非法提供網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)行為的刑法規(guī)制

李 淼

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的盛行已然成為大數(shù)據(jù)時代的一大標(biāo)志，但是爬蟲技術(shù)所帶來的負(fù)面影響也逐漸暴露出來，特別是不法分子通過爬蟲技術(shù)進行違法犯罪的事件屢見不鮮，并成為學(xué)界的關(guān)注焦點。在全國首例爬蟲行為入罪案中，上海晟品網(wǎng)絡(luò)科技有限公司指使員工運用爬蟲技術(shù)破解了北京字節(jié)跳動公司的網(wǎng)絡(luò)防御，獲取了字節(jié)跳動公司的大量數(shù)據(jù)信息。主審法院以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪對其予以定罪判刑。［1］該案是確認(rèn)爬蟲行為刑事違法性的第一案，具有標(biāo)志性意義。從法律的規(guī)制意義上講，該案也體現(xiàn)了爬蟲行為的法律規(guī)制從民法到刑法的遞進。［2］值得注意的是，學(xué)界現(xiàn)有的文獻主要是從非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、侵犯公民個人信息罪等幾個罪名對使用爬蟲技術(shù)的不法行為進行定罪處罰。［3］

然而，在實踐中往往還存在如下情形，例如，在“爬蟲竊取他人個人信息案”中，北京市大興區(qū)人民檢察院指控，被告人謝某、林某利用被告人楊杭提供的“smart tool”等軟件，通過技術(shù)手段非法侵入京東商城“WIS 旗艦店”等商戶的賬戶維護后臺，竊取被害人周某等人的交易類個人信息共計240 372 條。后主審法院以侵犯公民個人信息罪對三人進行定罪處罰。①參見北京市大興區(qū)人民法院(2019)京0115 刑初570 號刑事判決書。本案中尤為值得關(guān)注的是被告人楊某的行為，其在整個犯罪過程中僅實施了提供爬蟲技術(shù)的行為，對公民個人信息的竊取起到了促進作用，因此主審法院將其認(rèn)定為侵犯公民個人信息罪的幫助犯。但是，被告人楊某的行為其實還涉及到了我國刑法第285 條第3 款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，亦即行為人提供爬蟲技術(shù)程序的行為正是為他人侵入計算機信息系統(tǒng)提供程序的行為，然而這一點卻未在判決中提及，因此有值得進一步研究之處。

具體而言，本文主要聚焦于如下兩個問題：第一，爬蟲技術(shù)作為一種中立性的技術(shù)手段，當(dāng)行為人并未使之直接用于犯罪，而只是單純提供爬蟲技術(shù)給他人以協(xié)助實施犯罪時，能否將行為人所實施的行為認(rèn)定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪。第二，由于對涉及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的性質(zhì)在學(xué)界研究中相對較少，在與網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)相結(jié)合時，將進一步增加本罪的認(rèn)定難度，故有必要對本罪予以深入解析。

二、爬蟲技術(shù)與提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的認(rèn)定

1.大數(shù)據(jù)時代爬蟲技術(shù)的刑事入罪基準(zhǔn)

所謂爬蟲技術(shù)（web crawler），是指那些通過在互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)爬動并從各種網(wǎng)頁上搜集信息的計算機程序以及相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，這些技術(shù)的應(yīng)用可以在最大程度上方便用戶自動化、高效率地瀏覽互聯(lián)網(wǎng)從而獲取數(shù)據(jù)。因此，爬蟲技術(shù)作為一種中立的計算機技術(shù)，屬于一種日益常見的數(shù)據(jù)抓取技術(shù)。［4］

