大數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為的刑法治理研究

向 鵬 方 茜 程珂珂

(貴州民族大學(xué)法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，深度鏈接行為成為一種新興網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，具有廣闊的實(shí)用空間和發(fā)展前景，解決了傳統(tǒng)聚合類應(yīng)用軟件和搜索引擎難以解決的問題，當(dāng)然也引發(fā)了許多侵權(quán)行為的發(fā)生。在實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為引發(fā)的案件，其判決結(jié)果五花八門，尚未達(dá)成統(tǒng)一共識，在理論界和實(shí)務(wù)界爭議喋喋不休。網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為該如何治理，能否將其定性為犯罪行為，若定性為犯罪行為，適用何種罪名進(jìn)行處罰，因此對網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為的刑法治理研究是一個值得討論的話題。

一、 網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為性質(zhì)的證成

網(wǎng)絡(luò)深度鏈接的出現(xiàn)為網(wǎng)站之間的自由跳轉(zhuǎn)提供了便利，方便網(wǎng)絡(luò)用戶查找信息。網(wǎng)絡(luò)深度鏈接是指鏈接被用戶點(diǎn)擊后，不經(jīng)過其他程序，直接在被鏈接的網(wǎng)頁上可以獲取所需的資源和信息。在此過程中，用戶不會離開設(shè)鏈網(wǎng)站，其網(wǎng)頁地址也不會更改。用戶所獲取的資源和信息來源于被鏈接的網(wǎng)站，即設(shè)鏈網(wǎng)站。用戶獲取信息時根本無法知道真正提供信息和資源的網(wǎng)站，也無法知道設(shè)鏈者與被鏈者之間的關(guān)系如何。網(wǎng)絡(luò)深度鏈接具有控制力強(qiáng)、收益高、傳播范圍大及危害嚴(yán)重等特點(diǎn)。從技術(shù)層面來看，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接包含外鏈型深度鏈接和內(nèi)鏈型深度鏈接兩大類。[1]合法的網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為方便用戶進(jìn)行信息查詢及資源搜索，但部分鏈接者為了謀求利益，利用網(wǎng)絡(luò)深度鏈接從事違法犯罪活動，使權(quán)利人的利益受到損害，若利用民法進(jìn)行規(guī)制，很難達(dá)到目的，必須借助于刑法手段進(jìn)行治理，因此需要依據(jù)《著作權(quán)法》及相關(guān)理論，對網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為進(jìn)行定性。

(一) 網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為不是復(fù)制行為

《著作權(quán)法》規(guī)定的“復(fù)制行為”包括兩個方面：一是復(fù)制品的展示必須要借助于有形載體物，有形載體物為復(fù)制品的展示提供平臺；二是復(fù)制作品在有形物質(zhì)載體平臺上要相對穩(wěn)定，這里談及“有形物質(zhì)載體平臺”與“傳統(tǒng)的有形物質(zhì)載體平臺”不同，不僅僅局限于傳統(tǒng)的抄寫與打印等方式，更多借助于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、數(shù)據(jù)硬盤等儲存工具作為載體。在網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為中，設(shè)鏈者通過鏈接方式，將儲存在其他服務(wù)器上的資源和信息進(jìn)行呈現(xiàn)，用戶根本不知道其他服務(wù)器上資源和信息的上載者就是被鏈接方，在客觀上其他服務(wù)器上資源和信息的上載者并未由被鏈接方變成設(shè)鏈方，用戶通過鏈接方式瀏覽、查閱甚至下載設(shè)鏈網(wǎng)頁上的資源及信息，計(jì)算機(jī)會產(chǎn)生瀏覽器緩存的痕跡，也稱為cookies，這種情況是計(jì)算機(jī)為了保持穩(wěn)定運(yùn)行及對數(shù)據(jù)進(jìn)行快速處理而自動生成，用戶很難控制，也被稱為“臨時性復(fù)制”。[2]“臨時性復(fù)制”是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的產(chǎn)物，它不基于用戶的意愿，不符合復(fù)制行為的特性及理論含義。相反，如將“臨時復(fù)制行為”與《著作權(quán)法》規(guī)定的復(fù)制行為等同起來，網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽網(wǎng)頁，在網(wǎng)上閱讀及觀看作品的行為，就很有可能將《著作權(quán)法》所保護(hù)的復(fù)制權(quán)進(jìn)行侵犯，這樣推理很難符合常理，所以網(wǎng)絡(luò)上的深層鏈接行為不是復(fù)制行為。

