行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的屬性、制定和適用

胡建淼［中共中央黨校（國家行政學(xué)院）一級教授］

行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，簡稱行政裁量基準(zhǔn)，是指行政機關(guān)結(jié)合本地區(qū)本部門行政管理實際，按照裁量涉及的不同事實和情節(jié)，對法律、法規(guī)、規(guī)章中的原則性規(guī)定或者具有一定彈性的執(zhí)法權(quán)限、裁量幅度等內(nèi)容進行細化量化，以特定形式向社會公布并施行的具體執(zhí)法尺度和標(biāo)準(zhǔn)。最近，國務(wù)院辦公廳制定公布了《關(guān)于進一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理工作的意見》（以下簡稱《意見》），對于規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理具有直接而明顯的法律意義。

一、行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的屬性

全面準(zhǔn)確地把握行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的法律屬性，乃是正確制定和適用行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的前提和基礎(chǔ)。行政裁量權(quán)的基準(zhǔn)及其制定的法律屬性，可以通過以下幾個方面進行反映。

第一，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)屬于抽象行政行為而不是具體行政行為。根據(jù)國務(wù)院辦公廳《意見》要求，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)是有關(guān)行政機關(guān)以規(guī)章和行政規(guī)范性文件形式制定的行政行為的實施標(biāo)準(zhǔn)。它是“對事不對人”并可“反復(fù)適用”的行為規(guī)則，所以它屬于抽象行政行為而不是具體行政行為，是行政規(guī)定而不是行政決定。

第二，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)屬于行政依據(jù)而不完全屬于司法依據(jù)。行政依據(jù)是指行政機關(guān)作出行政行為的法律依據(jù)，它包括法律、法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件和上級行政機關(guān)的決定和命令。行政依據(jù)的范圍要大于人民法院在行政審判中的審判依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，人民法院審理行政案件，“適用”法律、法規(guī)，“參照”規(guī)章，其他規(guī)范性文件只能作為“證據(jù)”而不能作為“依據(jù)”使用。行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，主要通過規(guī)章和行政規(guī)范性文件形式表達，這雖然不屬于法律、法規(guī)，但它只要不與法律、法規(guī)相抵觸，不僅對行政機關(guān)的行政行為具有直接的約束力，屬于行政機關(guān)必須遵循的行政依據(jù)，而且人民法院在行政訴訟中也應(yīng)當(dāng)予以尊重。

第三，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)是有關(guān)行政裁量權(quán)而不是羈束權(quán)的實施標(biāo)準(zhǔn)。行政執(zhí)法，是國家行政機關(guān)基于行政職權(quán)，執(zhí)行和實施法律、法規(guī)和規(guī)章的行政行為。行政職權(quán)存在兩大基本類型：行政羈束權(quán)與行政裁量權(quán)。行政機關(guān)實施行政羈束權(quán)的行為稱行政羈束行為；行政機關(guān)實施行政裁量權(quán)的行為稱行政裁量行為。在行政羈束行為中，由于法律對行為適用條件有明確而詳細的規(guī)定，行政機關(guān)必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定作出行政行為，沒有自由裁量的余地。而在行政裁量行為中，由于法律只對行政行為作出原則性規(guī)定，或者規(guī)定了行為的幅度，行政機關(guān)作出行為時有一定的裁量余地。行政法的主要任務(wù)是旨在控制行政機關(guān)濫用行政職權(quán)。而濫用行政職權(quán)主要發(fā)生在“行政裁量行為”之中。防止和控制行政機關(guān)濫用職權(quán)，本質(zhì)上就是防止和控制行政機關(guān)濫用行政裁量權(quán)。而防止和控制行政機關(guān)濫用行政裁量權(quán)的最好方法是為行政裁量權(quán)設(shè)定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，從源頭上加以防范。它以行政裁量權(quán)的存在為基礎(chǔ)，并以行政裁量權(quán)為規(guī)制對象，更以防止和控制行政裁量權(quán)的濫用為目的。