但是，這并不意味著該技術(shù)的使用沒有邊界。爬蟲技術(shù)作為一種性質(zhì)中立的技術(shù)手段，如果將這一技術(shù)手段應(yīng)用于犯罪，將會成為促進犯罪實施的不法行為工具。例如，使用爬蟲技術(shù)竊取公民個人信息的案件近年來時有發(fā)生，部分網(wǎng)站出于引流等目的，允許對其合法持有的個人信息在一定程度上公開，但是這種公開通常是有限度的，網(wǎng)站會采取措施防止他人使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)非法獲取其所掌握的公民個人信息。最為典型的是robots 協(xié)議，亦即在判斷爬蟲技術(shù)是否越過刑事“禁區(qū)”時必然會與“robots 協(xié)議”相結(jié)合，以判斷爬蟲技術(shù)是否經(jīng)過持有人的同意。具體而言，通過爬蟲技術(shù)可以訪問和收集互聯(lián)網(wǎng)站點的諸多信息與計算機信息系統(tǒng)的控制，而網(wǎng)站通過robots 協(xié)議向所有人提出了明確性的規(guī)定。此規(guī)定告知他人，哪些網(wǎng)站所有的信息是不希望被他人所獲取的。robots 協(xié)議是國際公認(rèn)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的通行標(biāo)準(zhǔn)，但其性質(zhì)在法律上并沒有明確的規(guī)定。此外，網(wǎng)站及信息的經(jīng)營者、提供者除了設(shè)置robots 協(xié)議外，還可以通過采取技術(shù)手段如防火墻等措施保護自身的計算機系統(tǒng)以及信息數(shù)據(jù)。在采取上述技術(shù)保障手段后，爬蟲控制者將無法順利抓取相關(guān)數(shù)據(jù)，或所爬取的數(shù)據(jù)需要經(jīng)過解密才能使用。［5］因此，爬蟲技術(shù)的提供與應(yīng)用顯然不是毫無底線的，爬蟲技術(shù)的應(yīng)用是否取得被爬取方的同意將是決定爬蟲技術(shù)應(yīng)用合法與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)被爬取方通過設(shè)置robots 協(xié)議、防火墻以及一系列的技術(shù)手段防止相應(yīng)信息及系統(tǒng)數(shù)據(jù)被爬取時，爬蟲技術(shù)的使用人仍然通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲規(guī)避、繞過、突破上述所設(shè)置的計算機技術(shù)屏障時，即應(yīng)認(rèn)為，對上述的系統(tǒng)數(shù)據(jù)及相關(guān)信息進行爬取將會是違背被爬取方同意的非法行為。［6］

2. 爬蟲技術(shù)涉提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的認(rèn)定

在我國刑法第285 條第3 款規(guī)定本罪罪狀中，實際上包括了如下兩種構(gòu)成要件行為類型：

一是自然人或者單位提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，其中所規(guī)定的工具軟件是專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具。具體來說，從本罪罪狀所規(guī)定的程序工具的具體性質(zhì)功能上看，這類程序、工具不具有相應(yīng)的合法用途，而專門被用于非法獲取等行為，故被稱為非法、有害的信息工具設(shè)備。在“鄭某等破壞計算機信息系統(tǒng)案”中，行為人鄭某分別開發(fā)了名為“萬象免刷卡”等相關(guān)計算機程序，主要用以控制網(wǎng)吧的通訊信息，使得網(wǎng)吧客戶不必通過身份認(rèn)證便能直接上網(wǎng)，其所創(chuàng)設(shè)的程序?qū)ｉT用于破壞網(wǎng)吧計費軟件的使用，屬于專用于非法行為的程序軟件。①參見廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院（2012）青刑初字第131 號刑事判決書。

二是明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在這一類的計算機程序、工具中，其作為工具、程序并不要求專門用于非法途徑，而可以存在有其他正當(dāng)?shù)挠猛?。?］例如，在“張某等提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具案”，被告人張某、劉某旭開發(fā)部分計算機軟件，此類軟件可以實現(xiàn)對微信數(shù)據(jù)的修改及控制等功能，此時上述軟件在使用時仍具有中立性質(zhì)。②參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2016）粵0105 刑初1040 號刑事判決書。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)絕大多數(shù)時候都是作為一種中立幫助行為而存在，所以只有在行為人明知其所提供的爬蟲技術(shù)程序、軟件會被使用者用于犯罪時才能認(rèn)定為本罪。

此外，本罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之間存在相似之處：其一，二者均屬于正犯的參與行為，屬于刑法中的幫助犯規(guī)定，并且在刑法中設(shè)置了獨立的罪名和量刑規(guī)則。其二，二者均體現(xiàn)了參與行為不對應(yīng)的犯罪結(jié)構(gòu)特點，表現(xiàn)為行為人與被害人之間的“一對多”的特點。［8］而兩罪之間的差別在于：提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具行為所針對的是特定的侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的犯罪行為，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所“幫助”的行為所指向的是十分廣泛的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”。提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪中的正犯行為指向《刑法》第285 條規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，系針對計算機信息系統(tǒng)實施的類型化的犯罪行為，具有特定的犯罪構(gòu)成。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”實可解釋為“任何犯罪”，并不存在具體的正犯類型。