(二)網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為不是發(fā)行行為

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行行為應(yīng)包括兩個條件：一是發(fā)行范圍不僅包括原作品，還包括作品的復(fù)制品，發(fā)行對象不確定，為不特定的社會公眾；第二，發(fā)行方式是通過有形物質(zhì)載體平臺的方式轉(zhuǎn)移作品，包括作品的所有權(quán)也同時轉(zhuǎn)移。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為的特性，在深度連接時未必需要有形物質(zhì)載體平臺，它只滿足兩個條件中的第一個條件，即不是特定的社會公眾所是網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為涉及的對象。如上所述，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接是作品的“臨時復(fù)制”，而不是《著作權(quán)法》規(guī)定的復(fù)制作品。其次，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接的行為不能通過有形物質(zhì)載體物平臺及其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移來傳播與發(fā)行作品。網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的行為向用戶提供的是被存儲在的被設(shè)鏈網(wǎng)站資源和信息，不具有形載體的特征，所以不是有形載體。只有經(jīng)過下載程序，并保存在類似U盤、可移動硬盤等存儲設(shè)備中，且具有有形載體特征的信息和作品才是有形載體。因此，網(wǎng)絡(luò)深層鏈接行為的特性，與發(fā)行行為并不相符，并不是發(fā)行行為，且很難產(chǎn)生直接侵權(quán)。[3]

(三)網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為屬信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播的內(nèi)容包括兩個方面：一是作品的范圍有限制，必須來源于互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)信息傳播的對象較為廣泛，為不特定的社會公眾；二是信息網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)保證網(wǎng)絡(luò)用戶能夠在任何時間、任何地點(diǎn)能夠下載或者瀏覽作品而不受任何因素的干擾，即“交互式的傳播”是信息傳播行為所要達(dá)到的目標(biāo)。網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為是否要滿足這兩個條件，其分析如下：

上文已經(jīng)討論了網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為分為外鏈型深度鏈接行為和內(nèi)鏈型深度鏈接行為。外鏈型深度鏈接行為可以理解為就是“信息定位”或者“信息導(dǎo)航”技術(shù)，主要通過對網(wǎng)絡(luò)資源和信息進(jìn)行歸類、整合，方便用戶更好的搜索與查詢。就鏈接而言，它不能為非特定公眾提供資源和信息，因此它們不是網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，而是可以幫助其他方式向非特定公眾提供資源或信息。因此，可以認(rèn)為外鏈型深度鏈接行為具有自身的特性，不同于內(nèi)鏈型深度鏈接行為，可以認(rèn)定為是網(wǎng)絡(luò)深鏈接的幫助行為，不構(gòu)成侵權(quán)。

對于內(nèi)鏈型深度鏈接行為，持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為內(nèi)鏈深度鏈接行為具有自身的特性，不同于網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為的特性，是將資源或信息上傳到被鏈接的服務(wù)器是網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為最顯著的特征，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為缺乏的就是這種特征，用戶不能直接獲取想要的資源與信息，要依賴于被鏈接者，若被鏈接者對被鏈接服務(wù)器儲存的資源和信息進(jìn)行了限制，用戶無法在任何時間、任何地點(diǎn)獲得必要的資源和信息，因此內(nèi)鏈型深層鏈接行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為。筆者對此持否定態(tài)度，認(rèn)為“傳播”是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所具備的特性，“上傳”不是其特性。內(nèi)鏈型深度鏈接行為是拓寬資源或信息的獲取渠道，擴(kuò)大搜索資源和信息的范圍，本質(zhì)上等同于傳播。因此，判斷是否是深度鏈接行為的關(guān)鍵因素不是看設(shè)鏈者是否堅(jiān)持一種模式，而是擴(kuò)展了傳播途徑。所以限制社會公眾想要在自己選取的時間和地點(diǎn)獲取資源和信息，不是內(nèi)鏈型深度鏈接行為對被鏈接者依賴的目標(biāo)。用戶“自行選取時間和地點(diǎn)”并不是說全天二十四小時及任何地點(diǎn)都可以，即使被鏈接人對網(wǎng)頁和服務(wù)器的時間和地點(diǎn)設(shè)定了限制，內(nèi)鏈型深度鏈接行為也能夠突破這些限制，服務(wù)于網(wǎng)絡(luò)用戶，內(nèi)鏈深層鏈接行為的特性與信息網(wǎng)絡(luò)的傳播行為的特性相差不大，實(shí)際上內(nèi)鏈型深層鏈接行為就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

