèi)亞

（1.鐵道警察學(xué)院 法學(xué)系，河南 鄭州 450053；2.河南省高級人民法院，河南 鄭州 450008）

一、問題的提出

自21世紀(jì)以來，隨著網(wǎng)絡(luò)科技不斷發(fā)展，社會風(fēng)險不斷增加，社會失范行為日益復(fù)雜，刑事立法為了回應(yīng)社會關(guān)切，滿足社會治理對安全與穩(wěn)定的價值需要，立法活動積極活躍，法益保護(hù)日益前置。自1997年刑法頒布以后，我國陸續(xù)通過了十一個刑法修正案，特別是《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》），一次性新增罪名18個，擴(kuò)大處罰范圍，降低了未成年人犯罪的刑事責(zé)任年齡，增加了舊罪的處罰范圍，在歷次刑法修正案中犯罪化程度可謂是最高的，無不體現(xiàn)著刑事立法中積極刑法觀的基本立場，刑法也從懲罰犯罪的最后手段逐漸演變?yōu)榉缸镱A(yù)防的重要工具［1］。積極刑法觀符合我國當(dāng)前風(fēng)險社會背景下社會防控與有效治理的基本價值取向，使刑事立法可以更好順應(yīng)社會發(fā)展的情勢，防控社會風(fēng)險，強(qiáng)化對公共法益侵害的犯罪治理和對社會秩序的保護(hù)。

然而，在大力預(yù)防和懲治危害公共利益犯罪的同時，我們卻可能忽視了對犯罪人個人法益的保障。刑罰作為刑事責(zé)任的一種承擔(dān)方式，根據(jù)其所犯的罪行和刑事責(zé)任，對犯罪分子的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)甚至是生命權(quán)進(jìn)行不同程度的限制或剝奪，以達(dá)到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的目的。除了承擔(dān)刑事責(zé)任以外，犯罪人還要承擔(dān)因其實(shí)施犯罪行為而被其他法律為其創(chuàng)設(shè)的不利后果，這些不利的后果以對犯罪人某些資格的剝奪或權(quán)利的限制等形式游離于刑法體系之外。這些伴隨著犯罪所產(chǎn)生的不利后果，在刑法理論界被稱為“犯罪的附隨性后果”。

在刑事立法積極刑法觀的主導(dǎo)下，犯罪圈不斷擴(kuò)大，刑法日益趨于輕緩化，當(dāng)犯罪人在受到刑罰的制裁以后，這些“犯罪的附隨性后果”無疑成為犯罪人回歸社會的“攔路虎”，不僅可能導(dǎo)致犯罪人的罪責(zé)失衡，而且還在無形中增加了社會上的不穩(wěn)定因素，削弱了積極刑法觀下刑法防控社會風(fēng)險的效果。

二、犯罪附隨性后果的概念與特征

（一）犯罪附隨性后果的概念

目前我國刑法理論中對犯罪附隨性后果的稱謂有多種，譬如“犯罪行為的附隨法律責(zé)任”“犯罪行為的刑罰附隨后果”“刑罰體系外資格刑”“刑罰的附隨后果”等，且不同的學(xué)者對這些稱謂也都賦予了不同的含義。以山東大學(xué)王瑞君教授為代表的學(xué)者認(rèn)為這些附隨后果具有與犯罪人的直接關(guān)聯(lián)性，是基于刑罰的經(jīng)歷發(fā)生的，并對犯罪人的就業(yè)、職業(yè)或者戶籍等有關(guān)權(quán)利或者資格進(jìn)行限制，所以將其稱為“刑罰附隨后果”。而河海大學(xué)徐安柱教授則認(rèn)為犯罪除了要承擔(dān)刑事責(zé)任以外，還要受到其他法律對犯罪人資格或者權(quán)利的限制，這應(yīng)當(dāng)是一種法律責(zé)任，而不是一種法律后果，因?yàn)楹蠊扔锌隙ㄊ降暮蠊?，也有否定式的后果，而這些對犯罪人不利的負(fù)擔(dān)僅指不利的后果，將其稱為一種法律責(zé)任比較恰當(dāng)，而這種法律責(zé)任雖然多數(shù)具有行政的性質(zhì)，但是也有少部分的責(zé)任在行政責(zé)任范疇以外，所以應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任的上位概念，用法律責(zé)任來表示行政責(zé)任的上位概念更具有科學(xué)性。還有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨性后果的實(shí)質(zhì)其實(shí)是一種對犯罪人資格的剝奪，而這種剝奪犯罪人資格的規(guī)定又是在刑罰的體系外的，所以將其稱為“刑罰體系外的資格刑”，并呼吁回歸其資格刑的本質(zhì)屬性。