顯然，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制范圍要明顯廣于提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪。在此，前者完全可以將后者的規(guī)制行為包括在內(nèi)，故而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)兩款罪名之間形成法條競合關(guān)系，亦即提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪形成了基本法條與特殊法條的關(guān)系。

三、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的性質(zhì)爭議

在提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪中，關(guān)于本罪的本質(zhì)，向來不乏爭議。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)幫助行為所參與的正犯行為并不構(gòu)成犯罪時，能否認(rèn)定本罪，以及與共犯從屬性原則的沖突將成為問題，故而必須對本罪的性質(zhì)進行探討。

1.幫助行為正犯化說

幫助行為正犯化的立法現(xiàn)象是指，刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為罪名的條文，從而成為正犯行為，并為其設(shè)置獨立的法定刑。有觀點指出，網(wǎng)絡(luò)空間中的部分幫助行為通過將其設(shè)定為獨立的新罪，使其脫離原有的共同犯罪體系，而獲得近乎于正犯的體系地位及處罰的相對獨立性。審視《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案（七）》）中所設(shè)定的計算機犯罪條款，其實符合“共犯行為的正犯化”的立法思路。［9］提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪應(yīng)被視為典型的幫助犯正犯化的立法。

批評觀點則認(rèn)為，幫助行為的正犯化可能會造成對共犯從屬性的突破。換言之，幫助行為正犯化說實際上對共犯從屬性原則的理解存在一定程度的誤解。在涉及網(wǎng)絡(luò)參與行為的案件中，盡管網(wǎng)絡(luò)參與行為發(fā)揮著比正犯更重要的實際作用，但是這些并非都是對共犯從屬性的突破，也不是所謂共犯獨立性的體現(xiàn)。共犯從屬性的真正內(nèi)涵在于，通過構(gòu)成要件對正犯的限定來控制共犯的處罰邊界。亦即共犯從屬性意味著共犯對正犯直接實施構(gòu)成要件的定型性依賴。因此，在對共犯從屬性產(chǎn)生誤讀的基礎(chǔ)上，主張突破共犯從屬性并走向共犯獨立性，將會造成對共犯體系理解上出現(xiàn)誤差，也會使得理論在適用時出現(xiàn)錯誤。［10］

2.幫助行為相對正犯化說

這一理論源于對傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)的堅持，試圖對《刑法》第287 條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪做出契合傳統(tǒng)理論的闡釋。這一觀點認(rèn)為，并非只要條文對幫助犯設(shè)置了獨立的法定刑就是幫助犯的正犯化，刑法分則條文在對幫助犯設(shè)置獨立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。在幫助犯的相對正犯化的情形，作為共犯的幫助犯是否被提升為正犯需要根據(jù)具體情形加以具體判斷，幫助犯有可能成立正犯化的罪名，也可能不成立正犯化的罪名。［11］而提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪就屬于幫助行為相對正犯化的典型罪名。

而對這一觀點的主要批評在于，相對正犯化與幫助行為正犯化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)較為混亂，其缺少更為合理的理論性根據(jù)。所謂的幫助行為正犯化的條款的判斷在實質(zhì)上是一個立法問題，只有在立法材料上明確對其屬于幫助行為正犯化時才可以對其進行肯定，否則便是一種誤判的見解。［12］此外，有相同觀點亦指出，把刑法典中同樣將幫助行為單獨入罪的立法如資助恐怖活動罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等人為地加以劃分，不符合刑法解釋的體系規(guī)則、正犯與共犯相區(qū)分的基本原理。［13］上述的批判恰如其分，對于參與行為獨立成罪的進一步劃分如果欠缺充實的理論依據(jù)，不僅會使得理論基礎(chǔ)上充斥著各種漏洞，而且會造成許多新的問題，從而進一步加劇問題的復(fù)雜程度。

