人格權(quán)禁令的獨(dú)立性證成及程序構(gòu)建

謝紹靜 陶相輝

(1.2.中國計量大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

人格權(quán)法在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中獨(dú)立成編，揭開了我國人格權(quán)立法保護(hù)的新篇章，而人格權(quán)禁令制度的創(chuàng)設(shè)則是人格權(quán)編最大的亮點(diǎn)，但《民法典》第九百九十七條除了規(guī)定人格權(quán)禁令的提起條件之外，并無任何其他具體的制度安排，這就使得該制度可探討的問題非常多。其中，困擾司法實(shí)踐最為迫切的問題當(dāng)屬法院面對禁令申請時，應(yīng)當(dāng)通過何種程序發(fā)出禁令？是直接適用已有的某個程序，還是需要重新設(shè)計？這一問題事關(guān)法院發(fā)布禁令的程序合法性，也是人格權(quán)禁令制度真正落地開花，實(shí)現(xiàn)從理論規(guī)范到實(shí)務(wù)操作必須要解決的問題。鑒此，本文試圖略作探討，以期拋磚引玉，助力于人格權(quán)禁令制度的充實(shí)和完善，為人格權(quán)保駕護(hù)航。

一、人格權(quán)禁令程序運(yùn)行現(xiàn)狀考察

自2021年1月1日《民法典》實(shí)施至今，實(shí)踐中已有人格權(quán)禁令的司法案例出現(xiàn)，為了考察人格權(quán)禁令的運(yùn)行現(xiàn)狀，筆者查閱了中國裁判文書網(wǎng)和Alpha法律智能操作系統(tǒng)，搜集到相關(guān)案例(1)為保證查閱范圍的全面性，筆者在中國裁判文書網(wǎng)分別以“人格權(quán)禁令”“人格權(quán)侵害禁令”為案件名稱、為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共收集到8篇裁判文書；又在Alpha法律智能操作系統(tǒng)分別以“人格權(quán)禁令”“人格權(quán)侵害禁令”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共收集到9個案例；去掉重復(fù)的信息，具體案件情況如表格所示。，詳細(xì)情況見下表。

人格權(quán)禁令司法適用情況統(tǒng)計(2021.1.1-2022.6.15)

必須說明的是，由于一些客觀因素的影響，如網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)在時間上具有相對的滯后性等，上述列舉可能存在掛一漏萬的風(fēng)險，但中國裁判文書網(wǎng)作為目前全球最大的裁判文書數(shù)據(jù)庫，Alpha法律智能操作系統(tǒng)作為法律人常用的專業(yè)數(shù)據(jù)庫，其檢索結(jié)果的全面性是值得信任的。

通過上表可以看出，目前人格權(quán)禁令的相關(guān)案例數(shù)量較少，盡管如此，但并不妨礙筆者從有限的數(shù)據(jù)中梳理出規(guī)律性的信息，從而廓清人格權(quán)禁令在司法實(shí)踐中的運(yùn)行現(xiàn)狀。

首先，從地域上看，來自重慶市轄區(qū)基層人民法院的案例最多，共有7個，這說明重慶市轄區(qū)基層人民法院勇于破冰，走在司法實(shí)踐的前沿。

其次，從裁判結(jié)果看，有6例以申請人撤回申請結(jié)案，有3例由法院駁回申請，法院最終作出禁令的僅有1例，這在一定程度上表明法院對人格權(quán)禁令申請審查的謹(jǐn)慎態(tài)度，但是否也與現(xiàn)行法律和司法解釋未對人格權(quán)禁令的程序規(guī)則加以明示，從而導(dǎo)致各地法院無所適從有關(guān)呢？有待考究。

最后，也是最重要的一點(diǎn)，從案號來看，絕大多數(shù)案件都以“民保令”命名，但也有兩個案件以“民初字”命名。不同的名稱表明適用的程序不同，以“民初字”命名的案件適用的是一審程序，而以“民保令”命名的案件適用的程序在Alpha法律智能操作系統(tǒng)中被定義為“其他”，“其他”究竟指代何種程序，語焉不詳，但顯然不是常見的一般程序。這一差別明顯反映出各地法院在人格權(quán)禁令適用程序上的不統(tǒng)一。通常來講，以“民保令”代字的案件一般是指人身安全保護(hù)令申請審查案件(2)參見《最高人民法院關(guān)于確定人身安全保護(hù)令案件及其類型代字的通知》。，也就是說，目前大部分法院在審查人格權(quán)禁令申請時所采用的法律文書與人身安全保護(hù)令并無二致。筆者進(jìn)一步查閱了法院作出禁令的《李元利與何大毛申請人格權(quán)侵害禁令民事裁定書》，發(fā)現(xiàn)該裁定書的表述除了法律依據(jù)是“依照《民法典》第九百九十七條之規(guī)定”外，其他內(nèi)容與人身安全保護(hù)令的裁定書如出一轍，如：

“禁止被申請人何大毛騷擾、跟蹤、接觸申請人李元利及其相關(guān)近親屬、家庭成員；

禁止被申請人何大毛對申請人李元利實(shí)施恐嚇、威脅、人身傷害、暴力行為。

本裁定自作出之日起六個月內(nèi)有效。人格權(quán)侵害禁令失效前，人民法院可根據(jù)申請人的申請撤銷、變更或者延長。被申請人對本裁定不服的，可以自裁定生效之日起五日內(nèi)向本院申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

如被申請人何大毛違反上述禁令，本院將根據(jù)法律規(guī)定，視情節(jié)輕重，處以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

從裁定書的內(nèi)容來看，人格權(quán)禁令的有效期為六個月，失效前申請人可以申請撤銷、變更或延長，被申請人對法院作出的禁令裁定不服的，可以申請復(fù)議一次，被申請人若違反禁令，將要承擔(dān)的責(zé)任后果等，無一不是人身安全保護(hù)令的翻版(3)參見《中華人民共和國反家庭暴力法》第三十條、第三十一條、第三十三條。。據(jù)此完全可以推斷，面對人格權(quán)禁令程序規(guī)則的暫時缺失，實(shí)踐中大多數(shù)法院是參照人身安全保護(hù)令的程序規(guī)則來運(yùn)行人格權(quán)禁令程序的。