需要指出的是，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為分為直接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為和間接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，內(nèi)鏈型深層鏈接行為是間接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。通常情況下一次傳播行為和二次傳播行為是傳播行為的分類，內(nèi)鏈型深度鏈接行為是設(shè)鏈者通過深度鏈接將儲存于被鏈接服務(wù)器的資源和信息傳播給更多的用戶，據(jù)此內(nèi)鏈型深度鏈接行為屬于二次傳播，傳播的操控權(quán)掌握在被鏈接服務(wù)器手中，在整個過程中，設(shè)鏈者僅扮演提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的角色，不扮演其他任何角色，因此內(nèi)鏈型深度鏈接行為屬于間接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

(四)網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為的侵權(quán)性質(zhì)

如前所述，網(wǎng)絡(luò)深層鏈接行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，讓網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的權(quán)利被侵犯。一般而言，網(wǎng)絡(luò)深層鏈接行為侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括三種形式：服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)及用戶感知標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，主要采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)和用戶感知標(biāo)準(zhǔn)。北京市知識產(chǎn)權(quán)法院自2003年起就開始嘗試以服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)來審理深度鏈接行為侵權(quán)案件，因?yàn)楫?dāng)前對“服務(wù)器”的理解與傳統(tǒng)意義上對“服務(wù)器”的理解已不盡相同，它包含了所有具有存儲功能的硬件設(shè)備，其最大的特點(diǎn)是便于取證和認(rèn)定，而且非?？陀^，能夠避免主觀認(rèn)定上產(chǎn)生的錯誤，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。[4]網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為雖然夠不上直接侵權(quán)，但已構(gòu)成間接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，擴(kuò)大了資源及信息的受眾主體，使資源和信息的傳播途徑擴(kuò)大，加深了資源和信息的進(jìn)一步傳播，所以深度鏈接行為可能構(gòu)成間接侵權(quán)。再者最高人民法院2013年出臺的司法解釋也對互聯(lián)網(wǎng)深度鏈接間接侵權(quán)予以規(guī)定，對其侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則。因此，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為構(gòu)成間接侵權(quán)。

二、 網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為刑法治理的現(xiàn)狀及爭議

在上文已討論網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為構(gòu)成了間接侵權(quán)，于是又有這樣一些的問題產(chǎn)生：網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為構(gòu)成了間接侵權(quán)，有無必要適用刑法進(jìn)行治理，若適用刑法進(jìn)行治理，在理論界和實(shí)務(wù)界是否會受到爭議，這些問題將在本部分進(jìn)行討論。

(一) 網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為刑法治理的立法銜接現(xiàn)狀

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，網(wǎng)絡(luò)深層鏈接行為對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵犯越來越嚴(yán)重，具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)予以刑法規(guī)制。我國《著作權(quán)法》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Trips協(xié)定)等法律對侵犯互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)的刑法保護(hù)和治理作出了具體規(guī)定。從這些規(guī)定看，條文中并沒有設(shè)定犯罪構(gòu)成要件及相應(yīng)的刑事處罰，因此不能用來獨(dú)立定罪，必須結(jié)合刑法的相關(guān)條文才能搭配適用。這些法律法規(guī)的規(guī)定好似只是處于紙上一個宣誓狀態(tài)，卻很難發(fā)揮實(shí)際作用。我國于2001年對《著作權(quán)法》進(jìn)行了修改，其中也涉及關(guān)于著作權(quán)犯罪的修改，但修改的力度不大，操作性不強(qiáng)，在實(shí)踐中對侵犯著作權(quán)犯罪的治理，還得借助于《刑法》第217條的規(guī)定，但《刑法》第217條的規(guī)定不能適用于治理所有的侵犯著作權(quán)犯罪的情形，該法條只規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩種罪名，相較于《著作權(quán)法》等，其內(nèi)容顯得較為滯后和簡略，即使通過刑法修正案等形式進(jìn)行修改，也很難治理當(dāng)前新型著作權(quán)犯罪，于是出現(xiàn)立法銜接的問題。[5]