第四，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)并非只是行政處罰的裁量權(quán)基準(zhǔn)，它是所有行政裁量權(quán)的實施標(biāo)準(zhǔn)。2021年《行政處罰法》的修訂對于推進和規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定和管理帶來了契機。特別是《行政處罰法》（2021）第34條規(guī)定：“行政機關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布?！钡@并不意味著，只是行政處罰需要裁量基準(zhǔn)，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用于所有存在行政裁量權(quán)的行政領(lǐng)域，包括行政許可、行政征收、行政征用、行政確認、行政給付、行政強制、行政檢查等行政行為。

第五，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)屬于制定機關(guān)必須公開的政府信息。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)作為一種行政依據(jù)，是行政機關(guān)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，直接關(guān)系到作為執(zhí)法對象的公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，它必須向社會公開。而且依據(jù)《政府信息公開條例》（2019）第13條、第20條，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)屬于制定機關(guān)必須主動公開的政府信息?！墩畔⒐_條例》（2019）第13條規(guī)定，除了國家秘密，法律、行政法規(guī)禁止公開的政府信息，以及公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全、社會穩(wěn)定的政府信息，以及涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息外，政府所有信息必須公開。第19條規(guī)定，對涉及公眾利益調(diào)整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)主動公開。第20條規(guī)定，行政機關(guān)必須主動公開“行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件”。

第六，制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)屬于“規(guī)定權(quán)”而不是“設(shè)定權(quán)”。行政機關(guān)實施行政行為本質(zhì)上是實施“行政職權(quán)”的行為，而“行政職權(quán)”屬于“公權(quán)力”的范疇。我國“職權(quán)法定原則”要求公權(quán)力“法無授權(quán)不可為”。而過去法律對行政職權(quán)的授權(quán)方式比較單一，由法律直接規(guī)定便可。自從1996年制定第一部《行政處罰法》（現(xiàn)行《行政處罰法》繼續(xù)保留）開始，法律確立了“設(shè)定”（權(quán)）與“規(guī)定”（權(quán)）這兩個概念后，授權(quán)就出現(xiàn)了兩種方式：一是對職權(quán)的“設(shè)定”；二是對職權(quán)的“規(guī)定”。上位法第一次規(guī)定“行政職權(quán)”，使行政主體獲得了某項行政職權(quán)，為“設(shè)定”；下位法在上位法已經(jīng)設(shè)定行政職權(quán)的前提下，在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)，再對行政職權(quán)的行使作細化規(guī)定，為“規(guī)定”?！霸O(shè)定”是“從無到有”，“規(guī)定”是“從粗到細”。制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)實際上屬于下位法對上位法“設(shè)定”內(nèi)容的“細化”，屬于“規(guī)定權(quán)”而不是“設(shè)定權(quán)”的范疇，因此，制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)就不得超過上位法所設(shè)定的“行為、種類和幅度”范圍。

第七，制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)既是行政機關(guān)的“職權(quán)”，也是行政機關(guān)的“職責(zé)”。任何法律關(guān)系本質(zhì)上就是權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。行政機關(guān)的職權(quán)與職責(zé)是法律關(guān)系上的權(quán)利與義務(wù)在行政機關(guān)中的轉(zhuǎn)化形式。制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)首先是行政機關(guān)的“職權(quán)”，就有權(quán)制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的行政機關(guān)（如國務(wù)院部門和省級人民政府等）而言，它們擁有制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的職權(quán)，其他行政機關(guān)則不擁有該職權(quán)。無職權(quán)的行政機關(guān)不得制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。同時，制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)又是行政機關(guān)的“職責(zé)”，當(dāng)依法應(yīng)當(dāng)制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)而不予制定時，就意味著該行政機關(guān)沒有很好履行“職責(zé)”。當(dāng)然，上級機關(guān)已制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，不必重復(fù)制定。

二、行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的制定

正確制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)是正確適用行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的前提。制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)要堅持和體現(xiàn)法制統(tǒng)一、程序公正、公平合理和高效便民原則，并從四大元素和環(huán)節(jié)全面保障行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的合法性和合理性。

（一）主體方面，旨在解決誰有權(quán)制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的問題。根據(jù)國務(wù)院辦公廳《意見》要求，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由有制定權(quán)的行政機關(guān)制定。具體而言，國務(wù)院有關(guān)部門可以依照法律、行政法規(guī)等制定本部門本系統(tǒng)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)；省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府及其部門可以依照法律、法規(guī)、規(guī)章以及上級行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，制定本行政區(qū)域內(nèi)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)；縣級人民政府及其部門對上級行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)適用的標(biāo)準(zhǔn)、條件、種類、幅度、方式、時限，可以在法定范圍內(nèi)予以合理細化量化。這就是說，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理的主體責(zé)任主要是省級的政府有關(guān)部門、設(shè)區(qū)的市和自治州的政府及其部門；實行垂直管理的部門的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理責(zé)任主要在國務(wù)院有關(guān)部門。