這樣的操作顯然是各地法院的一種權(quán)宜之計，但長遠(yuǎn)來看，對人格權(quán)禁令的未來發(fā)展卻是無益的。因?yàn)樗`背了程序法定的基本原理，使得人格權(quán)禁令的審查具有極大的隨意性，進(jìn)而喪失了法律的嚴(yán)肅性。不僅如此，更為致命的是人身安全保護(hù)令本身即存在程序適用不明的缺陷。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)批復(fù)，人身安全保護(hù)令案件可以比照特別程序進(jìn)行審理(4)參見《最高人民法院關(guān)于人身安全保護(hù)令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》。，而特別程序在我國民事訴訟法當(dāng)中是一組程序而非一個程序，每個程序又都有各自特定的適用范圍，且程序規(guī)則各不相同，比照特別程序究竟是比照哪一個特別程序呢？故有學(xué)者言：“總體來看，人身安全保護(hù)令相關(guān)立法過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致其運(yùn)行不規(guī)范，可操作性不強(qiáng)，尤其是適用何種程序尚無立法規(guī)定，使得其過多受制于傳統(tǒng)民事訴訟模式?！盵1]一言以蔽之，人格權(quán)禁令參照人身安全保護(hù)令程序，不僅在合法性方面值得商榷，而且由于人身安全保護(hù)令在程序適用方面的“先天不足”，如果不作任何調(diào)整，其勢必會將“基因缺陷”傳遞給人格權(quán)禁令，從而引起程序適用的新一輪混亂。完善的程序規(guī)范是人格權(quán)禁令良性運(yùn)行的基礎(chǔ)，人格權(quán)禁令究竟適用何種程序，尚需重新考量。

二、人格權(quán)禁令的獨(dú)立性證成

探究禁令程序如何展開，是適用已有程序還是另起爐灶，有必要先將人格權(quán)禁令與極易混淆的幾項(xiàng)制度作一簡要辨析，由此考證人格權(quán)禁令的獨(dú)立性。

(一)人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令屬于一般與特殊的關(guān)系

我國在2015年《中華人民共和國反家庭暴力法》(以下簡稱《反家庭暴力法》)中規(guī)定了人身安全保護(hù)令制度，就目前實(shí)踐情況來看，其與人格權(quán)禁令確實(shí)存在諸多相似之處：如人身安全保護(hù)令的提起不以訴訟為基礎(chǔ)，權(quán)利人可以純粹為了保護(hù)自己的人身安全和自由而申請保護(hù)令；又如人身安全保護(hù)令最主要的目的不在于對施暴方予以制裁與懲罰，而是在于預(yù)防和制止家庭暴力，此點(diǎn)也與人格權(quán)禁令的預(yù)防功能不謀而合。

盡管如此，二者還是存在顯著的區(qū)別，這主要體現(xiàn)在以下方面。

從權(quán)利保護(hù)范圍看，人格權(quán)禁令保護(hù)的權(quán)利范圍相對廣泛，包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等具體人格權(quán)，而人身安全保護(hù)令禁止的對象僅限于對公民的身體健康和人身自由等造成侵害的家庭暴力行為，保護(hù)范圍比人格權(quán)禁令要小得多。

從限制對象和申請主體看，人格權(quán)禁令并不限定在家庭成員范圍之內(nèi)，自然人、法人和其他組織均包括在內(nèi)，而人身安全保護(hù)令的限制對象往往是家庭成員中的施暴方，申請主體一般也僅限于家庭成員(5)例外情況有二，一是如果受害人是無或者限制民事行為能力人，或因受到強(qiáng)制、威嚇等原因無法申請人身安全保護(hù)令的，其近親屬、公安機(jī)關(guān)、婦女聯(lián)合會、居民委員會、村民委員會、救助管理機(jī)構(gòu)可以代為申請，參見《反家庭暴力法》第二十三條。二是當(dāng)事人因年老、殘疾、重病等原因無法申請人身安全保護(hù)令的，其近親屬、公安機(jī)關(guān)、民政部門、婦女聯(lián)合會、居民委員會、村民委員會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織、救助管理機(jī)構(gòu)等，根據(jù)當(dāng)事人意愿，可以代為申請，參見《最高人民法院關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條。。

從程序設(shè)計的出發(fā)點(diǎn)來看，鑒于保護(hù)令申請錯誤的概率低，故從有利于保護(hù)申請人角度設(shè)計了保護(hù)令制度；禁令雖有助于及時保護(hù)申請人，但也可能被濫用，比如房地產(chǎn)商利用人格權(quán)禁令限制購房者發(fā)布相關(guān)言論，即有可能干擾了購房者正常的言論自由，因此，對禁令的規(guī)則設(shè)計應(yīng)更側(cè)重于平衡申請人、被申請人及公共利益的關(guān)系。[2]

由此可見，人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令之間不能畫等號，人格權(quán)禁令將禁令制度從專門針對家庭暴力行為的人身安全保護(hù)令擴(kuò)大到了所有人格權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，因此，將人身安全保護(hù)令視為人格權(quán)禁令的一種特殊形式并不為過。既然二者是一般與特殊的關(guān)系，則實(shí)踐在先的人身安全保護(hù)令完全可以為人格權(quán)禁令的程序規(guī)則提供參考，相應(yīng)地，人身安全保護(hù)令也可以趁此機(jī)會全面修補(bǔ)、完善自身程序規(guī)則的不足。

(二)人格權(quán)禁令不同于行為保全

人格權(quán)禁令與行為保全所指向的客體均是人的行為，均是對行為的限制或約束，但二者仍然存在諸多不同。

首先，功能定位不同。根據(jù)《民法典》第九百九十七條的規(guī)定，人格權(quán)禁令的功能在于對人格權(quán)侵害進(jìn)行事前預(yù)防及事中制止。這一功能類似于英美法系的禁令，但也有所區(qū)別。英美法系的禁令是一種在訴訟中運(yùn)作的程序，既包括實(shí)體性制度規(guī)定，也包括程序性制度規(guī)定，既包括具有保全意義的制度規(guī)定，又包括獨(dú)立的非保全意義的制度規(guī)定[3]。在一般情形下，禁令的作出必須滿足權(quán)利人遭受的侵害已經(jīng)開始的條件，但在特殊情形下，禁令也可以用來制止處于威脅中的不法行為，即使不法行為尚未直接實(shí)施，這種禁令被稱之為因害怕禁令[4]。這里的“因害怕禁令”即具有非保全意義，“英美法大量使用作為對付威脅中的侵權(quán)行為的禁令，過去這種禁令只限于保護(hù)財產(chǎn)權(quán)”[5]?？梢?，人格權(quán)禁令與英美法上的非保全意義的禁令在功能上有著異曲同工之妙，即均是以禁令的方式保護(hù)權(quán)利人的法定權(quán)益，而不論權(quán)利人的權(quán)益是否已經(jīng)受到侵害還是將要受到侵害。而行為保全作為訴訟程序中的一項(xiàng)臨時性救濟(jì)制度，其主要目的是為了保證將來訴訟判決的執(zhí)行，側(cè)重點(diǎn)在于對一定的行為采取臨時性或暫時性的保全措施，致使將來的終局判決不會落空。“在大陸法系國家，臨時性救濟(jì)被稱為保全，有‘假扣押’和‘假處分’之分……而英美法系一般以‘禁令’統(tǒng)稱之，這種‘禁令’是具有保全意義上的禁令，如判決前的救濟(jì)、馬利瓦禁令等”[6]，與前述非保全意義上的“禁令”截然不同。