筆者認(rèn)為稱之為“犯罪附隨性后果”更加科學(xué)。犯罪與刑罰是一對聯(lián)系緊密的概念，刑罰作為犯罪人最主要的刑事責(zé)任承擔(dān)方式是伴隨著犯罪而存在的，無犯罪則無刑罰，但是犯罪只是意味著犯罪行為具有應(yīng)受刑罰處罰性，而并不必然地會受到刑罰懲罰，因?yàn)樵谛谭ɡ碚撝写嬖谥鞣N非刑罰的處罰措施，在司法實(shí)踐中也存在著定罪免刑等現(xiàn)象，然而從附隨后果的觸發(fā)條件來看，主要有概括性適用、限定但非針對性適用和針對性適用三種方式［2］。在概括性適用的方式中，一些對犯罪人的附隨后果觸發(fā)僅是出于行為人的犯罪行為，即只要實(shí)施了犯罪行為無論是否被追究刑事責(zé)任或是受到刑罰處罰均會對行為人的權(quán)利或者資格進(jìn)行限制或剝奪。例如近年來北京、上海等地在落戶積分時均要求當(dāng)事人“無刑事違法犯罪記錄”，因此，將其命名為“刑罰的附隨后果”可能會導(dǎo)致其內(nèi)涵范圍的限縮。而法律責(zé)任是指由于違法行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果［3］，其雖然是一種不利的法律后果但是卻局限于法律上的不利后果，然而犯罪人因其犯罪行為所附隨的不利后果既有法律上的不利后果，也有社會上的不利后果。例如一些租賃行業(yè)規(guī)定不對具有犯罪記錄的人開展租賃業(yè)務(wù)，再如犯罪人因其犯罪行為在社會中可能被永久性貼上“犯罪人”的標(biāo)簽，導(dǎo)致其難以像正常人一樣進(jìn)行社會活動，所以法律責(zé)任也同樣無法涵蓋行為人因犯罪所負(fù)擔(dān)的不利后果?！靶塘P體系外的資格刑”的表述雖然反映了這些附隨后果的本質(zhì)即對犯罪人的某些資格的限制與剝奪，也反映了這些附隨后果是在刑罰體系外所規(guī)定的，但是未概括出這些不利后果與犯罪的聯(lián)系，即其是伴隨著犯罪而產(chǎn)生的，如果一個人沒有犯罪也就不會負(fù)擔(dān)這些不利后果，犯罪是這些不利后果的前提條件和基礎(chǔ)，所以應(yīng)當(dāng)在名稱中予以體現(xiàn)。

綜上所述，“犯罪附隨性后果”一詞最能夠體現(xiàn)出行為人因?qū)嵤┓缸镄袨槎袚?dān)的不利的后果?！案诫S后果”一詞曾在耶賽克、魏根特的《德國刑法教科書》中使用，用來表述在刑罰與保安處分這種雙軌制之外的其他法律所負(fù)擔(dān)給犯罪人的不利的法律后果。德國學(xué)者羅克辛也曾在《德國刑法學(xué)總論》中提及“附隨后果”一詞［4］，雖然并沒有進(jìn)行詳細(xì)的解釋，但是可以看出“附隨后果”的表述反映了這些不利后果是由犯罪所間接附帶的，而不是由刑事法律中的刑罰和保安處分所直接規(guī)定的，也不是犯罪所帶來的直接不利后果。

犯罪附隨性后果可以分為廣義和狹義。廣義的犯罪附隨性后果是指犯罪人負(fù)擔(dān)的因犯罪行為所附隨的一切不利后果，包括社會地位的降低，名譽(yù)的受損，從業(yè)資格、戶籍的限制與剝奪等。這些不利后果有的是犯罪本身所具有的天然的附隨性，由于犯罪行為侵害了刑法所保護(hù)的法益，任何人犯罪都會產(chǎn)生社會地位的降低、名譽(yù)的受損等影響；而有的不利后果是由非刑事法律以及行業(yè)規(guī)章所規(guī)定的對犯罪人社會生活權(quán)利與資格的限制，而這些不利后果是為了提高社會特殊預(yù)防的效果對犯罪人設(shè)定的不利后果，以防止他們利用便利條件再次犯罪。狹義的犯罪附隨性后果指后一類后果，即在刑事法律法規(guī)之外，對犯罪人因其犯罪行為而為其所創(chuàng)設(shè)的一種資格限制性的后果。

（二）犯罪附隨性后果的特征

1.非刑事性

犯罪附隨性后果是由刑事法律以外的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及行業(yè)規(guī)章等所設(shè)定的，不具有刑罰的性質(zhì)，也不具有司法宣告的性質(zhì)。這些有關(guān)犯罪附隨性后果的規(guī)定游離于刑事法律以外，其功能相當(dāng)于刑法上的資格刑，并且依存于行為人的犯罪行為，加重了犯罪人的懲罰負(fù)擔(dān)，甚至有違司法終局性的嫌疑，不利于犯罪人的人權(quán)保障。