行政機關(guān)制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，有法律法規(guī)授權(quán)規(guī)定的，從其授權(quán)規(guī)定。如《民用航空法》（2021）第128條第1款規(guī)定：“國內(nèi)航空運輸承運人的賠償責(zé)任限額由國務(wù)院民用航空主管部門制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布執(zhí)行。”在《民用航空法》（2021）這一授權(quán)規(guī)定之下，作為行政裁量基準(zhǔn)的“國內(nèi)航空運輸承運人的賠償責(zé)任限額”就應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院民用航空主管部門制定，并報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律法規(guī)對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)未作授權(quán)規(guī)定的，一律依照國務(wù)院辦公廳《意見》要求辦理。完整地說，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)要對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)作出規(guī)定，只要符合立法權(quán)限，也是可以的。國務(wù)院辦公廳《意見》只是對行政機關(guān)如何制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)作出規(guī)定，而不是對我國所有的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)作出規(guī)定。

（二）內(nèi)容方面，旨在解決行政裁量權(quán)基準(zhǔn)本身的合法性和合理性問題。制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，目的是防止和制止行政裁量權(quán)的濫用，壓縮行政裁量權(quán)的空間，規(guī)范行政裁量權(quán)的行使，解決行政執(zhí)法領(lǐng)域存在的畸輕畸重、類案不同罰、執(zhí)法“一刀切”等突出問題，更好地保護市場主體和人民群眾的合法權(quán)益。因此，所制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)必須符合合法性和合理性標(biāo)準(zhǔn)。

行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，不得和“上位法”相抵觸；不得超越“設(shè)定法”所設(shè)定的“行為、種類和幅度”范圍。無法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，不得增加行政相對人的義務(wù)或者減損行政相對人的權(quán)益。對同一行政執(zhí)法事項，上級行政機關(guān)已經(jīng)制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，下級行政機關(guān)原則上應(yīng)直接適用；如果下級行政機關(guān)不能直接適用，可以結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政裁量權(quán)范圍內(nèi)進行合理細化量化，但不能超出上級行政機關(guān)劃定的階次或者幅度。下級行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)不得與上級行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)相沖突。發(fā)生沖突的，要適用上級行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。

（三）形式方面，旨在解決行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的表達方式問題。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的形式，是指用以表達行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的方式。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)只適用書面形式，不得采取口頭形式，并且必須公開。行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，主要通過規(guī)章和行政規(guī)范性文件來表達，具體選用何種形式，要視具體調(diào)整的事項來定。當(dāng)然，如果國家權(quán)力機關(guān)和國務(wù)院直接制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，那就應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)形式。

（四）程序方面，旨在保證制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)符合法定程序和正當(dāng)程序。行政程序是行政行為存在的時間與空間方式，它表現(xiàn)為行政行為的步驟、順序、時限和形式等。行政機關(guān)制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，必須符合法定程序和正當(dāng)程序。行政機關(guān)以規(guī)章形式制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，要按照《規(guī)章制定程序條例》（2017）規(guī)定，認真執(zhí)行立項、起草、審查、決定、公布等程序。行政機關(guān)為實施法律、法規(guī)、規(guī)章，需要對裁量的幅度、階次、程序等作出具體規(guī)定的，可以在法定權(quán)限內(nèi)以行政規(guī)范性文件的形式作出規(guī)定。以行政規(guī)范性文件形式制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，要按照《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號）要求，嚴(yán)格執(zhí)行評估論證、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、公開發(fā)布等程序。

三、行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的適用

行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的適用，是指有關(guān)機關(guān)將已經(jīng)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)應(yīng)用于客觀事實的法律過程。與行政裁量權(quán)基準(zhǔn)適用過程相關(guān)的問題居多，這里限于篇幅只討論三個問題。