3.累積犯說

累積犯說則認(rèn)為，諸如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪等立法并非對共犯從屬性原則的突破，而仍然是對共犯從屬性原則的堅守，并由此將累積犯的理論引入網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的討論。亦即當(dāng)行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)大量實施低危害性行為，使得較低程度的侵害結(jié)果在量變的積累下發(fā)生質(zhì)變，盡管單一的網(wǎng)絡(luò)參與行為不會單獨引起正犯的危害結(jié)果，但是這類網(wǎng)絡(luò)參與行為可以通過數(shù)量的累積達到入罪的危害后果的程度。換言之，共犯行為單數(shù)內(nèi)部多次事實行為的不法程度可以實現(xiàn)疊加，不法含量（罪量）可以進行匯總性判斷，即共犯行為也不排斥行為的疊加，從而使得參與行為在正犯不構(gòu)成犯罪的情形下同樣成立幫助犯。

不過，反駁意見指出：第一，網(wǎng)絡(luò)參與行為未必具有行為的累積性。累積犯強調(diào)行為的累積，即對于多個同類行為進行累積評價，從而確立其法益侵害性與入罪的必要性。但是上述罪名中的網(wǎng)絡(luò)參與行為未必表現(xiàn)為累積形式，也可能表現(xiàn)為一個行為。比如通過提供爬蟲軟件下載的行為，盡管有眾多行為人通過下載爬蟲軟件完成相應(yīng)的侵入、控制計算機信息系統(tǒng)的正犯行為，此時提供行為明顯只應(yīng)評價為一個行為。第二，累積犯理論難以解釋上述罪名的犯罪參與地位。由于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪已經(jīng)被我國刑法條文單獨規(guī)定成罪，不應(yīng)沿用傳統(tǒng)的思維以共犯的模式進行評價，也不應(yīng)完全忽視其犯罪參與的性質(zhì)完全以單獨犯的模式進行評價。同時，最高人民法院、最高人民檢察院在2019年10 月出臺的《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12 條第2 款的規(guī)定中明確指出，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“犯罪”應(yīng)當(dāng)作擴大解釋，從而將刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的行為涵括在內(nèi)。［14］

4.正犯行為共犯化說

正犯歸責(zé)說則試圖重新為獨立成罪的網(wǎng)絡(luò)參與行為正名。在行為類型評價上，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等網(wǎng)絡(luò)參與性犯罪具有獨立性，但是在網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為表現(xiàn)上具有參與性。亦有觀點指出，只要行為本身被刑法分則規(guī)定為犯罪，便屬于符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，侵害或威脅該罪所保護法益的正犯行為，所以網(wǎng)絡(luò)參與行為應(yīng)當(dāng)屬于該罪規(guī)制的正犯行為，其需要明確的問題在于探討該罪所保護的獨立法益內(nèi)涵，從而明確本罪的處罰范圍，而不至于陷入難以為繼的怪圈。因此，在上述理念的基礎(chǔ)上，論者試圖通過法益的建構(gòu)使網(wǎng)絡(luò)參與行為轉(zhuǎn)化為抽象危險犯進行考察。［15］

但是，本文認(rèn)為，這一說法其實不過是將幫助行為正犯說的實質(zhì)內(nèi)容置換了一種說法，并未與其有根本性的不同。并未在與共犯從屬性原則之間的沖突中獲取新的進展，因而將會面臨與幫助行為正犯化說相同的批判。

5.本文所持觀點

上述論斷均存在不同程度的解釋障礙，所以，應(yīng)當(dāng)對由網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)為代表的網(wǎng)絡(luò)幫助行為采取一種全新的理解。網(wǎng)絡(luò)幫助行為在網(wǎng)絡(luò)空間下借由新型技術(shù)的加持，逐漸擺脫了以往幫助行為“一對一”的限制，而能夠以“一對多”的方式強化其侵害行為的質(zhì)量與破壞程度。從對法益的危害程度上看，一個網(wǎng)絡(luò)幫助行為在法益的實質(zhì)性破壞上相當(dāng)于實施數(shù)個現(xiàn)實的幫助行為。