其次，法律效果不同。人格權(quán)禁令規(guī)定在《民法典》中，表明人格權(quán)禁令已經(jīng)成為一項(xiàng)實(shí)體性規(guī)范，禁令產(chǎn)生的效力為實(shí)體法效力。雖然目前我國法律未對該實(shí)體法效力作出具體規(guī)定，但就比較法來看，如果出現(xiàn)了需要強(qiáng)制執(zhí)行法院禁令的情形時，“法院一般援用藐視法院程序進(jìn)行處理，即對被告不執(zhí)行法院禁令的行為給予一定的罰金或監(jiān)禁處罰，美國一般使用‘補(bǔ)償性罰金’作為補(bǔ)充性的強(qiáng)制執(zhí)行方式”[7]。在美國使用“補(bǔ)償性罰金”時，罰金付給勝訴的原告，金額原則上包括原告的全部損失。而行為保全規(guī)定在《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)中，屬于一項(xiàng)程序性規(guī)范，所發(fā)揮的效力亦為程序法效力，當(dāng)事人違反行為保全相關(guān)規(guī)定時，法院將依照《民事訴訟法》對當(dāng)事人處以罰款、拘留或者支付遲延履行利息、遲延履行金等強(qiáng)制措施，與禁令執(zhí)行的法律效果完全不同。

最后，程序依托不同。人格權(quán)禁令相較于行為保全更具有獨(dú)立性，其程序的進(jìn)行并不以訴訟程序?yàn)榛A(chǔ)，對侵害人格權(quán)的行為，權(quán)利人可以單獨(dú)申請人格權(quán)禁令，該禁令不會因?yàn)闆]有提起相應(yīng)的人格權(quán)訴訟而失效，如果禁令的發(fā)出已經(jīng)達(dá)到了人格權(quán)保護(hù)的目的，則完全沒有必要再提起訴訟。典型的如在人身安全保護(hù)令的適用中，部分家庭暴力的受害人申請人身安全保護(hù)令的目的只是讓施暴人停手，而并不想離婚[8]。2022年7月14日頒布的《最高人民法院關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條也明確規(guī)定，向人民法院申請人身安全保護(hù)令，不以提起離婚等民事訴訟為條件。而行為保全則始終依托于訴訟程序：訴訟尚未啟動之前，若利害關(guān)系人申請了行為保全，則其后續(xù)要在法定期間內(nèi)提起訴訟，否則保全裁定將失去效力；訴訟開始之后，當(dāng)事人申請行為保全的，如果訴訟終止，則行為保全同樣也失去效力。

(三)人格權(quán)禁令有別于人格權(quán)訴訟

人格權(quán)禁令與人格權(quán)訴訟作為兩種不同的救濟(jì)手段，除了名稱有別之外，主要的差異還在于以下方面。

首先，程序運(yùn)行方式不同。人格權(quán)禁令是獨(dú)立于訴訟之外的一種特殊的程序，與人格權(quán)訴訟處于平行的制度軌道之上。若當(dāng)事人選擇向法院申請人格權(quán)禁令，且滿足《民法典》規(guī)定的頒布條件時，法院適用的程序應(yīng)以人格權(quán)禁令為限，而不能啟動人格權(quán)訴訟。由于禁令程序是為了滿足權(quán)利人排除妨害或消除危險的迫切需求，著眼于解決權(quán)利人的“燃眉之急”，故其程序設(shè)計及運(yùn)行必然有別于傳統(tǒng)的訴訟程序。而人格權(quán)訴訟即普通的訴訟形式，其程序展開要經(jīng)歷起訴、受理立案到審理、裁判乃至執(zhí)行等若干階段，具有明確的規(guī)范性和嚴(yán)格的程序性。

其次，程序保障的要求不同。由于禁令程序側(cè)重于及時制止或預(yù)防緊迫的人格權(quán)侵害，因此程序在兼顧公平的基礎(chǔ)上更加注重效率，盡管程序運(yùn)行中也會給被申請人陳述意見的機(jī)會，但只能達(dá)到最低的程序保障要求，禁令的頒發(fā)原則上很難建立在較為充分的舉證、質(zhì)證及辯論的基礎(chǔ)之上。而應(yīng)然意義上講，人格權(quán)訴訟最終作出的裁判一定是建立在充分辯論和證據(jù)展示的基礎(chǔ)之上的。就此而言，人格權(quán)訴訟的程序保障相較于人格權(quán)禁令要充分很多。

最后，是否具有既判力不同。由于人格權(quán)禁令并未給予相關(guān)主體如同訴訟程序中那樣充分的程序保障，未達(dá)到既判力所要求的程序保障程度，因此禁令裁決是不具有既判力的。而通過人格權(quán)訴訟作出的終局裁判因?yàn)檫_(dá)到了充分的程序保障要求而具有既判力。

總之，對于人格權(quán)禁令和人格權(quán)訴訟，權(quán)利主體可擇一行使，必要時也可以在申請禁令之后，再提起人格權(quán)訴訟，二者并行不悖，但是禁令的效力并不需要人格權(quán)訴訟加以維持，如果訴訟程序終止，只要禁令的有效期未過，其仍然可以發(fā)揮作用。

綜上可見，人格權(quán)禁令既不同于行為保全，也有別于人格權(quán)訴訟，是完全獨(dú)立于二者之外的一項(xiàng)新制度，因此，相關(guān)程序規(guī)則就不能盲目照搬，而是需要周密考量、重新設(shè)計。鑒于人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令之間一般與特殊的關(guān)系，則人身安全保護(hù)令的相關(guān)規(guī)則可以為人格權(quán)禁令程序的設(shè)計提供借鑒。

三、人格權(quán)禁令的程序定位

既然人格權(quán)禁令程序需要重新設(shè)計，則探討其程序?qū)傩跃陀葹楸匾?。目前關(guān)于禁令程序?qū)傩缘挠^點(diǎn)，有訴訟程序說、非訟程序說、訴訟與非訟程序兼具說，莫衷一是。對此，本文作一簡要評析。

(一)訴訟程序說

有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)禁令程序的基本屬性應(yīng)當(dāng)是訴訟性質(zhì)的[9]。理由在于，訴訟程序最基本的特征是爭訟性、對審性和公開性，而人格權(quán)禁令程序中存在著對立的雙方當(dāng)事人，法院作出的命令或決定難免會觸及雙方的利益，因此雙方勢必會圍繞糾紛進(jìn)行舉證和辯論，如此一來，訴訟程序中的對席審理原則也必然貫穿其中。