一般來說，外鏈型深度鏈接行為不構(gòu)成犯罪，但內(nèi)鏈型深度鏈接行為受刑法治理的情況不只一種，依據(jù)學(xué)界的觀點(diǎn)和司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來看，一般內(nèi)鏈型深度鏈接行為構(gòu)成間接侵權(quán)行為，使設(shè)鏈者對被鏈者和著作權(quán)權(quán)利人的權(quán)利造成侵害，內(nèi)鏈型深度鏈接行為構(gòu)成單獨(dú)的侵犯著作權(quán)罪。若鏈接對象為被侵犯資源和信息的內(nèi)鏈型深度鏈接行為，設(shè)鏈者和被設(shè)鏈者通常會擴(kuò)大侵犯資源或信息的傳播范圍，而造成共同侵權(quán)犯罪的情形。因此，單獨(dú)侵犯著作權(quán)罪和侵犯著作權(quán)的共同犯罪是內(nèi)鏈型深層鏈接侵權(quán)犯罪的兩種形式。

(二)網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為入罪的爭議

對于網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為入罪的問題，在學(xué)界尚未形成一致意見。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為構(gòu)成侵權(quán)，只要符合一定條件，足以受到刑法的治理，要么單獨(dú)構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪，要么構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪共同犯犯。有的學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為構(gòu)成侵權(quán)，適用《著作權(quán)法》進(jìn)行規(guī)制即可，并不需要刑法介入，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為適用刑法的爭議如下：

1.網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為入罪否定說

堅(jiān)持網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為入罪否定說的學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為的侵權(quán)屬性在理論界與實(shí)務(wù)中存在不同的觀點(diǎn)，其判決標(biāo)準(zhǔn)隨著形勢的發(fā)展也在不斷變化。網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為在《著作權(quán)法》上究竟如何定性及侵權(quán)屬性如何，至今沒有定論，若適用刑法進(jìn)行治理為時尚早。[6]其次，利益平衡原則是知識產(chǎn)權(quán)法所適用的主要原則，知識產(chǎn)權(quán)法律制度被不斷調(diào)整與完善，主要是依據(jù)利益平衡原則來完成?，F(xiàn)在我們鼓勵知識產(chǎn)權(quán)成果要滿足社會的需要，實(shí)現(xiàn)兩者的平衡。法律在對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，也要維系和遵循這一限度，民法、行政法對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了非常全面的司法保護(hù)，對于網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為，應(yīng)首先考慮的適用民事手段進(jìn)行保護(hù)。此外，謙抑原性則是刑法所屬有的一項(xiàng)原則，刑法是社會最后的保障手段，只有在非常必要的情況下才被適用。網(wǎng)絡(luò)深度鏈接是一種非常實(shí)用且較為發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，能帶給網(wǎng)絡(luò)用戶許多便利，還能加快網(wǎng)絡(luò)資源和信息傳播的速度，若采用刑法手段來治理其侵權(quán)行為，容易使設(shè)鏈者和網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為產(chǎn)生抵觸情緒，使網(wǎng)絡(luò)深度鏈接技術(shù)容易處于停滯發(fā)展?fàn)顟B(tài)，也是人們常說的刑法過于的干擾科學(xué)技術(shù)。[7]

2.網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為入罪肯定說

堅(jiān)持網(wǎng)絡(luò)深層鏈接行為應(yīng)被入罪的學(xué)者認(rèn)為，刑法應(yīng)遵循謙抑性原則，但除非必要，只能在不得已的情況下才適用。但當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢十分嚴(yán)峻，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接技術(shù)也廣泛應(yīng)用于犯罪中，互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)主要通過版權(quán)分銷和內(nèi)容收費(fèi)獲取利潤，而每年各類非法網(wǎng)站都會采用盜鏈、盜播等方式侵權(quán)，給主流視頻網(wǎng)站造成巨大損失。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為主要依據(jù)《著作權(quán)法》進(jìn)行規(guī)制，對于一般情況而言，其處罰方式包括民事處罰和行政處罰，對于具有嚴(yán)重社會危害性的情形，難以起到治理和預(yù)防的作用。最顯著的例子發(fā)生在2013年優(yōu)酷土豆起訴百度視頻的侵權(quán)案件，原告希望被告索賠1.2億人民幣，最終法院判決賠償金額為49萬元，類似這樣的案件比比皆是。面對網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為適用刑法進(jìn)行治理非常必要，將網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為入罪，適用刑法進(jìn)行治理，可以預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪，使信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及服務(wù)向更加健康的方向發(fā)展。[8]