在“吳某、劉某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)案”中，行為人劉某制作網(wǎng)絡(luò)爬蟲軟件提供給吳某等人，使之在短時間內(nèi)獲取了大量公民個人信息，造成了極為嚴(yán)重的后果。①廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2020）粵0305 刑初1037 號刑事判決書?？梢园l(fā)現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)空間的幫助行為盡管在行為的性質(zhì)上仍表現(xiàn)為對正犯行為的促進作用，但是這種幫助行為在對法益的實質(zhì)危害性上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般的幫助行為的范疇，甚至與正犯行為的侵害性持平。如果從實質(zhì)化的法益侵害性上看，網(wǎng)絡(luò)幫助行為無論是在作為犯罪行為的需罰性上還是應(yīng)罰性上，都需要予以進一步重視。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的法益侵害性已經(jīng)在實質(zhì)上與正犯持平，那么便有必要在解釋論上對其加以深化的思考。這一點也與共謀共同正犯的思考相等同，即在實質(zhì)的共犯危害程度上考察，參與共謀而未實行的人如果對共同犯罪的發(fā)展和完成起到了巨大作用，其操縱指揮行為與實行行為者具有同值性甚至比實行行為危險性更甚的，自然會被作為共同正犯來看待。［16］

四、歸責(zé)視野下的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪

歸責(zé)理論的興起是當(dāng)代刑法教義學(xué)的重要成就之一，在不法層面，以歸責(zé)判斷為中心而非以因果判斷為中心的論斷，已經(jīng)逐漸被主流觀點認(rèn)同，即便歸責(zé)理論的名稱或部分內(nèi)容未必獲得認(rèn)可，但是歸責(zé)理論背后所代表的規(guī)范判斷的方法論已獲得接納并逐漸深入人心。［17］然而，令人意外的是，作為不法的一種特別形態(tài)，在共犯論領(lǐng)域，歸責(zé)理論卻顯得無能為力。［18］例如，在共同犯罪中，無論是從共犯的獨立性還是從其屬性、共犯的處罰根據(jù)等議題，歸責(zé)理論在此并未做出相應(yīng)的理論貢獻。與此鮮明對比的是，在單獨犯罪中，通過歸因與歸責(zé)兩個階段的劃分，能夠較為妥當(dāng)?shù)膶⒃u價對象與評價標(biāo)準(zhǔn)作區(qū)分式的處理。

盡管主流觀點對于共同犯罪的研究在字面上未見歸責(zé)理論的蹤影，但是歸責(zé)理論背后的觀念卻早已在共同犯罪領(lǐng)域內(nèi)有所凸顯，如對中立幫助行為問題的研究，采取歸責(zé)判斷的視角已成為研究的主要方向。顯然，在歸責(zé)理論的刑法學(xué)浪潮沖擊下，在幫助犯等共犯領(lǐng)域內(nèi)，僅僅憑借促進說等因果關(guān)系理論無法滿足規(guī)范歸責(zé)的需求?？梢哉J(rèn)為，通過歸責(zé)視野的建構(gòu)以限制對于幫助犯的處罰已成為一種必然的選擇。

從限制共犯處罰的意義上講，共犯從屬性原則其實是判斷共犯能否成立的一項基本原則。亦即如果共犯所從屬的正犯行為并未實施或是止于未遂，則亦不能將最終的侵害結(jié)果歸責(zé)于共犯。因此，共犯從屬性其實意味著共犯本身的不法性是否達到了可罰的程度，在傳統(tǒng)刑法所面臨的共同犯罪中，共犯從屬性原則作為限制可罰性的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，并不會遇到理論上的障礙。于是，在網(wǎng)絡(luò)時代的共犯犯罪中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪等獨立罪名逐漸成為立法的“寵兒”。對此，有必要回溯性地思考共犯從屬性原則的本質(zhì)為何。

