逃逸行為的認(rèn)定和定性

朱志郅

（華東政法大學(xué)，上海 200333）

一、我國刑法對逃逸行為的認(rèn)定

我國刑法對于交通肇事逃逸行為的問題規(guī)定在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第133條，其中“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”的規(guī)定，明確說明了對于逃逸行為的定性和處罰，然而并沒有明確說明如何認(rèn)定逃逸行為。 對于逃逸行為的認(rèn)定，在中國刑法學(xué)界主要有兩種不同的理論，筆者將對這兩種觀點進(jìn)行介紹分析。

（一）“不履行救助義務(wù)”的觀點

關(guān)于交通肇事逃逸行為的認(rèn)定，有觀點認(rèn)為逃逸行為應(yīng)當(dāng)是行為人在發(fā)生交通事故之后，不對被害人履行救助義務(wù)的行為，這種觀點認(rèn)為，肇事行為使得行為人產(chǎn)生了救助被害人的義務(wù)，能夠?qū)⑻右菪袨榉旁诮煌ㄕ厥伦镏杏懻摬⒆鳛榉ǘㄐ躺竦臈l件也充分說明了這一點[1]722。 因為，交通肇事行為通常使得被害人失去一定的行動能力，而在這種情況下，只有行為人可以對被害人進(jìn)行及時的救助。 這種將逃逸行為理解為不履行救助義務(wù)的行為看似能夠符合社會的樸素的價值觀和刑法的規(guī)范保護(hù)目的，但是卻有許多疑問值得推敲，其中最需要解決的就是解釋可能會超脫刑法條文原意的問題。

對于刑法條文中沒有明確說明的內(nèi)容，就需要依賴于刑法的解釋對其進(jìn)行明確界定， 而司法解釋就是一種重要的解釋途徑。除去司法解釋，在學(xué)理上也有很多學(xué)者對該問題進(jìn)行解釋，“不履行救助義務(wù)”的觀點就是學(xué)理上的一種解釋。 不論是何種解釋，都要遵循解釋的一般要求和規(guī)律。 在刑法上，對刑法條文進(jìn)行解釋最重要的就是要探尋立法原意和遵循法律條文本意，也即，對條文的解釋必須進(jìn)行一定的限制， 而符合條文本意的解釋正是以一定目的為前提的解釋途徑所必須的限制， 即文義解釋劃定了目的解釋的最大界限[2]368。 根據(jù)這一原則，對于逃逸行為認(rèn)定的解釋，就一定不能超脫“逃逸”這一詞語的內(nèi)在涵義。因此，反對觀點認(rèn)為，“不履行救助義務(wù)”的解釋，實際上是將救助義務(wù)強(qiáng)加于“逃逸”這一詞語的內(nèi)在涵義，因為“逃逸”這一詞語的內(nèi)在涵義是一種對責(zé)任追究的逃避，而“不履行救助義務(wù)”的解釋所涵攝的是對義務(wù)履行的逃避[3]7。 “逃逸”是被動的，而不履行義務(wù)是主動的，行為人只能在被動地被追究責(zé)任的情況下“逃”，而不能將行為人主動地不履行義務(wù)的行為認(rèn)為是“逃”。 所以，將“不履行救助義務(wù)”解釋為逃逸的確不符合解釋學(xué)的一般原則，這也是不履行救助義務(wù)解釋觀點的不足之處。不能僅僅因為某種解釋的觀點符合了條文的規(guī)范保護(hù)目的就認(rèn)為這種解釋是合理的， 符合規(guī)范保護(hù)目的的解釋自然是解釋刑法條文所追求的， 但是不能超出刑法的文義范圍， 否則就失去了該解釋合理性的前提。從這一點上看，“不履行救助義務(wù)”的解釋并不是“逃逸”的真實含義。

（二）“為逃避法律追究而逃跑”的觀點

司法解釋中的觀點，也即“為逃避法律追究而逃跑”的觀點，是從刑法條文本意出發(fā)，結(jié)合交通肇事罪的特征而得出的結(jié)論。因為，交通肇事罪屬于法定犯的范圍， 行為人一定是以違反了道路交通法律法規(guī)為前提，因此，如何確定其違反了道路交通法律法規(guī)在認(rèn)定交通肇事罪中是十分重要的。然而，逃避法律追究而逃跑實際上會使得交通事故中雙方或多方在行政法上的責(zé)任處于一種不確定的狀態(tài)， 進(jìn)而就會對交通肇事罪的認(rèn)定產(chǎn)生影響， 這一點在缺少相關(guān)證據(jù)的場合尤為明顯。 “為逃避法律追究而逃跑”這一觀點最大的優(yōu)勢就是符合刑法條文原意， 沒有破壞刑法條文解釋的基本原則。但是，筆者認(rèn)為這一觀點也存在諸多問題。