2.廣泛性

犯罪附隨性后果的廣泛性體現(xiàn)在兩個方面：第一，關(guān)于犯罪附隨性后果的規(guī)定數(shù)量多、分布廣。由于犯罪附隨性后果具有非刑事性，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定等均有關(guān)于犯罪附隨性后果的內(nèi)容，據(jù)不完全統(tǒng)計其總數(shù)多達(dá)160余個［5］，內(nèi)容上涉及禁止從事公共性質(zhì)的職務(wù)，禁止從事相關(guān)法律類的職業(yè)，禁止從事相關(guān)公司、企業(yè)管理職務(wù)，禁止從事其他特定的職務(wù)，禁止結(jié)社，以及社會保障、戶籍資格的限制，內(nèi)容繁雜，標(biāo)準(zhǔn)不一，且具有較大的分散性［6］，分布在不同法律效力級別的規(guī)范或規(guī)定中。第二，關(guān)于犯罪附隨性后果的主體與對象廣泛。對犯罪人資格的限制不僅包括犯罪人本人還涉及其家庭成員。例如公安部《公安機(jī)關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》第九條規(guī)定：“考察對象的家庭成員具有下列情形之一的，其本人不得確定為擬錄用人選：（一）因故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡……具有嚴(yán)重情節(jié)，受到刑事處罰的?！?/p>

3.嚴(yán)厲性

犯罪附隨性后果的嚴(yán)厲性體現(xiàn)在手段上的嚴(yán)厲性和適用上的剛性。在犯罪附隨性后果中對公民社會權(quán)利或者資格限制的期限一般分為定期的和終身的，尤其是對于那些禁止擔(dān)任公共事務(wù)性的職務(wù)和從事特定的行業(yè)，對犯罪人資格限制的期限大多數(shù)都是終身的。例如《公務(wù)員法》第二十六條規(guī)定“因犯罪受過刑事處罰的，不得錄用為公務(wù)員”，其嚴(yán)厲性要嚴(yán)于一些微罪的刑罰處罰；其次在犯罪附隨性后果的適用效果上，具有無條件的剛性，只要是因犯罪受過刑罰處罰的人，那么這些不利后果將會不加宣告、無條件地附加到犯罪人身上，不存在選擇性適用的問題。

三、犯罪附隨性后果的性質(zhì)爭議

犯罪附隨性后果在刑法學(xué)研究中處于一個特殊的模糊地帶，從真正意義上講，犯罪附隨性后果并不是一個純刑法學(xué)問題，而具有多學(xué)科交叉融合的特性。因此，在我國目前理論界中對于犯罪附隨性后果的性質(zhì)的爭議也是莫衷一是，但總的來說主要有以下三種主流的學(xué)說：一些學(xué)者主張保安處分說，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨性后果大多數(shù)是對犯罪人職業(yè)選擇權(quán)利或者資格的剝奪，無論從功能還是內(nèi)容上看都與保安處分有著相似之處，所以其性質(zhì)屬于保安處分；還有一些學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨性后果的性質(zhì)其實(shí)是一種行政責(zé)任，與行政責(zé)任形式上相類似；另一部分學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨性后果是一種資格刑，實(shí)質(zhì)上就是對犯罪人在社會生活中的權(quán)利或資格的剝奪，是一種存在于刑罰體系外的資格刑。

保安處分形成于19世紀(jì)，盛行于20世紀(jì)，受到刑事實(shí)證學(xué)派社會防衛(wèi)思想的影響，其以行為人的人身危險性為條件，以特殊預(yù)防為目的而設(shè)立，從而注重對適用對象的改善，這與犯罪附隨性后果的功能具有一定的耦合性。但是需要注意的是：第一，保安處分與犯罪附隨性后果的適用對象不同。對于任何的公民，哪怕其實(shí)施的行為不具有刑事違法性，但具有實(shí)施某種犯罪行為的強(qiáng)烈意識，或者行為人處于無責(zé)任的狀態(tài)而實(shí)施了危害行為，就可以適用保安處分，而犯罪附隨性后果的負(fù)擔(dān)對象只能是犯罪人，對于一般違法的人則不適用犯罪附隨性后果；第二，適用的前提條件不同，保安處分主要考量行為人的人身危險性大小，根據(jù)行為人犯罪的可能性或者再犯的可能性而適用保安處分，并不以犯罪事實(shí)為要件，其目的是實(shí)現(xiàn)社會防衛(wèi)下的特殊預(yù)防，而犯罪附隨性后果的適用對象必然與犯罪行為密切聯(lián)系，以犯罪事實(shí)為要件，無論犯罪人回歸社會以后人身危險性的大小或者有無，都要承擔(dān)犯罪的附隨性后果。所以，犯罪附隨性后果的性質(zhì)與保安處分的性質(zhì)存在很大不同。