筆者認(rèn)為，禁令程序之所以體現(xiàn)出訴訟程序?qū)傩?，最主要的原因在于其無法避免雙方當(dāng)事人的對立，即申請人與被申請人已經(jīng)具備了兩造對抗的訴訟程序架構(gòu)，若法院僅作出權(quán)利確認(rèn)而不給予權(quán)利對抗，顯然不能滿足當(dāng)事人利用程序救濟(jì)之必要，故禁令程序的設(shè)計必然要將訴訟程序?qū)傩钥紤]在內(nèi)。而且從比較法上看，禁令程序一般規(guī)定在訴訟程序中，具備一定的實(shí)體屬性，同時也可以產(chǎn)生終局判決的效果[10]。這在兩大法系中均是如此。大陸法系國家如德國，當(dāng)事人若想向法院申請核發(fā)禁令，必須以實(shí)體法律規(guī)定為依據(jù)。《德國民法典》第1004條作出規(guī)定，在當(dāng)事人所有權(quán)受到侵害的情形下，所有權(quán)人有權(quán)請求侵害人停止侵害。如果行為人有繼續(xù)實(shí)施侵害的可能時，須向法院提起請求停止侵害之訴。依據(jù)聯(lián)邦德國判例，在實(shí)際損害未發(fā)生之前，權(quán)利人也可以有損害威脅的可能為由進(jìn)行起訴[11]。此規(guī)定肯定了當(dāng)事人提起禁令保護(hù)請求是在訴訟程序中進(jìn)行的。英國法上，禁令有終局禁令和中間禁令兩種：終局禁令是法院在案件審理之后作出的最終裁決，中間禁令是在訴訟程序開始之后到審理結(jié)果作出之前作出的。雖然其未完全經(jīng)歷一系列完整的訴訟流程，但當(dāng)事人一般更會肯定法院作出的中間禁令裁決，因?yàn)橹虚g禁令往往就會達(dá)到審理的目標(biāo)和當(dāng)事人的期望，所以當(dāng)事人就不會再繼續(xù)進(jìn)行訴訟程序，案件到此也就終結(jié)了[12]。可見，英國法上，無論是終局禁令還是中間禁令，當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利都是在訴訟程序中完成的，禁令的本質(zhì)屬性仍然是訴訟程序性質(zhì)。

(二)非訟程序說

持非訟程序說的學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)禁令程序本質(zhì)上不是為了解決人格權(quán)糾紛，而是要高效快捷地預(yù)防侵害人格權(quán)的行為發(fā)生，減少因缺乏事前預(yù)防而導(dǎo)致的難以彌補(bǔ)的損害，至于被申請人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)以及如何承擔(dān)責(zé)任的問題，應(yīng)在人格權(quán)訴訟中加以解決。假使禁令程序引入訴訟程序中的審理原則，必然會導(dǎo)致程序拖延、效率低下，不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)[13]。

此觀點(diǎn)不無道理。由于人格權(quán)保護(hù)的緊迫性，人格權(quán)禁令有其獨(dú)特的適用條件，這就決定了法院在審查人格權(quán)禁令申請時，不可能像訴訟程序那樣按部就班地進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論、合議庭評議等相關(guān)程序，否則會造成程序煩瑣、效率低下，不利于權(quán)利的及時保護(hù)，從而無法實(shí)現(xiàn)禁令的預(yù)設(shè)功能。因此，禁令程序的運(yùn)行很大程度上需要由法官依職權(quán)推進(jìn)，這一特點(diǎn)與非訟程序的職權(quán)主義特征是相契合的。另一方面，為了體現(xiàn)禁令的效率性特征，理論上法院通常只會進(jìn)行書面審理或者采取其他比較特殊的證明方式，而這也與非訟程序的自由證明、簡易主義的程序法理不謀而合。

(三)訴訟與非訟程序兼具說

也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)禁令兼具訴訟與非訟程序?qū)傩訹14]。理由在于：一方面，法院處理禁令申請的核心是看申請是否滿足實(shí)體法規(guī)定的要件，這一過程不是居中判斷的過程，而是對相應(yīng)的法律事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)的過程，且禁令對效率的追求必然要求法院依職權(quán)推進(jìn)程序的進(jìn)行，而這與訴訟程序“兩造對抗，法官居中”的等腰三角形結(jié)構(gòu)迥然不同；另一方面，在禁令審查過程中，仍然需要給予被申請人相應(yīng)的程序保障，被申請人享有陳述權(quán)、知情權(quán)、抗辯權(quán)與異議權(quán)，其中最為關(guān)鍵的是要賦予其聽審和異議權(quán)[15]。

筆者贊同此觀點(diǎn)，但需要說明的是，對于禁令程序所體現(xiàn)的訴訟程序?qū)傩圆粦?yīng)僅僅局限在當(dāng)事人程序保障方面，其更多的應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在禁令程序的“爭訟性”上，即禁令的申請人與被申請人總是處于利益對立的兩個方面，禁令不僅僅是對權(quán)利或事實(shí)的確認(rèn)，其中也包含著雙方“攻與守”的碰撞。

上述三種觀點(diǎn)均有理有據(jù)，筆者深受啟發(fā)，但相比較而言，筆者更傾向于“訴訟與非訟程序兼具說”。事實(shí)上，訴訟法理與非訟法理非此即彼的二元分離適用理論，早在20世紀(jì)90年代，就被我國臺灣地區(qū)學(xué)者邱聯(lián)恭先生提出過修正，其主張應(yīng)充分考慮不同案件的性質(zhì)和特征，有針對性地適用必要的程序法理，可以是訴訟法理，亦可是非訟法理，抑或是訴訟與非訟法理的交錯適用，以此來滿足現(xiàn)代社會解決糾紛的多元化需要[16]。該理論運(yùn)用到人格權(quán)禁令的程序?qū)傩苑治霎?dāng)中是頗為恰當(dāng)?shù)摹?/p>

具體而言，一方面，人格權(quán)禁令程序由于存在利益對立的雙方當(dāng)事人，因此帶有明顯的爭訟性，且禁令程序中給予被申請人最低限度的程序保障，這與訴訟程序的特點(diǎn)相對應(yīng)；另一方面，在比較法上，法院在禁令審查過程中具有較大的自由裁量權(quán)，禁令程序的進(jìn)行完全由法官依職權(quán)推進(jìn)，法官可以突破傳統(tǒng)職權(quán)限制，主動介入案件調(diào)查等，這些又都表現(xiàn)出非訟程序的諸多特征。因此，在對人格權(quán)禁令進(jìn)行程序設(shè)計時，應(yīng)充分考慮其特殊性，打破訴訟和非訟程序非此即彼的固有思維，交錯運(yùn)用訴訟與非訟法理對人格權(quán)禁令程序予以構(gòu)建。

四、人格權(quán)禁令程序規(guī)則的構(gòu)建

人格權(quán)禁令從申請到核發(fā)，必然會經(jīng)歷一套完整的流程，因此程序規(guī)則的構(gòu)建也必然會涉及從禁令申請到禁令審查，再到禁令執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)。鑒于目前我國立法在這部分尚屬空白，筆者在此略作探討。

(一)申請條件

由于人格權(quán)禁令程序所具有的爭訟性特征也是訴訟程序所獨(dú)有的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為人格權(quán)禁令的申請條件完全可以參照訴訟程序的起訴條件，即《民事訴訟法》第一百二十二條的規(guī)定，但又囿于禁令程序的特殊性，其申請條件在細(xì)化時又要與訴訟程序的起訴條件有所區(qū)別。