（一）行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的法律約束力問題。行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，并不是行政機關(guān)內(nèi)部使用的參考標(biāo)準(zhǔn)，不是為把握精準(zhǔn)執(zhí)行而制定的內(nèi)部工作指南。行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，作為一種依法制定的行政依據(jù)，它對外、對內(nèi)都具有法律約束力。它的法律約束力，無論是正面的還是反面的，都會輻射到行政相對人、行政機關(guān)和人民法院。

對于行政相對人，即公民、法人或者其他組織來說，其有權(quán)利知曉行政決定所依據(jù)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。如前文所述，依據(jù)《政府信息公開條例》的相關(guān)規(guī)定，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)屬于制定機關(guān)必須主動公開的政府信息。就當(dāng)事人而言，行政機關(guān)在事先告知時，必須告知作出決定所依據(jù)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)；作出行政決定時，同樣必須載明所依據(jù)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。對行政機關(guān)來說，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)一經(jīng)向社會公布，其所有執(zhí)法行為必須受此約束。行政機關(guān)的執(zhí)法行為不符合行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，屬于行政違法。人民法院在審理行政案件中，行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，只要不與法律法規(guī)相抵觸，就可以作為審查行政行為是否合法適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

（二）違反行政裁量權(quán)基準(zhǔn)是否屬于行政違法。由于行政裁量權(quán)基準(zhǔn)作為行政依據(jù)并在一定程度上作為司法依據(jù)，具有法律約束力，因而，如果行政機關(guān)的行政行為違反行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，會構(gòu)成行政違法或行政不當(dāng)。行政決定違反行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，人民法院可以依法確認違法和撤銷。

若行政機關(guān)作出行政決定超越行政裁量權(quán)幅度，屬于適用法律錯誤，不屬于本文討論的范圍。如果在行政裁量幅度內(nèi)，行政機關(guān)作出的行政決定超越裁量階次，這屬于行政行為明顯不當(dāng)。明顯不當(dāng)屬于濫用職權(quán)的一種情形。根據(jù)《行政訴訟法》（2017）第70條和第77條規(guī)定，人民法院可以判決撤銷或直接變更。

若行政機關(guān)作出的行政決定在裁量階次范圍內(nèi)，這只涉及是否適當(dāng)?shù)膯栴}，不涉及是否違法的問題。根據(jù)《行政訴訟法》（2017）第6條規(guī)定的“合法性審查”原則，人民法院可以不作裁判干預(yù)（但可以提出司法建議）。

（三）行政相對人是否可以對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)提起行政訴訟。如果公民、法人或者其他組織認為行政裁量權(quán)基準(zhǔn)違法，不可直接對其提起行政訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》（2017）第13條第（二）項的規(guī)定，它不屬于行政訴訟的受案范圍。但在下列幾種情況下，當(dāng)事人可以直接或間接地對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)提起行政訴訟。

第一，制定機關(guān)不公開行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟。根據(jù)《政府信息公開條例》（2019）第13條、第20條規(guī)定，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)屬于制定機關(guān)必須主動公開的政府信息。行政機關(guān)拒不公開的，行政相對人可以依據(jù)《政府信息公開條例》（2019）第51條規(guī)定，依法提起行政訴訟。第二，行政機關(guān)對當(dāng)事人作出行政決定時，不事先告知行政決定所依據(jù)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，或者在行政決定中不說明所依據(jù)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，當(dāng)事人可以行政機關(guān)行政行為違反法定程序和正當(dāng)程序為由，提起行政訴訟。第三，行政機關(guān)對當(dāng)事人作出行政決定時，不嚴(yán)格規(guī)范遵循行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，當(dāng)事人可以行政機關(guān)濫用職權(quán)或明顯不當(dāng)為由，提起行政訴訟。第四，若行政機關(guān)依據(jù)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)對當(dāng)事人作出行政決定，當(dāng)事人認為行政裁量權(quán)基準(zhǔn)本身違法的，并且行政裁量權(quán)基準(zhǔn)是以規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件形式作出的，當(dāng)事人可依據(jù)《行政訴訟法》（2017）第53條規(guī)定，在對行政決定提起訴訟時，可以一并申請法院對該行政裁量權(quán)基準(zhǔn)進行審查。此種情況下，申請行政復(fù)議與提起行政訴訟同理。