從有關(guān)犯罪附隨性后果的條文來看，大多數(shù)有關(guān)描述犯罪附隨性后果的規(guī)定都是具有行政性質(zhì)的，但并不能由此就將其認(rèn)定為一種行政責(zé)任。從法理上分析，行政責(zé)任包括行政處罰和行政處分，是行為人因其實(shí)施了法律或企業(yè)事業(yè)單位規(guī)章禁止的行為而引起的在行政上所必須承擔(dān)的法律后果，其性質(zhì)是屬于輕微的違法失職或違反內(nèi)務(wù)紀(jì)律，尚不夠追究刑事責(zé)任，因而只能夠從行政上追究違法者的法律責(zé)任或紀(jì)律責(zé)任。而承擔(dān)犯罪附隨性后果的行為人是刑事違法人，因其實(shí)施犯罪行為而要負(fù)擔(dān)這些不利后果，與行政責(zé)任也有著本質(zhì)的區(qū)別。

持刑罰體系外資格刑觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)識到了犯罪附隨性后果的本質(zhì)，即對犯罪人資格的限制與剝奪，其雖無資格刑之名，但實(shí)質(zhì)上與資格刑相似。從犯罪附隨性后果內(nèi)容上看，無論是對犯罪人職業(yè)選擇的限制、公職的免除，還是對戶籍資格、結(jié)社、社保資格的限制，都是對犯罪人不同資格的限制與剝奪。然而，《刑法修正案（九）》在刑法第三十七條中增加了有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)定，從該條款增加在法條中的位置來看，立法者并無意將職業(yè)禁止定性為一種刑罰方式（資格刑），所以對于犯罪附隨性后果的定性可以類比職業(yè)禁止的性質(zhì)，將其視為一種非刑罰處罰措施。

四、犯罪附隨性后果的價值平衡與選擇

（一）犯罪附隨性后果的價值基礎(chǔ)

隨著社會演進(jìn)的不斷加深，社會風(fēng)險呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的特征，單一的法律制裁手段已無法滿足社會治理對公共利益保護(hù)的需要，國家為了不斷提高社會的治理能力從而衍生出了多元化的制裁手段。犯罪附隨性后果作為社會多元化制裁手段之一，在刑事法律之外作為刑罰懲罰方式的補(bǔ)充，可以更好滿足國家社會管控的現(xiàn)實(shí)需要，更好保衛(wèi)社會和保護(hù)重大社會公共利益。

1.社會防衛(wèi)

社會中的公民一般將曾經(jīng)犯罪的人視為社會危險群體的一部分，基于犯罪人前期的犯罪心理結(jié)構(gòu)與犯罪行為模式，即使犯罪人已經(jīng)改邪歸正，社會仍對這些人不信任，并對他們會不會再次實(shí)施犯罪行為而表示擔(dān)憂，因此通過對犯罪人附加犯罪附隨性后果從而達(dá)到降低其再犯可能性的目的。一個人之所以實(shí)施刑法所禁止的犯罪行為是因?yàn)槭艿缴鐣h(huán)境因素的影響。李斯特認(rèn)為犯罪是社會與個人的產(chǎn)物，犯罪是由環(huán)繞犯罪人的社會關(guān)系以及犯罪人固有的性格所決定的。例如擔(dān)任金融領(lǐng)域負(fù)責(zé)人的人，因其職務(wù)特點(diǎn)具有天然的金錢誘惑力，所以實(shí)施金融領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)犯罪，表明其不具有面對金錢誘惑時強(qiáng)大的抵抗力，在其實(shí)施金融領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)犯罪以后，同時也會積累金融犯罪的經(jīng)驗(yàn)，具有較大的再犯可能性，所以法律會禁止其再獲得擔(dān)任金融領(lǐng)域負(fù)責(zé)人的資格，不再使金融領(lǐng)域的工作環(huán)境以及職務(wù)條件為其提供犯罪機(jī)會，以降低行為人再犯的可能性。

在李斯特所主張的“刑法的目的思想”中，特別強(qiáng)調(diào)了社會防衛(wèi)，他指出應(yīng)當(dāng)把犯罪人改造成為新人，不再實(shí)施犯罪行為，作為達(dá)到保衛(wèi)社會的途徑之一［7］。對于實(shí)施犯罪行為的危險者，事先采取預(yù)防或者防衛(wèi)措施，避免其實(shí)施危害社會的行為，同樣是較為重要的保衛(wèi)社會的途徑［8］，因此社會防衛(wèi)論對犯罪附隨性后果的設(shè)立具有重要的理論意義和價值基礎(chǔ)。