《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。在人格權(quán)禁令程序中，筆者認(rèn)為申請人不一定要求與本案有直接利害關(guān)系，只要申請人與權(quán)利人有相關(guān)聯(lián)系，且聯(lián)系較為密切，即可進(jìn)行禁令申請，如權(quán)利人的近親屬、權(quán)利人所居住的社區(qū)和單位等。之所以擴(kuò)大禁令申請主體的范圍，旨在讓權(quán)利人有更大概率獲得禁令救濟(jì)。至于申請主體的范圍應(yīng)采取封閉式的立法模式——法律明確規(guī)定申請主體有哪些，還是選擇開放式的立法模式——法律只規(guī)定實(shí)質(zhì)要件如關(guān)系密切等，不作具體列舉，尚需充分論證。在程序的起步階段，可暫時采取封閉式立法模式，明確規(guī)定人格權(quán)人及其監(jiān)護(hù)人、近親屬，其所在的社區(qū)、單位，以及承擔(dān)人格權(quán)保護(hù)的社會機(jī)構(gòu)等均可成為禁令申請主體，待程序發(fā)展成熟之后再考慮開放式立法模式。

訴訟程序中起訴須有明確的被告，此規(guī)定對禁令程序也是適用的，即禁令程序中要有明確的被申請人。被申請人明確就是要將被申請人特定化、具體化，以便于及時將禁令程序的進(jìn)展情況告知被申請人，有助于禁令程序的順利推進(jìn)。

訴訟程序中的起訴除了對原告、被告有要求之外，還要有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由，禁令程序亦是如此。在禁令程序中，申請人必須提出具體的禁令請求，否則法院審查無從下手。具體的禁令請求多種多樣，可以請求不作為，也可以請求作為。在向法院提出禁令請求的同時，申請人還必須提供禁令請求所依據(jù)的事實(shí)和理由，事實(shí)主要包括申請人人格權(quán)受到或?qū)⒁艿角趾Φ氖聦?shí)等，理由主要是指申請人用來證明自己權(quán)利主張的證據(jù)材料及相應(yīng)的法律依據(jù)。此處申請人提出的證據(jù)材料只要能證明存在相應(yīng)的人格權(quán)侵害行為或者有侵害之虞，申請人不是無理無據(jù)進(jìn)行禁令申請就足矣，法官在受理階段不需要進(jìn)行相應(yīng)的實(shí)質(zhì)審查。

訴訟程序起訴條件最后一個要求是案件屬于法院的受理范圍和受訴法院有管轄權(quán)，此要求對禁令程序同樣適用。對于法院是否有權(quán)受理人格權(quán)禁令，《民法典》第九百九十七條已明確規(guī)定，無須多言。至于人格權(quán)禁令的法院管轄問題，級別管轄方面，原則上由基層法院受理較為適宜；地域管轄可以參照訴訟程序中有關(guān)侵權(quán)行為的管轄規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被申請人住所地法院管轄，由于人格權(quán)保護(hù)的特殊性，同時也為了全面保護(hù)人格權(quán)，也可以考慮將申請人住所地納入管轄法院中來。

(二)審查條件

如果禁令申請滿足所有條件，法院受理了該申請，接下來法院即進(jìn)入到實(shí)質(zhì)審查階段。根據(jù)《民法典》第九百九十七條的規(guī)定，法院對禁令申請進(jìn)行審查主要從以下幾方面展開。

審查條件之一：行為人是否正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害人格權(quán)的違法行為。行為人正在實(shí)施侵害人格權(quán)的行為相對容易判斷，只要申請人能夠提供證據(jù)證明侵權(quán)行為成立的要件即可。但對于將來可能實(shí)施的侵權(quán)行為而言，因?yàn)閾p害尚未發(fā)生，判斷比較困難，往往需要法官從生活常識、經(jīng)驗(yàn)等多個方面加以認(rèn)定，綜合考慮禁令對申請人權(quán)利保護(hù)的必要性和對被申請人權(quán)利自由的限制，充分發(fā)揮自由裁量權(quán)。正如我國臺灣地區(qū)民法學(xué)者王澤鑒先生所言：“第一次對人格權(quán)有侵害之虞，即得請求防止；第一次侵害后，其后有侵害之虞，得為推定。對生命、身體、健康、自由的侵害之虞應(yīng)從寬認(rèn)定，對名譽(yù)、隱私(包括姓名、肖像)等的侵害，多涉及言論自由，事先干預(yù)應(yīng)更謹(jǐn)慎，請求人須證明具體侵害危險性，使法院獲得確信?！盵17]根據(jù)該觀點(diǎn)，在人格權(quán)第一次有遭受侵害的可能時，權(quán)利人即得請求法院為必要的預(yù)防措施，其請求需要有充分的理由與證據(jù)；在人格權(quán)第一次遭受侵害后，之后又有侵害可能時，法院可直接推定侵權(quán)成立，從而直接作出必要的防范措施；對于關(guān)系到生命、身體、健康、自由的人格權(quán)，侵害之可能的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對于言論自由來說應(yīng)更加寬松，這也反映了不同的人格權(quán)保護(hù)應(yīng)以不同的標(biāo)準(zhǔn)來對待。筆者認(rèn)為王澤鑒先生的觀點(diǎn)不無道理，禁令審查條件可以借鑒。

司法實(shí)踐中，對于將來可能實(shí)施侵害人格權(quán)的違法行為的判斷，已有法院作出與上述觀點(diǎn)類似的處理。如廣州互聯(lián)網(wǎng)法院在“劉濤與廣州妮爾進(jìn)出口貿(mào)易有限公司、張蓉侵權(quán)糾紛案”中認(rèn)為：“申請人劉濤于訴訟中提出禁令申請，該申請屬于訴中人格權(quán)侵害禁令申請。根據(jù)《民法典》第九百九十七條的規(guī)定……經(jīng)過綜合分析確認(rèn)，申請人劉濤是涉案肖像權(quán)、姓名權(quán)的權(quán)利主體；從既往行為和本案實(shí)際情況來看，二被申請人繼續(xù)實(shí)施違法行為的可能性較大；如不及時制止二被申請人的違法行為，給申請人造成難以彌補(bǔ)損害的可能性較大，情勢已具備作出禁令的現(xiàn)實(shí)緊迫性……”[18]本案中，關(guān)于“將來可能實(shí)施的侵權(quán)行為”的認(rèn)定即是根據(jù)被申請人以往的侵權(quán)行為推定而來的，即申請人的人格權(quán)在第一次遭受侵害之后，以后又有侵害可能的，法院對此可直接推定被申請人“即將實(shí)施侵害人格權(quán)的違法行為”。另外，由于本案中需要保護(hù)的人格權(quán)利為申請人的肖像權(quán)、姓名權(quán)等，申請人還需提供證據(jù)證明其人格權(quán)有遭到具體侵害的危險性，即申請人向法院提供了被申請人在朋友圈及其公眾號宣傳含有劉濤姓名、肖像產(chǎn)品的證據(jù)，借此法院才形成了確信?？梢姡噍^于侵犯生命、身體、健康、自由等具體人格權(quán)，對姓名、肖像等人格權(quán)的侵害，其證明要求更加嚴(yán)格。