第一，就是期待可能性的問題。行為人在實施了犯罪行為后，對其不逃避法律的追究是不可期待的。在理解法律條文或者法律原理的含義時， 我們要以“一般人”的要求為出發(fā)點而不能以“理性人”的要求作為理解的依據(jù)。任何人在實施犯罪行為后，我們都不能期待其會主動承認(rèn)犯罪行為并且接受法律對其的追究，否則自首的規(guī)定將失去其存在的意義。而為逃避法律追究而逃跑是行為人實施犯罪行為后再正常不過的現(xiàn)象， 將這種行為理解為逃逸是不符合刑法一般原理的，會使得條文之間產(chǎn)生矛盾。如果承認(rèn)行為人肇事后為逃避法律追究而逃跑的行為屬于逃逸行為而加以處罰， 那么在其他危害公共安全類犯罪之中， 行為人實施了犯罪行為之后而逃離現(xiàn)場的行為能否也可以認(rèn)定為逃逸而加以處罰呢？ 很明顯對于這些行為之后的“逃逸”行為不能加以處罰[1]722。這是該種觀點很難解釋的問題。

第二，“逃逸”和“自首”的相矛盾之處使得兩者難以共存。 根據(jù)2010 年最高人民法院的司法解釋，行為人交通肇事逃逸后自動投案， 如實供述自己罪行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。 但筆者認(rèn)為這是不合理的，因為逃逸是逃避法律追究， 而自首是主動接受法律追究，如果承認(rèn)了自首就要對逃逸進(jìn)行否定，因為從最終的結(jié)果上看行為人還是主動接受了法律的追究。 此外，有學(xué)者認(rèn)為逃逸后再自首的規(guī)定，可以使得行為人借助逃逸期間掩蓋一些對于肇事行為定罪量刑具有重要影響的證據(jù)和情節(jié)，如醉酒駕駛等[4]416。但是，筆者認(rèn)為，即便是這種情況下也不能完全否定“逃逸”后可以自首，如果僅僅因為這個原因就完全不承認(rèn)行為人可以在交通肇事逃離現(xiàn)場之后再自首， 這樣會完全斷絕了行為人主動承認(rèn)自己所犯罪行的道路，對行為人是不公平的。之所以會有這樣的問題，實際上還是“逃逸”的內(nèi)涵存疑所導(dǎo)致的，因為“為逃避法律追究而逃跑”的范圍實在太大，如果對其進(jìn)行一定的限制就可以避免這樣的問題。

第三，就是解釋的立場問題。逃避法律追究的解釋是以責(zé)任的追究和社會秩序的恢復(fù)為出發(fā)點和基本立場，而沒有考慮到行為人的因素。這種解釋雖然沒有超脫刑法條文的本意， 但是筆者認(rèn)為沒有從正確的出發(fā)點進(jìn)行解釋或者說沒有達(dá)到解釋的真正目的。 如果將交通肇事后一切為逃避法律追究而逃跑的行為都認(rèn)定為逃逸，看似符合法律條文的要求，而實際上卻將很多沒有危害性的行為認(rèn)定為逃逸并加以處罰，這顯然是不合理的。 所以，筆者認(rèn)為該種解釋如何在行為人逃避法律追究和國家實現(xiàn)責(zé)任追究之間進(jìn)行取舍，或者說對兩者取舍到何種程度，就是這種解釋難以解決的問題。

總的來說， 這種觀點所面臨的問題就是入罪范圍過大，在交通肇事后，如果將所有的逃跑行為都認(rèn)為是“逃逸”，那么勢必會擴(kuò)大這一加重情節(jié)的適用范圍。然而，并非所有的逃跑行為都有相應(yīng)的社會危害性，可能就會因此而產(chǎn)生罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。因此，需要對這一觀點進(jìn)行一定的限制，以一定的條件作為前提，縮小這一加重情節(jié)適用范圍，從而達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。