2.保護(hù)重大公共利益

為了保護(hù)重大的公共利益，國家對從事有關(guān)重大公共利益職業(yè)的人提出了較高的政治要求和道德標(biāo)準(zhǔn)，在任職前設(shè)置了嚴(yán)格的政治審查程序，從而保證這些特定職業(yè)的純潔性。譬如警察、法官、檢察官等公務(wù)員職業(yè)，他們代表著國家機(jī)關(guān)的形象，具有較高的社會地位和社會聲譽(yù)，其職業(yè)的性質(zhì)就決定了國家對其在道德倫理與職業(yè)操守方面的要求要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般的職業(yè)。同時，涉及重大公共利益的職業(yè)也具有天然的敏感性與政治性，而犯罪人的人身危險性本身就比一般公民高，如果從事這些職業(yè)的人犯罪將會對社會的安定與和諧造成破壞，對公共利益造成重大損失，進(jìn)而降低公眾對國家的信賴，損害國家的公信力和權(quán)威性。為了加大對重大公共利益的重點(diǎn)保護(hù)，國家必須把好源頭關(guān)，不允許身上有任何污點(diǎn)的人從事有關(guān)重大公共利益的職業(yè)，因此對涉及重大公共利益領(lǐng)域的職業(yè)設(shè)置了較高的門檻和嚴(yán)格的條件。

（二）犯罪附隨性后果的理論反思

出于社會防衛(wèi)的需要，犯罪附隨性后果對預(yù)防犯罪人再犯、保護(hù)公共性質(zhì)職業(yè)的利益具有特殊的價值和意義，并發(fā)揮著重要的作用。但是，隨著社會的不斷發(fā)展和積極刑事立法觀的確立，犯罪圈也不斷擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)重新審視犯罪附隨性后果的功能作用，平衡犯罪附隨性后果的價值利益。

1.背離現(xiàn)代刑法理念

人類社會從過去的野蠻不斷進(jìn)化為現(xiàn)代的文明，在現(xiàn)代刑法理念中包含著刑法輕緩化的人道主義思想。刑法的輕緩化既符合現(xiàn)代社會需要，也是刑法進(jìn)化過程中最明顯的必然趨勢。在當(dāng)前風(fēng)險社會的背景下，刑法提前介入，法益保護(hù)前置，為了滿足社會發(fā)展的規(guī)范供給需求，大量的輕罪被增設(shè)［9］，確立積極主義刑法觀，以防范社會重大風(fēng)險的發(fā)生。

積極主義刑法觀由嚴(yán)密法網(wǎng)和去重刑化兩部分組成，前者強(qiáng)調(diào)刑事法網(wǎng)規(guī)制上從“不嚴(yán)”到“嚴(yán)”，為了保護(hù)公共利益，立法者將更多的具有社會危害性的行為納入刑法調(diào)整的范疇，后者則主張具體刑罰適用從“厲”到“不厲”［10］。為了更好地貫徹罪刑均衡原則，在對犯罪人配置刑罰時，給犯罪人以報應(yīng)刑與預(yù)防刑。為了將刑罰控制在合乎防止犯罪目的所需的最小限度內(nèi)，刑罰應(yīng)當(dāng)盡量地輕緩化。在積極主義刑法觀的主導(dǎo)下，法益觀也發(fā)生轉(zhuǎn)變，刑法由之前的以危害結(jié)果為導(dǎo)向轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾曅袨榈某橄笪ｋU，而在危險犯中尤其是微罪的危險犯，由于其并未造成具體的實(shí)害結(jié)果，對其刑罰配置中更多地偏重預(yù)防之刑同時兼顧少量報應(yīng)之刑，這些危險犯通過刑罰就已經(jīng)為其實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)了應(yīng)有的報應(yīng)，卻在刑罰執(zhí)行完畢后依然需要負(fù)擔(dān)具有預(yù)防目的犯罪附隨性后果，而這些犯罪附隨性后果難以從報應(yīng)之刑的基礎(chǔ)上找到合理的正當(dāng)性根據(jù)，這對犯罪人無疑是不公正的，且與刑法輕緩化的價值追求背道而馳。

2.影響犯罪人再社會化

從社會學(xué)意義上看，社會化是指社會使新生的人類個體逐步接受文化傳統(tǒng)、群體性生活準(zhǔn)則，獲得社會生活的各種能力的過程，又稱為個人社會化［11］。社會中的個人可能受到了與社會相抵觸的文化的影響，實(shí)施了反社會化的犯罪行為，為了使罪犯與社會相隔離，防止其再對社會造成危害，對其實(shí)施監(jiān)禁等刑罰處罰。罪犯在刑滿釋放以后，由于其在一定的時期內(nèi)與社會生活相脫離，當(dāng)其再次返回到社會中時，便會對社會生活有所不適。