審查條件之二：法院若不及時制止，權(quán)利人的合法權(quán)益將受到難以彌補(bǔ)的損害。此條件與訴前保全中必須有采取保全的緊迫性條件是相同的。緊迫性意味著情況緊急，一般是指行為人實(shí)施了惡意行為，或者存在其他客觀特殊情況，有極大可能會給當(dāng)事人的合法權(quán)益帶來重大損害[19]。在訴前保全中，如果出現(xiàn)緊急情況，將會給當(dāng)事人合法權(quán)益造成巨大損害，若等到案件受理以后再申請保全，已經(jīng)沒有太大的意義。與此原理相同，人格權(quán)禁令審查條件所要求的緊迫性也是順應(yīng)人格權(quán)保護(hù)的緊迫性特點(diǎn)所作的規(guī)定。

在這一條件中，對于如何認(rèn)定“難以彌補(bǔ)的損害”十分關(guān)鍵。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從禁令申請人所遭受侵害的人格權(quán)類型和損害類型加以判斷，即在生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害時，可直接認(rèn)定為“會對申請人造成難以彌補(bǔ)的損害”；對于姓名權(quán)、肖像權(quán)等精神性人格權(quán)而言，應(yīng)從損害類型進(jìn)行判斷，此處損害類型包括精神損害和財產(chǎn)損害，如是財產(chǎn)損害則不屬于“難以彌補(bǔ)的損害”[20]。也有學(xué)者認(rèn)為對人格權(quán)造成難以彌補(bǔ)的損害，通常是指對人格權(quán)的損害在后續(xù)的權(quán)利救濟(jì)中無法通過金錢來彌補(bǔ)，也可以說這種損害是不可逆的，金錢賠償不足以恢復(fù)原狀[21]。在英美法中，申請人首先需要確定如果不授予臨時禁令，他將遭受不可彌補(bǔ)的損害或無法量化的損害。如果損害賠償足以補(bǔ)償申請人，那么就沒有理由發(fā)出臨時禁令；如果損害賠償不足以補(bǔ)償，那么法院才應(yīng)繼續(xù)考慮涉嫌侵權(quán)者造成的不可彌補(bǔ)的損害以及利害關(guān)系平衡問題[22]。綜上可見，學(xué)者們的論述和英美法上對“難以彌補(bǔ)的損害”的認(rèn)定從根本上看都是以損害能否用金錢量化彌補(bǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，只是有些學(xué)者對此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為詳細(xì)具體而已。因此，筆者認(rèn)為法院在進(jìn)行禁令審查時，對于是否存在“難以彌補(bǔ)的損害”，可以侵害發(fā)生后金錢能否賠償或補(bǔ)償為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

不得不承認(rèn)，如何確定“難以彌補(bǔ)的損害”這一要件是實(shí)務(wù)中比較棘手的問題。在“陶振祥與陶振起申請人格權(quán)侵害禁令案”中，法院裁定駁回禁令申請的理由之一為現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明不及時制止將使陶某一的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，故陶某一的申請不符合發(fā)出停止侵害人格權(quán)禁令的條件，法院對其申請不予支持(6)參見北京市昌平區(qū)人民法院(2021)京0114民保令16號民事裁定書。。此案關(guān)于“難以彌補(bǔ)的損害”的認(rèn)定依據(jù)是現(xiàn)有證據(jù)，但依據(jù)證據(jù)如何得出“不會產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害”的結(jié)論，法院并未作出論證，對申請人遞交的證據(jù)與“難以彌補(bǔ)的損害”之間的關(guān)聯(lián)性也未作出進(jìn)一步的分析?；蛟S法院也無法對“難以彌補(bǔ)的損害”作出合理性解釋，僅僅是基于具體案件有著自己獨(dú)特的衡量標(biāo)準(zhǔn)。即便如此，筆者認(rèn)為法院也應(yīng)將判斷標(biāo)準(zhǔn)具體明確，以便在裁判文書中進(jìn)行充分說理。當(dāng)然，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的形成尚需實(shí)踐的長期積累，但前文所述以侵害發(fā)生后金錢能否賠償或補(bǔ)償?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)值得借鑒。

審查條件之三：有證據(jù)證明相關(guān)人格權(quán)侵害行為。此條件是對申請人舉證方面提出的要求。在人格權(quán)禁令程序中，申請人是禁令提出的主體，必然承擔(dān)著證明人格權(quán)侵害行為存在及對其造成或者可能造成損害的責(zé)任，《民法典》第九百九十七條的規(guī)定符合《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的原則?！懊恳粋€在訴訟中主張法律的效力的當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)該法律規(guī)范的前提條件已經(jīng)具備的證明責(zé)任。需要確認(rèn)和需要證明的事實(shí)的范圍，只可通過對實(shí)體法的解釋來確定?！盵23]具體到人格權(quán)禁令申請案件中，禁令申請人應(yīng)承擔(dān)禁令規(guī)范的前提條件已具備的證明責(zé)任。但對于禁令的妨礙與消滅的事實(shí)，被申請人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。對于證明責(zé)任的具體內(nèi)容與范圍，由于存在不同的人格權(quán)侵害情形，一種是已經(jīng)發(fā)生的人格權(quán)侵害行為，一種是將來有可能遭受的人格權(quán)侵害行為，因此證明責(zé)任的證明范圍要求也有所不同，對此筆者在上文審查條件第一方面已有所論述。

除了證明責(zé)任，在禁令審查中還需要討論的是證明標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，民事訴訟領(lǐng)域所采取的證明標(biāo)準(zhǔn)以“高度蓋然性”為原則?！案叨壬w然性”標(biāo)準(zhǔn)是基于對事物發(fā)展的蓋然性規(guī)律的科學(xué)認(rèn)識所確立的認(rèn)定案件事實(shí)的證明規(guī)則，這一標(biāo)準(zhǔn)有助于盡量減少案件事實(shí)認(rèn)定錯誤的可能性[24]。但是，對于禁令程序來說，其制度創(chuàng)設(shè)主要是為了及時預(yù)防或制止人格權(quán)侵害行為，具有相當(dāng)?shù)木o迫性，倘若法院依據(jù)“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)對禁令進(jìn)行審查，一方面會增加申請人的證明負(fù)擔(dān)，另一方面也會造成程序拖延，影響權(quán)利保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為對于人格權(quán)禁令案件，法院在確信存在因果關(guān)系之待證事實(shí)時，達(dá)到大致的可能性也即較大可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)即可。這一觀點(diǎn)與《最高人民法院關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條第一款的規(guī)定恰好一致(7)《最高人民法院關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條第一款規(guī)定，人身安全保護(hù)令案件中，人民法院根據(jù)相關(guān)證據(jù)，認(rèn)為申請人遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險的事實(shí)存在較大可能性的，可以依法作出人身安全保護(hù)令。。該司法解釋明確了人身安全保護(hù)令案件的證明標(biāo)準(zhǔn)為“較大可能性”，不需要達(dá)到“高度蓋然性”，從而降低了申請人的舉證難度。