二、我國刑法對逃逸行為的定性

關(guān)于我國刑法對逃逸行為的定性問題，《刑法》條文中有明確的規(guī)定。根據(jù)《刑法》第133 條規(guī)定，逃逸以及逃逸致人死亡是作為法定刑升格的條件而存在，這一點在理論上并沒有太大的爭議。 但是，至于逃逸行為的性質(zhì)以及逃逸行為應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式成為交通肇事罪的法定刑升格條件， 卻存在一定的爭議。 在介紹這些觀點之前首先需要明確的是逃逸有兩種行為方式， 包括單純逃離現(xiàn)場的單純逃逸和將被害人移動到其他場所而后逃離的移動逃逸。

（一）單純逃逸定性問題的爭議

第一種觀點認(rèn)為，《刑法》第133 條中的“逃逸”和“因逃逸致人死亡”都屬于一種遺棄行為（不作為行為），并且以結(jié)合犯（交通肇事后逃逸）以及結(jié)合犯的結(jié)果加重犯（因逃逸致人死亡）的形式規(guī)定在交通肇事罪中[5]9。 持這種觀點的學(xué)者，基本上都是以“不履行救助義務(wù)” 作為認(rèn)定逃逸的標(biāo)準(zhǔn)。 該種觀點認(rèn)為， 行為人的肇事行為使得其具有了對于被害人的救助義務(wù)， 如果行為人不履行該義務(wù)而逃離事故現(xiàn)場， 實際上就是一種不作為的行為 （不履行救助義務(wù)），這種應(yīng)當(dāng)履行救助義務(wù)而不履行的行為和遺棄罪的行為方式在本質(zhì)上是一樣的，因此，單純逃逸行為本質(zhì)上至少是一種遺棄行為[1]723。 筆者并不贊同這種觀點，筆者認(rèn)為在這一問題上，需要將逃逸和肇事后的相應(yīng)義務(wù)區(qū)別開來， 逃逸應(yīng)當(dāng)是行為人交通肇事后的一種作為行為， 和不履行救助義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。不履行救助義務(wù)固然是一種遺棄行為，這一點毋庸置疑，但并不代表不履行救助義務(wù)就是逃逸，這兩者的界限要嚴(yán)格區(qū)分。

第二種觀點認(rèn)為，交通肇事罪中的“逃逸”和“因逃逸致人死亡”的逃逸應(yīng)做不同的理解，交通肇事罪中的第二擋逃逸應(yīng)當(dāng)是一種作為行為，是“為了逃避法律追究而逃跑”的行為，而第三檔即“因逃逸致人死亡”中的逃逸是不履行救助義務(wù)的行為[6]146。 但是，這種對于在同一罪名中前后兩個相同的詞語做不同的解釋，筆者認(rèn)為是不合理的，“逃逸”和“因逃逸致人死亡”的區(qū)別不在于行為性質(zhì)，這兩者一定是同質(zhì)行為， 只不過兩者所產(chǎn)生的結(jié)果或者說所實現(xiàn)的危險不一樣而已， 因此，“因逃逸致人死亡” 可以視為“逃逸”的加重結(jié)果。

此外，還有的觀點認(rèn)為，交通肇事罪中的第二擋“逃逸”可以放在交通肇事罪中作為加重情節(jié)考慮，而“因逃逸致人死亡”應(yīng)當(dāng)以“故意殺人罪”認(rèn)定。 持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為， 交通肇事使得行為人產(chǎn)生了救助被害人的義務(wù)， 如果不履行該義務(wù)而致使被害人死亡， 在客觀上行為人的不作為行為與被害人死亡之間具有因果關(guān)系， 同時在主觀上行為人對被害人的死亡有一定的預(yù)見， 并放任被害人死亡的結(jié)果發(fā)生，因此可以認(rèn)定主觀上間接故意的成立，故應(yīng)當(dāng)以“故意殺人罪”定性[7]117。 筆者對這一觀點亦有異議，如果采用這一觀點，那么將會面臨的問題是，交通肇事后置被害人于不顧而使得在后續(xù)車輛通過時碾壓被害人致被害人死亡的情況下， 相比于單純置被害人于不顧而并未被后續(xù)車輛碾壓致死的情況，行為人都實施了同樣的行為， 最終卻被認(rèn)定為不同的罪名，這是不合理的。采用這一觀點，會使得對“因逃逸致人死亡”的規(guī)定的理解過于狹窄，就會導(dǎo)致對一些具有同質(zhì)性的行為做出不一樣的認(rèn)定。