犯罪人一旦被貼上“犯罪分子”的標(biāo)簽，便很難再摘掉，在社會上會被孤立和排斥。然而國家出于防衛(wèi)社會的需要，即使犯罪人已改邪歸正回歸社會，仍使其背負(fù)犯罪的附隨性后果，這樣嚴(yán)厲的犯罪附隨性后果既不需要法官的判決而自動附加到犯罪人身上，沒有法官裁量和酌情的余地，也沒有任何的救濟(jì)途徑，缺乏救濟(jì)制度的保障，且大多數(shù)規(guī)定是對犯罪人職業(yè)的禁止以及資格的剝奪，對于犯罪附隨性后果的執(zhí)行期限并沒有明確的限制，不僅是對犯罪人已經(jīng)取得的一些身份、職業(yè)或者資格的限制，而且同時也剝奪了犯罪人再次進(jìn)行職業(yè)選擇的自由，有的犯罪附隨性后果還對犯罪人積分落戶、考試資質(zhì)等進(jìn)行限制。然而，平等的就業(yè)機(jī)會和職業(yè)選擇是犯罪人回歸社會的重要條件，這使得犯罪人難以依靠其之前賴以生存的手段再次獲得生存的保障，阻礙了犯罪人順利回歸社會的道路。

五、犯罪附隨性后果的路徑選擇

（一）理念層面：樹立復(fù)歸社會與防衛(wèi)社會相結(jié)合的價值理念

長久以來，受到傳統(tǒng)刑法觀念的影響，嚴(yán)懲犯罪的思想深入人心，但隨著社會文明程度的不斷提高，尤其是當(dāng)社會處于一種較高的風(fēng)險之中時，更多學(xué)者呼吁不斷加強(qiáng)對社會公共利益保護(hù)力度，預(yù)防犯罪與防衛(wèi)社會的積極刑法觀逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。在此背景下，犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢以后，如何在社會上找到自己適合的位置成為一道無法回避的難題，犯罪人受到刑事處罰意味著其具有相當(dāng)?shù)娜松砦ｋU性，除了被判入刑所直接導(dǎo)致犯罪人社會地位的降低、人格的減等以外，社會為了防止犯罪人再犯，還會對犯罪人相關(guān)資格與權(quán)利進(jìn)行剝奪，以達(dá)到防衛(wèi)社會的效果。

然而單位尚可將曾經(jīng)犯罪的人拒之門外，社會卻不可能阻止其在社會中生存，在注重防衛(wèi)社會的同時更應(yīng)該關(guān)注犯罪人如何回歸社會。種種防衛(wèi)措施卻將犯罪人拒之社會門外，成為新的致罪因素。一項(xiàng)對犯罪人重新犯罪的調(diào)查研究表明，犯罪人僅因就業(yè)困難而重新犯罪的占比16%［12］，對犯罪人職業(yè)選擇與資格的限制成為犯罪人再次犯罪的誘因，加劇了犯罪人重新犯罪的危險。其實(shí)犯罪人能夠順利回歸社會與預(yù)防犯罪人再犯是相輔相成的，幫助犯罪人融入社會，使其依靠自己的技能在社會中生存和發(fā)展，并對社會做出貢獻(xiàn)，從而可以降低犯罪人再犯的可能性，將減少社會中的不穩(wěn)定因素，從而維護(hù)社會穩(wěn)定和正常秩序。深化的復(fù)歸理論承認(rèn)犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利，社會有使犯罪人復(fù)歸社會的義務(wù)，把犯罪人教育成為新人，使之復(fù)歸社會，才是真正的人道主義［13］。實(shí)證犯罪學(xué)派認(rèn)為犯人只是“病人”而非壞人，正是他們的“疾病”才驅(qū)使其犯罪，那么國家就有義務(wù)來幫助犯罪人“治病”，在回歸社會與防衛(wèi)社會之間找到平衡之處，樹立復(fù)歸社會與防衛(wèi)社會相結(jié)合的價值理念，使犯罪人能夠“康復(fù)”并且順利地回歸社會。

（二）規(guī)范層面：完善犯罪人復(fù)歸社會的法律規(guī)制

1.限制犯罪附隨性后果的規(guī)范層級

勞動權(quán)是我國憲法所規(guī)定的一項(xiàng)公民的基本權(quán)利，犯罪人的勞動權(quán)也應(yīng)受到平等的保護(hù)，國家為了防衛(wèi)社會和保護(hù)公共利益的需要通過各種規(guī)范的形式設(shè)定了犯罪附隨性后果，這就牽涉利益的平衡與選擇問題，正義的法律也必然需要在諸多利益之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?，對犯罪人資格和權(quán)利的剝奪與限制正是為了保護(hù)更大的公共利益，因此具有必要。但也要防止任何主體隨意設(shè)置犯罪附隨性后果，如果對犯罪附隨性后果設(shè)置主體不加任何的限制，將會導(dǎo)致個人權(quán)利與公共利益之間的失衡，對個人合法權(quán)利造成不應(yīng)有的侵犯。