概言之，共犯從屬性的基本性質(zhì)在于限制共犯的成立范圍，表征共犯的可罰性與不法程度。如果將這一本質(zhì)運用歸責(zé)的術(shù)語表述出來，則共犯行為是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險。而一旦能夠透過共犯從屬性原則獲得這一本質(zhì)，所有的問題即可迎刃而解。網(wǎng)絡(luò)時代，部分共犯行為已然通過獨立的刑法分則的立法規(guī)定，創(chuàng)設(shè)了獨立的法所不容許的風(fēng)險，而無需拘束于共犯從屬性原則。共犯不法程度是否達到可罰性的核心標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)幫助行為中，盡管其所幫助的正犯并未達到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是并不影響?yīng)毩⒌墓卜感袨橥ㄟ^社會危害性的累積以及刑法分則的設(shè)定創(chuàng)設(shè)了獨立的為法所不容許的風(fēng)險。這一結(jié)論其實與前述的幫助行為正犯化觀點在結(jié)論上一致。但是與之不同的是，其未曾站在歸責(zé)的立場上點出這一現(xiàn)象的本質(zhì)，如對共犯從屬性原則的本質(zhì)屬性加以澄清，則可以認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所代表的幫助行為正犯化現(xiàn)象并非與共犯從屬性相抵觸，因為共犯行為的處分本質(zhì)在于是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險。既然幫助行為已然具備了獨立的風(fēng)險，則站在歸責(zé)的立場上，對其加以處罰便是應(yīng)有之義。提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具的行為性質(zhì)是在于獨立創(chuàng)造了法所不容許的風(fēng)險，至于其所從屬的正犯行為，無非是對侵害結(jié)果進行歸責(zé)的進一步標(biāo)準(zhǔn)而已，如果網(wǎng)絡(luò)參與行為所幫助的正犯行為并未實施或者未達到犯罪程度，則幫助行為并未創(chuàng)設(shè)出法所不容許的風(fēng)險，然而當(dāng)幫助行為進行累積造成嚴(yán)重后果時，則參與行為已然形成了獨立的被法規(guī)范所強烈譴責(zé)的風(fēng)險，此時對參與行為人進行歸責(zé)自然再無疑問。

將網(wǎng)絡(luò)參與行為的基本性質(zhì)評價為創(chuàng)造了法所不容許的風(fēng)險的行為，這樣的做法既可以為立法提供充分的理論依據(jù)，也可以為司法中網(wǎng)絡(luò)幫助行為的可罰性限制提供說理。尤其是就后者而言，由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為欠缺限定，將會造成處罰的不確定性。但是構(gòu)建歸責(zé)視野下的共犯可罰性，可以為共犯的處罰實質(zhì)尋找到統(tǒng)一的上位概念。既可以通過類型化的判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷網(wǎng)絡(luò)參與行為是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險，也可以通過將共犯從屬性原則納入歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的框架內(nèi)，使得與共犯從屬性原則之間可能存在的矛盾歸于消弭。因此，將網(wǎng)絡(luò)幫助行為納入歸責(zé)理論的構(gòu)建在理論上存在正當(dāng)依據(jù)，同時也可以為司法實務(wù)的應(yīng)用提供充足的理論說明。

五、結(jié)論

針對網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑事規(guī)制，所可能涉及的最為典型的罪名即為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，現(xiàn)有的理論研究與司法實務(wù)中均對這一罪名的研究不夠，從而導(dǎo)致實務(wù)中出現(xiàn)將該罪遺忘的現(xiàn)象。以本罪為切入點，本文得出結(jié)論如下：

第一，網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的應(yīng)用范圍應(yīng)當(dāng)?shù)玫较拗?，被爬取方是否同意將成為爬蟲行為刑事違法性的核心標(biāo)準(zhǔn)。同樣，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的行為類型化應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?，在提供爬蟲技術(shù)的行為涉及本罪時，需要考慮其所幫助的正犯行為是否能夠評價為侵入、控制他人計算機信息系統(tǒng)的行為。本罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于法條競合關(guān)系，因此在出現(xiàn)競合的案例時應(yīng)當(dāng)遵循“特別法優(yōu)于普通法”的基本原則。

第二，對于提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的性質(zhì)理解，當(dāng)下學(xué)界中的幫助行為正犯化說、量刑規(guī)則說、累積犯說以及正犯行為參與化說均存在不同程度上的缺陷，故不應(yīng)采納。對于本罪性質(zhì)的理解應(yīng)當(dāng)從歸責(zé)的視野進行考察，從而將網(wǎng)絡(luò)參與行為納入歸責(zé)視野的體系范疇，為網(wǎng)絡(luò)參與行為的犯罪性質(zhì)尋找共同的上位概念，亦即網(wǎng)絡(luò)參與行為的不法本質(zhì)在于是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險。