(三)網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為入罪之爭述評

在上文討論了網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為入罪的否定說及肯定說，根據(jù)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重形勢，筆者贊同肯定說。對網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為進(jìn)行刑事處罰具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，對其進(jìn)行刑罰規(guī)制很有必要。從根本上講，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為的社會危害性，在一般意義上是不能將之闡述清楚，因此網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為已經(jīng)達(dá)到了刑事可罰性的要求。

第一， 較之傳統(tǒng)傳播行為而言，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為所造成的后果只有過之，其社會危害性更為嚴(yán)重，網(wǎng)絡(luò)深層鏈接行為的傳播速度明顯加快，傳播范圍更廣。更重要的是，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接不是一個單一行為的鏈接，而是通過龐大的鏈接方式，將能鏈接到的資源與信息匯集在自己的網(wǎng)頁上，具有一定規(guī)模性的特點(diǎn)，對網(wǎng)絡(luò)資源及信息的侵害不可估量，產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，對于社會發(fā)展來講是不允許的。在此種情形下，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為的間接侵權(quán)的危害性及影響不亞于直接侵權(quán)，所以有必要將網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為入罪，適用刑法進(jìn)行治理。

第二，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為雖然構(gòu)成間接侵權(quán)，但從刑法的角度看也是可以處罰的。一般而言，侵權(quán)行為可以劃分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種，這樣劃分對民法具有重要意義。但從刑法的視角來看，作出如此劃分的意義不大。非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪分別被規(guī)定于《刑法》的第215條與第218條。這兩罪規(guī)定的犯罪行為都屬于間接侵權(quán)。無論是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，只要侵權(quán)行為具有嚴(yán)重的社會危害性，符合犯罪條件，都將適用刑法來治理。網(wǎng)絡(luò)深層鏈接行為雖然是間接侵權(quán)，但當(dāng)這種侵權(quán)行為具有嚴(yán)重的社會危害時，應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制，具有刑事可罰性。

三、 網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為入罪的路徑選擇

目前網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為侵權(quán)形勢嚴(yán)峻，具有嚴(yán)重的社會危害性，非常有必要對其適用刑法進(jìn)行治理，本部分探討其入罪路徑。

(一)網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為的共犯入罪

網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為侵權(quán)的刑事案件在實(shí)踐中大多數(shù)情況以侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行刑法規(guī)制和治理，這樣做不能解決網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為侵權(quán)所有情況，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為在實(shí)踐中遇到的情況更加復(fù)雜。當(dāng)設(shè)鏈者與被設(shè)鏈者合作，或者串通共同侵權(quán)，或者設(shè)鏈者丙深度鏈接被設(shè)鏈者，被設(shè)鏈者又深度鏈接網(wǎng)絡(luò)資源及信息的提供者甲，這種情況通常稱為“嵌套式”深入鏈接，當(dāng)“嵌套式”深入鏈接出現(xiàn)時，采用上文討論的侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪進(jìn)行治理，也很難處理這種情況?！扒短资健鄙钊腈溄涌梢员焕斫鉃樵O(shè)鏈者與被鏈接者構(gòu)成共同侵權(quán)，在實(shí)踐中可以按照共同犯罪的路徑，借助于“中性業(yè)務(wù)行為”刑法理論對“嵌套式”深入鏈接行為入罪進(jìn)行分析。

“中性業(yè)務(wù)行為”的刑法理論起源于德國。其內(nèi)涵是在法律允許的范圍內(nèi)，實(shí)施有別于犯罪行為而達(dá)到目的交易行為，或有別于犯罪或經(jīng)營活動之外的行為。[9]從信息網(wǎng)絡(luò)的范圍來看，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為與“中性業(yè)務(wù)行為”的內(nèi)涵一致，即只提供中性網(wǎng)絡(luò)資源和信息服務(wù)，或技術(shù)行為。刑法中的“中性業(yè)務(wù)行為”理論和信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任理論在侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的認(rèn)定上具有指導(dǎo)作用，這兩種理論可以用來指導(dǎo)和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)把握與認(rèn)定。在確定“中性業(yè)務(wù)行為”的構(gòu)成要件時，通常采用主客觀一致的理論。在網(wǎng)絡(luò)深層鏈接行為方面，主觀上要求設(shè)鏈者知道行為人的行為可能構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)罪，同時也認(rèn)識到自己的行為可能為行為人的犯罪行為提供幫助。客觀上，法律不容許和接受網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為的后果。只有滿足這兩個條件才能認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了幫助，足以將其入罪。所以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)深度鏈接為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯需要滿足以下要件：