除了上述三個條件之外，筆者認(rèn)為，禁令的核發(fā)對被申請人和社會公共利益的影響也應(yīng)當(dāng)納入審查之列。對此，《民法典》雖未作出規(guī)定，但禁令所具有的事前損害預(yù)防屬性，必然要求禁令申請人有對人格權(quán)保護(hù)的必要需求，而滿足一方的特殊需求就必然要對另一方的利益加以考量，有時候還可能需要對社會公共利益作出相應(yīng)考量。盡管禁令被申請人一般無值得保護(hù)的權(quán)利，但不一定總是這樣，例如英美法允許法院判令被告支付損害賠償而不對其作出禁令，聯(lián)邦德國的判例允許在不公正競爭訴訟中給予被告恩惠期以售完其庫存[25]。法院核發(fā)人格權(quán)禁令時，一方面會對被申請人的有關(guān)自由進(jìn)行限制，另一方面也會向社會釋放一種信號，即那種情形是不被人格權(quán)禁令所允許的。如果法院未考慮對社會公共利益的影響而核發(fā)有損公益的禁令，那么禁令釋放的信號將會極大地誤導(dǎo)社會公眾對自己行為的判斷，對公眾的權(quán)利自由也會進(jìn)一步造成影響。英國上議院在1975年American Cyanid v.Ethicon 案件判決中明確了中間禁令的作出不應(yīng)該考慮勝訴可能性的原則，但是，英國判例也同時指出，如果嚴(yán)格遵守這項(xiàng)原則可能會出現(xiàn)不公正的判決，因此對某些特定判決也提供了不同的解決方法，其中一種解決方式便是如果禁令的核發(fā)會影響到社會公共利益，那么法院綜合考慮之后應(yīng)不予發(fā)出禁令。例如在一起禁令被申請人被控訴為誹謗的案件中，如果被申請人能證明其言論合法有據(jù)，那么法官就不能作出相應(yīng)的禁令來限制被申請人的行為[26]。言論自由是每個人的權(quán)利，禁令的作出應(yīng)有所考量，一旦錯誤核發(fā)禁令，將會進(jìn)一步限制人們的言論自由，從而對公共利益產(chǎn)生一定的影響。

我國人格權(quán)禁令首案是房地產(chǎn)商與購房者之間的名譽(yù)權(quán)糾紛[27]，在此案中，法院認(rèn)為如果對被申請人即購房者作出了人格權(quán)禁令，將會嚴(yán)重限制被申請人作為購房者評論房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)利，進(jìn)一步導(dǎo)致購房者與地產(chǎn)商之間的利益失衡，從而引發(fā)一系列地產(chǎn)商利用人格權(quán)禁令限制購房者發(fā)布相關(guān)言論的不良示范效應(yīng)，故最終駁回了地產(chǎn)商的禁令申請。顯然在這一案件中，法院已經(jīng)認(rèn)識到了社會公共利益應(yīng)當(dāng)成為禁令頒布考慮的因素之一。

(三)審理程序及救濟(jì)方式

如前所述，由于我國現(xiàn)行法律及司法解釋并未對禁令審理程序作出規(guī)定，實(shí)踐中禁令案件多依照人身安全保護(hù)令的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理，雖然兩種程序具有一定的共通性，但禁令程序作為更一般的權(quán)利救濟(jì)形式，其應(yīng)與人身安全保護(hù)令相區(qū)別，以便更為充分地發(fā)揮權(quán)利保障作用。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合訴訟程序和非訟程序各自不同的特點(diǎn)，將禁令設(shè)置成一種獨(dú)立于訴訟和非訟程序之外的特殊的程序。在此種程序之下，法官享有較大的自由裁量權(quán)，法官首先根據(jù)申請人提交的禁令申請和被申請人提交的材料進(jìn)行書面審理，經(jīng)書面審理后，若認(rèn)為滿足發(fā)出禁令的所有條件的，可以直接簽發(fā)禁令。如果法官在書面審理過程中有疑問或者認(rèn)為有必要開庭的，可以向雙方發(fā)出開庭傳票，開庭情形限于一些復(fù)雜的、當(dāng)事人爭議較大且不屬于情況緊急的人格權(quán)侵害案件。對于庭審是否公開、是否需要有法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)，由法官自主決定。為了避免權(quán)利人濫用權(quán)利，將禁令成為攻擊他人的制度武器，法院對禁令案件的審查是實(shí)質(zhì)性的，這一點(diǎn)與英美法系中間禁令審查是形式性的有所不同[28]。所謂實(shí)質(zhì)性的審查，要求法院在審查時須全面判斷當(dāng)事人雙方提供的系列證據(jù)，綜合考量禁令頒發(fā)的必要性、對被申請人的限制性以及對社會公共利益的影響等。

由于法官在禁令程序中擁有較大的自由裁量權(quán)，因此禁令程序中的程序保障問題尤顯重要。首先，法院在收到禁令申請后，應(yīng)當(dāng)及時通知被申請人，保證被申請人享有知情權(quán)、異議權(quán)和陳述權(quán)，其可以提交相關(guān)的證明材料和對禁令申請?zhí)岢隹罐q等。送達(dá)是保障被申請人享有知情權(quán)的前提。送達(dá)的作用不僅在于把訴訟文書遞交對方當(dāng)事人，使對方了解案件的進(jìn)展情況，以便法院審理工作的順利進(jìn)行，而且更為重要的作用還在于送達(dá)行為本身包含了一定的法律效果，會對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大的影響[29]。禁令程序中，如果被申請人有證據(jù)證明其未收到相關(guān)送達(dá)通知的，其可在后續(xù)程序救濟(jì)中主張撤銷原有裁判，重新審理[30]。除此之外，人民法院在審查禁令是否應(yīng)予作出時，還應(yīng)保障被申請人的陳述權(quán)和異議權(quán)。陳述權(quán)保障可分為審前保障與審中保障，審前保障包括立案后被申請人書面答辯與陳述，審中保障包括法院存疑時雙方有陳述意見的權(quán)利。異議權(quán)往往是針對被申請人而言的，被申請人的異議主張主要體現(xiàn)在申請是否滿足禁令頒發(fā)條件以及法院對案情的審查是否全面，即是對《民法典》第九百九十七條規(guī)定的人格權(quán)禁令適用條件的異議。具體來說，被申請人可從是否已經(jīng)或可能實(shí)施侵權(quán)行為、權(quán)利損害是否會達(dá)到難以彌補(bǔ)的程度、申請人提供的證據(jù)是否達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)和社會公共利益是否會受到侵害等多方面進(jìn)行主張。