（二）移動逃逸應(yīng)當(dāng)以“故意殺人罪”認(rèn)定

在我國刑法學(xué)界的理解較為統(tǒng)一。 移動逃逸是行為人在交通肇事后將被害人移置到不易被人發(fā)現(xiàn)的場所而后逃跑的行為。 我國刑法學(xué)者大多數(shù)都認(rèn)為，移動逃逸的情形下，行為人的目的就是為了隱匿罪證，使被害人得不到救助，應(yīng)當(dāng)以“故意殺人罪”定罪處罰[1]723。

值得注意的是，關(guān)于移動逃逸，在日本刑法學(xué)界存在著不同的理解。 如日本著名刑法學(xué)者大塚仁認(rèn)為， 交通肇事后不救助被害人并移動被害人至危險場所使被害人得不到救助的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“保護(hù)責(zé)任者遺棄罪”[8]83，大塚認(rèn)為，遺棄罪中的遺棄是指通過作為對被害人進(jìn)行場所上的移置或妨害被害人接近保護(hù)的置去行為， 而保護(hù)責(zé)任者遺棄罪中的遺棄既可以由作為構(gòu)成也可以由不作為構(gòu)成[8]81，故對于移動逃逸應(yīng)當(dāng)以“保護(hù)責(zé)任者遺棄罪”認(rèn)定。 但也有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“殺人罪”來認(rèn)定，這種觀點認(rèn)為交通肇事后， 由于行為人自身對于被害人的安全有著一定的支配地位， 基于這種支配地位而實施的移置被害人的行為就是殺人行為， 就算從結(jié)果上來說被害人沒有死亡，對行為人也應(yīng)當(dāng)以“殺人”未遂加以認(rèn)定[9]85。 同時，部分主張該觀點的學(xué)者認(rèn)為，成立不作為殺人的實行行為， 必須是死亡的危險已經(jīng)具體化，因此只要沒有引起死亡結(jié)果類型上的危險，就不能構(gòu)成不作為的殺人罪[10]140。故即便是移置被害人的行為，沒有引起被害人死亡的現(xiàn)實的危險，不能認(rèn)為是殺人罪的實行行為，仍然只能以“保護(hù)責(zé)任者遺棄罪”加以認(rèn)定。

比較中日刑法學(xué)界對這一問題理解的區(qū)別，筆者認(rèn)為主要原因在于日本刑法中的遺棄行為被理解為可以由作為構(gòu)成， 而我國刑法對遺棄行為的理解都是一種不作為行為。因此，在我國刑法對遺棄行為的理解的基礎(chǔ)上，對于移動逃逸的行為類型，以“故意殺人罪”進(jìn)行認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是合理的。

三、對逃逸行為認(rèn)定和定性的重新認(rèn)識

（一）逃逸行為與肇事行為法益侵害的同一性

逃逸行為應(yīng)當(dāng)是交通肇事后行為人逃離現(xiàn)場且能夠因此而產(chǎn)生發(fā)生新的交通事故的危險的行為，其侵害的法益同樣是公共交通安全。 判斷逃逸行為的關(guān)鍵在于是否制造了發(fā)生新的交通事故的危險。理由如下：

逃逸行為被規(guī)定在交通肇事罪中， 可以肯定逃逸行為是附屬于交通肇事行為的， 沒有交通肇事行為就沒有所謂的逃逸。 雖然，有學(xué)者認(rèn)為，交通肇事行為在造成了足以入罪的危害后果后， 已經(jīng)齊備了該罪的構(gòu)成要件，完全可以構(gòu)成交通肇事罪，并不會因為是否逃逸而影響交通肇事罪的成立， 從而據(jù)此得出逃逸獨立于交通肇事行為的結(jié)論[5]4。 但是，筆者需要對這一觀點進(jìn)行反駁。 在認(rèn)定兩種行為是否具有獨立性的時候， 并不能僅僅依據(jù)兩者在構(gòu)成要件上是否兼容， 更需要考慮在事實上兩者的聯(lián)系有多大。逃逸雖然是一種不同于交通肇事的行為，而且也可能出現(xiàn)在其他犯罪中， 但只有在交通肇事罪中才能被稱為“逃逸”，只有在交通肇事罪中對于逃逸行為才有處罰的要求，可以說在某種程度上，逃逸行為只有在交通肇事罪中才是特殊的， 這也是認(rèn)定逃逸的關(guān)鍵所在。如果將逃逸認(rèn)定為“為逃避法律追究而逃跑”的行為，那么凡是犯罪之后逃跑的行為都可以認(rèn)定為逃逸了，這顯然是不合理的。 同時，將逃逸認(rèn)定為“不履行救助義務(wù)”，個人認(rèn)為，這是將逃逸行為和肇事后行為人處于保證人的地位而應(yīng)當(dāng)履行的相應(yīng)義務(wù)相混淆了， 不救助作為一種遺棄行為是不可能與交通肇事行為相兼容的，所以，不救助絕不可能是單純逃逸的行為類型。