縱觀目前有效的規(guī)范中對犯罪附隨性后果的設(shè)立，有法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)甚至是一些行業(yè)的規(guī)范，這些規(guī)定在設(shè)置犯罪附隨性后果時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，為了維護(hù)部門利益而導(dǎo)致犯罪附隨性后果設(shè)置隨意，對犯罪人的平等就業(yè)權(quán)造成了不必要的侵犯。雖然《刑法修正案（九）》中增加了職業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定，體現(xiàn)了國家對公民基本權(quán)利的保障，但是除法律以外的其他規(guī)范中有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)定仍然有效，因此為了加強(qiáng)對犯罪人平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)，使犯罪人能夠盡快回歸社會，應(yīng)當(dāng)提高設(shè)置犯罪附隨性后果的規(guī)范層級，僅允許法律與行政法規(guī)具有設(shè)定犯罪附隨性后果的權(quán)限，其他法律規(guī)范不得設(shè)置超越法律、行政法規(guī)所限制范圍之外的犯罪附隨性后果。并且也應(yīng)當(dāng)在法律中規(guī)定犯罪人的合法權(quán)利受到平等對待，不允許歧視犯罪人的職業(yè)選擇自由。

2.緩和犯罪附隨性后果的嚴(yán)厲性

過于嚴(yán)厲的犯罪附隨性后果不僅會對犯罪人的生存發(fā)展造成不當(dāng)?shù)膿p害，影響其謀生之道，而且還能可能導(dǎo)致犯罪人再次犯罪，增加更多的社會不穩(wěn)定因素。尤其對于我國目前刑法規(guī)范中的微罪來說，嚴(yán)厲的犯罪附隨性后果可能違背了我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求。例如危險駕駛罪、代替考試罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪等罪名，立法者為其配置的法定最高刑僅為拘役，而犯罪附隨性后果對犯罪人職業(yè)選擇自由的終身限制，不僅與刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不符，而且還可能違背了公民最基本的公正觀念。同時，刑事違法人數(shù)變得十分龐大，尤其在近年積極立法觀的主導(dǎo)下，更多的輕罪被增設(shè)，違反微罪、輕罪的人數(shù)眾多。例如根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的2019年全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)顯示，“醉駕”已經(jīng)成為刑事追訴第一大犯罪，其中起訴人數(shù)中危險駕駛罪322041人，高達(dá)17.7%，這么多涉嫌危險駕駛罪的行為人在執(zhí)行完畢較短的拘役刑后面臨的第一問題就是回歸社會。由于之前的賴以生存的職業(yè)資格可能會被剝奪，再次擇業(yè)的范圍受到限制，犯罪人難以融入社會，增加了社會風(fēng)險，因此在規(guī)范上要對犯罪附隨性后果松綁，對犯罪附隨性后果的規(guī)范進(jìn)行限定性表達(dá)。第一，限制犯罪附隨性后果的觸發(fā)條件。可以在相關(guān)規(guī)范中將行為人負(fù)擔(dān)犯罪附隨性后果的條件提高為“因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的人”。目前，我國還未建立犯罪的分層體制，以法定最高刑的嚴(yán)厲程度來看，最高刑為管制、拘役或者無實(shí)刑的刑罰的嚴(yán)厲程度明顯要低于犯罪附隨性后果的嚴(yán)厲程度，所以首先應(yīng)將觸犯輕微罪的犯罪人從犯罪的附隨性后果中解脫出來，并且排除緩刑人員的適用。第二，取消過失犯附隨性后果。很多過失犯罪人是由于對注意義務(wù)的不完全履行，主觀惡性較小，對過失犯配置的法定性更多地具有報應(yīng)因素，在其刑罰執(zhí)行完畢后無必要使其再去負(fù)擔(dān)具有預(yù)防性質(zhì)的犯罪附隨性后果。第三，取消防衛(wèi)過當(dāng)與避險過當(dāng)?shù)姆缸锔诫S性后果。防衛(wèi)過當(dāng)與避險過當(dāng)?shù)姆缸锶穗m然在客觀上造成了不必要的危害結(jié)果，但在其主觀上仍具有一定的正當(dāng)性，同理其主觀惡性較小在刑罰執(zhí)行完畢后并沒有預(yù)防的必要。