1.明知

在網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為中，設(shè)置鏈者必須“明知”行為人已經(jīng)實(shí)施了侵犯網(wǎng)絡(luò)信息罪?！懊髦钡膬?nèi)涵為設(shè)鏈者明確知道行為人的行為是犯罪行為，其侵權(quán)行為構(gòu)成侵犯網(wǎng)絡(luò)犯罪；或者是應(yīng)當(dāng)知道。這里談及的犯罪必須要符合侵犯網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成要件，是嚴(yán)格意義的刑法犯罪。通常情形下“明知”的內(nèi)容包括明確知道、明確知道和應(yīng)當(dāng)知道、明確知道和可能知道三種情形。筆者認(rèn)為本罪中的“明知”應(yīng)理解為明確知道和應(yīng)當(dāng)知道。一方面若理解為“可能知道”，其范圍太過于寬松，在現(xiàn)有技術(shù)條件下，設(shè)鏈者要對被設(shè)鏈者上傳的網(wǎng)絡(luò)資源及信息是否合法進(jìn)行審查，其難度未免太大。當(dāng)設(shè)鏈者在設(shè)置深度連接時，若對侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)罪的行為只有一個概括性認(rèn)識，就認(rèn)為是犯罪，會導(dǎo)致處罰的范圍過于寬泛。另一方面，如果理解為“明確知道”，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格。當(dāng)深度鏈接行為人提供幫助時，在一定程度了解行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，但為了自身利益考慮，會把此種情況排除在外。如果行為人不“明知”自己的行為是犯罪行為，就會給一些犯罪分子提供犯罪的途徑和機(jī)會，幫助他們通過深度鏈接行為牟利，故意逃避刑罰。在實(shí)踐中對行為人主觀心理的判斷及取證的難度都很大，若采用“明確知道”，就會有更多深度鏈接行為人會以完全未弄清楚行為人實(shí)施犯罪而尋找借口，對其難以定罪量刑，還可能造成大量的司法資源浪費(fèi)。如果設(shè)鏈者知道網(wǎng)絡(luò)資源和信息被侵權(quán)，或者知道鏈接的行為是侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施，盡量減少其幫助行為的影響，因此，在實(shí)踐中，“明知”應(yīng)理解為明確知道和應(yīng)當(dāng)知道。[10]

2.法律不能接受的后果

在客觀方面，若網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為產(chǎn)生了不被法律允許和接受的結(jié)果，才能認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)深度鏈接為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯。在信息網(wǎng)絡(luò)世界中，網(wǎng)絡(luò)深層次鏈接行為雖然是間接的網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，是“中性業(yè)務(wù)行為”，但廣泛應(yīng)用于犯罪活動中，并具有強(qiáng)大的傳播力和影響力，極易造成嚴(yán)重的社會危害性，這是刑法所不允許和接受的，更不必說在行為人的行為與侵害法益的結(jié)果之間有著深刻的因果關(guān)系，更加認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)深度鏈接為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯，因此對網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為共犯入罪是切實(shí)可行的。

(二)網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為單獨(dú)犯入罪

在現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為侵權(quán)的刑事案件較多，形勢不容樂觀，法院往往以侵犯著作權(quán)罪予以判決。治理網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)構(gòu)成犯罪的司法解釋也強(qiáng)制將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入《刑法》第217條的范圍，看似更加方便，提高了審判效率，但實(shí)際上存在許多弊端，破壞了刑法條文之間的邏輯關(guān)系。為了有效治理網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)犯罪行為，保證刑法條文之間的邏輯關(guān)系，應(yīng)以修正案的形式對此類犯罪加以治理。許多學(xué)者對此有不同的看法，有學(xué)者認(rèn)為，在《刑法》第217條第1款、第3款之后，應(yīng)增加“通過信息網(wǎng)絡(luò)向社會公眾傳播”的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將“其他嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為”置于《刑法》第217條第4款之后，用于規(guī)制其他侵犯著作權(quán)的情形，以作兜底條款之用，作這樣立法技術(shù)的處理，使對侵犯著作權(quán)犯罪刑法治理的規(guī)定更加完善與嚴(yán)格。有學(xué)者認(rèn)為，為區(qū)分信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)與傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)增加新的罪名。[11]筆者贊同單獨(dú)新設(shè)罪名，治理網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)犯罪行為。