可以認(rèn)為，在交通肇事罪的視角下，肇事行為和逃逸行為所侵害的法益是同一的， 至少在所侵害法益的本質(zhì)方面是如此， 故對于逃逸行為的解釋也不能脫離其所侵害的法益這一點。

（二）“為逃避法律追究而逃跑”的觀點需制造危險的前提

從解釋學(xué)的立場看， 對于逃逸的解釋首先要遵循交通肇事罪的規(guī)范保護(hù)目的， 同時也不能突破逃逸這一詞語所具有的基本含義， 但是符合立法原意的適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋或者限制解釋是被允許的， 也就是說刑法完全允許對相應(yīng)條文的解釋在符合該條文規(guī)范保護(hù)目的的范圍內(nèi)適當(dāng)?shù)爻交蛘咝∮谠摋l文最基本的含義。 因為，我們要知道，立法的技術(shù)并不總能適應(yīng)社會的發(fā)展和需求，在一定的社會環(huán)境下，可能某些條文的立法原意都會出現(xiàn)根本的不適應(yīng)，但是作為規(guī)定犯罪與刑罰的刑法， 需要維持其穩(wěn)定性，不能出現(xiàn)了問題就對其進(jìn)行修改。 所以，對出現(xiàn)問題而又不需要修改的條文可以依靠解釋學(xué)去解決， 那么超越或者小于該條文的基本含義是完全可能的。再回到對逃逸的解釋的問題上，逃逸的最基本的含義就是出于某種原因（主觀和客觀）而逃離一定場所的行為， 這樣解釋的結(jié)果和司法解釋的規(guī)定即為逃避法律追究而逃跑是相符合的， 但明顯這樣的解釋會與刑法中的其他規(guī)定甚至是基本原則產(chǎn)生沖突，那么這樣的解釋就不一定能被刑法所容納，還需要對怎樣解釋逃逸進(jìn)行重新分析。 我們雖然在解釋條文時可以適當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋或限制解釋， 但是這種解釋的限度既不能突破刑法的原則和體系， 也不能突破該條文的規(guī)范保護(hù)目的。 交通肇事罪的規(guī)范保護(hù)目的自然是維持公共交通安全和秩序， 違反這一保護(hù)目的并達(dá)到一定后果的行為才可以被認(rèn)定為交通肇事罪， 那么作為和交通肇事行為具有依附性的逃逸行為，其也必定違反了這一保護(hù)目的，因此刑法需要處罰的逃逸行為應(yīng)當(dāng)是一種危及公共交通安全和秩序的行為。

如此一來， 對逃逸行為的認(rèn)定就自然而然地指向了制造危險的觀點， 但并非所有的制造危險的行為都是逃逸行為，還需要對此進(jìn)行限縮。 首先，制造的危險一定是針對公共交通安全和秩序的危險，只有這樣的行為才能被歸結(jié)于交通肇事罪中， 如果只是單純地針對被害人人身安全的危險則沒有必要放在交通肇事罪中討論， 通過其他危害人身安全的犯罪完全能夠解決。另外，只有因為逃離現(xiàn)場的行為而制造的危險才屬于此類， 因為逃逸的含義只可能是一種逃離一定場所的行為， 僅僅只是制造了造成新的交通事故的危險的行為并不一定屬于逃逸，比如，肇事后將車輛停在主干道上， 這無疑制造了發(fā)生交通事故的危險，但并不能認(rèn)定為逃逸，因為行為人并沒有逃離事故現(xiàn)場。

（三）“因逃逸致人死亡”亦需以制造危險為前提

根據(jù)以上分析，“因逃逸致人死亡”只能限制于交通肇事后因逃離現(xiàn)場而制造的發(fā)生新的交通事故的危險導(dǎo)致發(fā)生了新的交通事故并致人死亡的情形， 而并不包括逃離現(xiàn)場后， 被害人自然死亡的情形。 根據(jù)客觀歸屬理論，只有行為制造了危險，而且該危險在某一罪名所保護(hù)的法益的范圍內(nèi)現(xiàn)實化成了對該法益侵害的結(jié)果， 才能肯定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系[11]115。 明顯，逃離現(xiàn)場后，被害人自然地死亡并不在此列，因為，這并不是由于行為人逃離現(xiàn)場所制造的發(fā)生新的交通事故的危險所實現(xiàn)的結(jié)果。