3.逐步取消犯罪人前科報告義務(wù)

前科報告制度的存在，不僅使犯罪人強(qiáng)化了自身“犯罪人”的標(biāo)簽，也使得用人單位對犯罪人進(jìn)行非規(guī)范性評價，將犯罪人在再次就業(yè)時置于不利的法律地位，直接加重了犯罪人對犯罪附隨性后果的承擔(dān)。除法律法規(guī)所規(guī)定的不允許有前科的人從事的職業(yè)外，并不是任何的職業(yè)都不允許曾經(jīng)犯罪的人從事，而《刑法》第一百條所規(guī)定的前科報告制度只是義務(wù)性規(guī)定而未配置責(zé)任條款，要求犯罪人在任何就業(yè)機(jī)會面前都要報告自己的前科經(jīng)歷，本身就不具有太大的期待可能性，反而會導(dǎo)致犯罪人就業(yè)歧視的增加。所以，那些不允許有任何前科的人才能從事的職業(yè)，完全可以在招錄前進(jìn)行嚴(yán)格的政治審查，而對于那些根據(jù)職業(yè)的性質(zhì)并無對犯罪人的前科經(jīng)歷有特殊要求的職業(yè)，就不需要犯罪人在求職時報告前科。我國現(xiàn)行刑法中規(guī)定犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，可以免除前科的報告義務(wù)，是我國司法實(shí)踐獲得的取消前科報告制度的有益經(jīng)驗(yàn)，下一步可以逐步免除整體犯罪人的前科報告義務(wù)。

（三）制度層面：完善犯罪人權(quán)利侵犯的救濟(jì)制度

在犯罪的附隨性后果中對犯罪人影響最重要的是對犯罪人職業(yè)選擇的限制，而在犯罪人需要背負(fù)的眾多的犯罪附隨性后果中，一些對犯罪人權(quán)利與資格的限制不是必須的，尤其是與犯罪人的犯罪行為不具任何關(guān)聯(lián)性的限制，是對犯罪人正當(dāng)權(quán)利的侵犯。除了一些具有公共利益的職業(yè)，國家為了保護(hù)特定職業(yè)的利益而在犯罪人回歸社會時禁止其從事相關(guān)職業(yè)外，仍然有很多的企業(yè)和單位在招聘時將曾經(jīng)犯罪的人拒之門外，這侵犯了犯罪人的平等就業(yè)權(quán)，而犯罪人回歸社會后作為弱勢群體很難對自己被侵犯的平等就業(yè)權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。司法作為維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)完善相應(yīng)的司法救濟(jì)渠道，建立反就業(yè)歧視的法律機(jī)制，使犯罪人的平等就業(yè)權(quán)得以保障和落實(shí)。首先，法院作為審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理有關(guān)歧視前科就業(yè)的訴訟。由于對犯罪人就業(yè)平等權(quán)的侵犯是發(fā)生在勞動關(guān)系訂立之前，其無法依靠勞動仲裁等手段來維護(hù)自己的合法權(quán)利，所以應(yīng)當(dāng)完善對犯罪人就業(yè)歧視的法律制度，允許其直接向法院提起侵權(quán)之訴。其次，建立反前科歧視的公益訴訟制度。一方面犯罪人在就業(yè)中被歧視就已經(jīng)處于弱勢狀態(tài)，即使法院能夠受理其侵權(quán)之訴，其對侵權(quán)事實(shí)的嚴(yán)格審查以及事實(shí)證據(jù)收集也會導(dǎo)致犯罪人勝訴的概率降低，需要相關(guān)公益團(tuán)體的法律幫助；另一方面，基于社會對犯罪人的強(qiáng)烈排除，受到就業(yè)歧視的犯罪人也往往因懼怕公開自己曾經(jīng)犯罪的經(jīng)歷而不愿意提起訴訟，所以也需要公益訴訟來及時幫助犯罪人維護(hù)其合法權(quán)益。

結(jié) 語

我國社會正處于轉(zhuǎn)型發(fā)展的關(guān)鍵時期，新的風(fēng)險和挑戰(zhàn)也會相伴而來，積極刑法觀將會在未來一個時期持續(xù)影響著刑事立法。同時犯罪附隨性后果的消極效應(yīng)也將不斷凸顯，不能順應(yīng)刑法輕緩化的發(fā)展趨勢，阻礙犯罪人回歸社會，增加新的社會風(fēng)險。在積極刑法觀背景下，真正樹立幫助犯罪人回歸社會的觀念，重視犯罪人的合法權(quán)益保護(hù)，使犯罪附隨性后果的存在更好地符合刑法輕緩化的要求，減少犯罪附隨性后果的負(fù)面效果，更好發(fā)揮犯罪附隨性后果預(yù)防犯罪人再犯的作用。