1.設(shè)置侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)罪的理由

第一， 從形式上看，侵犯著作權(quán)犯罪與侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪兩者非常相似，但在本質(zhì)上二者的區(qū)別較大。雖然兩者都是保護(hù)著作權(quán)，其構(gòu)成要件有一定的差異，不完全相同，這就決定了不能在《刑法》第217條的規(guī)定上直接進(jìn)行修改。傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪“以營利為目的”這一要件對犯罪范圍進(jìn)行限制，在利益平衡的原則下防止過度保護(hù)。但在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪中，侵權(quán)人的目的有多種，不僅僅“以營利為目的”，所以用著作權(quán)犯罪來治理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪，未免顯得太牽強(qiáng)。

第二， 如果《刑法》第217條強(qiáng)行增加對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的規(guī)定，將導(dǎo)致刑法規(guī)定過于復(fù)雜，也不利于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的整體保護(hù)。新罪法條的設(shè)立，既可以區(qū)分傳統(tǒng)著作權(quán)與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)，也可以區(qū)分復(fù)制發(fā)行行為與網(wǎng)絡(luò)信息傳播的關(guān)系。也可以這樣理解，侵犯著作權(quán)犯罪的所要保護(hù)的法益為傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)，其行為包括復(fù)制與傳播兩種方式，侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪所要保護(hù)的法益為數(shù)字著作權(quán)，其行為只有信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，其適用范圍只限于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi)。

第三， 新條文的設(shè)立可以加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪，行為人的犯罪目的更容易實(shí)現(xiàn)，對社會危害和影響更大，設(shè)立新條文可以針對這一犯罪現(xiàn)象專門進(jìn)行治理，從而加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)力度，這不但不違反知識產(chǎn)權(quán)利益平衡原則，反而更加進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)處罰制度。

2.侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)罪的具體設(shè)置

筆者認(rèn)為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的具體罪名可以在《刑法》第217條中單獨(dú)設(shè)置，其內(nèi)容為“未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向社會公眾傳播他人的書面作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像、錄音錄像、計(jì)算機(jī)軟件等作品，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金; 情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！睂τ谠摲l可以從以下幾個方面進(jìn)行分析：

第一， 不再要求“以營利為目的”，作為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的構(gòu)成要件。傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪是“以營利為目的”這一要件來認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的目的較多，“營利”只是其中之一，所以在認(rèn)定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，要綜合其他因素進(jìn)行考慮。

第二， 侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為包括直接侵權(quán)行為、協(xié)助侵權(quán)行為、教唆行為等。

第三， 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)犯罪的心理狀態(tài)是故意犯罪和非過失行為，這里的故意犯罪包括直接故意和間接故意。

第四， 侵犯信息網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)罪的犯罪主體是一般主體，只要年滿18周歲的自然人都可以成為犯罪主體，不要求犯罪主體地位特殊及身份特殊。單位也可以成為犯罪的主體。單位和自然人未經(jīng)權(quán)利人許可，向社會公眾傳播，或者是提供網(wǎng)絡(luò)資源或信息，造成嚴(yán)重后果，具有嚴(yán)重社會危害性都可以構(gòu)成犯罪。一般來說，犯罪主體是非法向社會傳播網(wǎng)絡(luò)資源和信息的傳播者或服務(wù)提供者。

該法條是為治理侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪而設(shè)計(jì)，對于網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為，若設(shè)鏈者在設(shè)鏈時具有故意的心理狀態(tài)，以網(wǎng)絡(luò)信息的非法傳播為構(gòu)成要件，且具有嚴(yán)重的社會危害性，就應(yīng)該被認(rèn)定為侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪，用該法條進(jìn)行規(guī)制，不適用《刑法》第217條及相關(guān)司法解釋進(jìn)行治理。