其次，與人身安全保護(hù)令相同，在申請人格權(quán)禁令時，申請人不需要提供擔(dān)保。理由在于，一方面，人格權(quán)禁令的權(quán)利基礎(chǔ)是實(shí)體法上的人格權(quán)請求權(quán)，而擔(dān)保作為程序法上一種平衡原被告雙方利益的特殊手段，主要功能在于平衡申請人與被申請人之間的利益損失，個別案件也可能存在利用擔(dān)保來彌補(bǔ)必要性審查判斷不足的問題[31]。人民法院在作禁令審查之時，應(yīng)嚴(yán)格以《民法典》第九百九十七條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為限，而不應(yīng)將是否提供擔(dān)保作為與實(shí)體法上人格權(quán)禁令作出前提條件相并列的要素之一。另一方面，人格權(quán)禁令與人身安全保護(hù)令具有一定的相似性，司法實(shí)踐中人身安全保護(hù)令申請不需要提供擔(dān)保，法院也能根據(jù)特定案件事實(shí)作出判斷，且法院對人身安全保護(hù)令案件的處理已日趨成熟。所以，法院在審查人格權(quán)禁令時，不宜將申請人是否提供擔(dān)保作為考量要素，申請人在申請人格權(quán)禁令時，提供擔(dān)保并非必備要件。

最后，如果申請人對法院作出的不予準(zhǔn)許禁令裁定不服或被申請人對法院作出的準(zhǔn)予禁令裁定不服的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止相應(yīng)執(zhí)行。在此需要探討的一個問題是，如果禁令申請被駁回，申請人是否能夠再次提出申請？我國人格權(quán)禁令首案中法院的觀點(diǎn)是：禁令是否作出取決于案件具體情形，法院對禁令申請進(jìn)行駁回，并不排除申請人根據(jù)案件情勢新變化再次提出禁令申請[32]?？梢姡ㄔ簩Χ紊暾埥畛挚隙☉B(tài)度，即如果有新情況、新理由再次申請禁令的，法院會再次予以審理。筆者認(rèn)為此種處理方法具有一定合理性，因?yàn)槿烁駲?quán)禁令作為一種訴訟和非訟性質(zhì)兼具的特殊程序，其所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)不同于訴訟判決，法院核發(fā)禁令是基于多重因素綜合考量的結(jié)果，駁回禁令申請未必是行為不具有違法性，可能是行為的結(jié)果尚未構(gòu)成難以彌補(bǔ)的損害，抑或是出于對公共利益的考量等原因[33]。所以，只要案件的新變化滿足了各項(xiàng)適用要件，禁令申請人完全可以再次提出申請，這也符合人格權(quán)救濟(jì)的特殊性要求。

(四)禁令的裁判形式及執(zhí)行

在人格權(quán)禁令應(yīng)以何種形式作出的問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)目前我國民事裁判形式的價值取向和立法現(xiàn)狀作出合理的選擇。目前學(xué)界與實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)同將民事裁判劃分為判決、裁定、決定和命令四種形式。其中，判決解決實(shí)體問題，有著充分完整的程序保障和救濟(jì)機(jī)制，最能體現(xiàn)公正價值；裁定主要解決程序性事項(xiàng)，有時會解決部分實(shí)體性問題，比判決更加注重效率；決定主要解決阻礙程序進(jìn)行的特殊事項(xiàng)，救濟(jì)機(jī)制不如裁定充分；命令單純要求特定對象履行某種義務(wù)。比較之下，人格權(quán)禁令要解決的是實(shí)體性問題，既要體現(xiàn)效率，也要追求公正，還必須具有最低限度的程序保障機(jī)制，綜合權(quán)衡，禁令程序以裁定形式作出最為合適。至于人格權(quán)禁令裁定能否上訴，出于效率性考慮，筆者認(rèn)為不宜上訴，但可以向作出裁定的法院申請復(fù)議一次。

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，除了特殊情形可以上訴的裁定之外，裁定一般一經(jīng)送達(dá)立即生效。此規(guī)定對人格權(quán)禁令也是同樣適用的，即禁令裁定一經(jīng)送達(dá)被申請人即發(fā)生法律效力，被申請人必須執(zhí)行裁定。至于禁令的有效期多長，目前法律未作規(guī)定，參考人身安全保護(hù)令的有效期限，可將禁令有效期最長設(shè)定為六個月。因?yàn)槿松戆踩Ｗo(hù)令保護(hù)的人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，而侵害其他人格權(quán)造成的后果無疑不會比這更嚴(yán)重，所以將禁令有效期最長期間規(guī)定為六個月不無道理[34]。而且由于禁令的獨(dú)立性特征，其不因當(dāng)事人后續(xù)不提或者再提起人格權(quán)訴訟而失去效力，除非在后續(xù)訴訟中禁令因法定事由失去效力。

禁令的效力落實(shí)除了以裁定形式發(fā)出之外，還必須要以強(qiáng)有力的執(zhí)行措施為保障，為此各國都規(guī)定了相應(yīng)的措施來保障禁令的執(zhí)行。比較法上，英美法對禁令強(qiáng)制執(zhí)行援用藐視法院程序，一般為罰金或監(jiān)禁，美國使用“補(bǔ)償性罰金”作為補(bǔ)充，法國用“持續(xù)罰金”強(qiáng)制執(zhí)行禁令[35]。具體到我國，由于人格權(quán)禁令的主要目的是為了預(yù)防人格權(quán)侵害行為的發(fā)生，因此對禁令的執(zhí)行來說，其類似于民事執(zhí)行中對行為的執(zhí)行。行為的執(zhí)行與給付金錢、交付標(biāo)的物的執(zhí)行的不同之處在于，除可替代執(zhí)行外，行為的執(zhí)行一般不能使用最為直接的方法迫使被執(zhí)行人執(zhí)行，被執(zhí)行人如果拒不履行裁決項(xiàng)下的法律義務(wù)，法院只能使用法律規(guī)定的特殊方式催促被執(zhí)行人履行[36]。根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對不可替代行為及不作為義務(wù)的執(zhí)行包括處以罰款或拘留，支付遲延利息和遲延履行金，以及其他間接執(zhí)行措施和執(zhí)行威懾機(jī)制，如限制高消費(fèi)和征信系統(tǒng)記錄等。上述措施在人格權(quán)禁令強(qiáng)制執(zhí)行時均可參照適用。

五、結(jié)語

人格權(quán)禁令為人格權(quán)增添了新的保護(hù)手段，實(shí)現(xiàn)了由單一的事后救濟(jì)向事后救濟(jì)與事前預(yù)防并舉的轉(zhuǎn)變，勢必會在人格權(quán)保護(hù)領(lǐng)域發(fā)揮舉足輕重的作用。但《民法典》第九百九十七條的規(guī)定過于原則，亟待于從規(guī)范實(shí)現(xiàn)的程序路徑予以細(xì)化落實(shí)，這就對民事程序研究提出了新的挑戰(zhàn)。這個挑戰(zhàn)不僅針對理論界對禁令的認(rèn)知，更多的是法院在實(shí)踐中核發(fā)禁令的程序法定。因此，應(yīng)加強(qiáng)對禁令程序的深入研究，以期早日統(tǒng)一規(guī)則，充分發(fā)揮禁令程序所獨(dú)有的制度優(yōu)勢。