對于逃離現(xiàn)場后被害人自然死亡的， 筆者認(rèn)為這種情況是行為人沒有履行救助義務(wù)的結(jié)果， 而并非屬于逃逸行為的結(jié)果。刑法上的作為義務(wù)，包括了先行行為是過失的主觀態(tài)度支配下的犯罪行為而產(chǎn)生的義務(wù)。 在交通肇事罪中就是交通肇事的行為使得行為人處于一種保證人或者保護(hù)責(zé)任者的地位，行為人有義務(wù)保護(hù)被害人的生命安全， 不履行救助義務(wù)使得被害人因此而死亡，這是一種遺棄行為，筆者認(rèn)為完全可以構(gòu)成遺棄罪， 并和交通肇事罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

（四）逃逸行為制造的危險屬抽象危險

“逃逸”和“因逃逸致人死亡”的規(guī)定，實際上就是情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯的規(guī)定。如前文所述，筆者認(rèn)為， 逃逸是一種制造發(fā)生新的交通事故的危險而逃離現(xiàn)場的行為， 這里的危險應(yīng)當(dāng)是一種抽象的危險而不必是具體的危險， 是危險的有或無而不是危險的大小決定了“逃逸”的成立與否，抽象的危險并不能視作一種結(jié)果， 因此作為一種情節(jié)來考慮作為加重刑罰的條件是合理的。 若該危險實現(xiàn)并致人死亡，就會在加重情節(jié)之上，由于出現(xiàn)了更為嚴(yán)重的結(jié)果，使得法定刑再次升格，故“因逃逸致人死亡”應(yīng)當(dāng)是“逃逸”這一加重情節(jié)基礎(chǔ)上的加重結(jié)果。

（五）“移動逃逸”應(yīng)當(dāng)以“故意殺人罪”論

筆者認(rèn)為，移動逃逸能否被理解為“逃逸”需要進(jìn)行重新分析。如前文所述，逃逸行為的關(guān)鍵在于制造危險，這種危險是對發(fā)生新的交通事故而言的，但是，所謂“移動逃逸”情形下的逃逸，其所制造的危險是針對被害人人身安全，因此，此種情形并不能認(rèn)定為“逃逸”。 那么，對于此種情形該如何認(rèn)定。 筆者認(rèn)為，行為人移置被害人至危險場所的行為，侵害的是被害人的人身安全，并非是公共交通安全和秩序，因此應(yīng)當(dāng)作為侵害人身安全的犯罪行為認(rèn)定。 至于應(yīng)當(dāng)作為“故意殺人罪”認(rèn)定還是作為“遺棄罪”認(rèn)定，判斷這一問題需要正確理解不真正不作為犯的含義。

目前，對于不真正不作為犯的概念有四種學(xué)說，即“通常形式實現(xiàn)說”“結(jié)果犯對應(yīng)說”“作為形式實現(xiàn)說”以及“兩可形式實現(xiàn)說”[12]31。 筆者認(rèn)同“作為形式實現(xiàn)說”對不真正不作為犯的定義：“不作為并沒有明示地作為構(gòu)成要件要素加以規(guī)定地犯罪， 以不作為的方式實現(xiàn)了通常是由作為所實現(xiàn)的構(gòu)成要件的場合。 ”[9]74因此，真正不作為犯和不真正不作為犯的根本區(qū)別就在于， 不作為行為是否在刑法條文中作為構(gòu)成要件加以明確規(guī)定，具體來說，若刑法某一條文采取“不……就構(gòu)成犯罪”或者是“負(fù)有……義務(wù)，拒絕……”的敘述方式，這類條文所規(guī)定的罪名就是典型的真正不作為犯罪，我國《刑法》第261 條之一的遺棄罪就是典型的真正不作為犯。

而交通肇事后將被害人帶離事故現(xiàn)場并拋棄，使得被害人得不到救助而面臨死亡的危險的行為，不僅僅是一種不履行救助義務(wù)的行為， 更多地是使得被害人從容易被發(fā)現(xiàn)被救助狀態(tài)下變成不容易被發(fā)現(xiàn)被救助的狀態(tài)， 顯然是一種積極的并且能夠?qū)崿F(xiàn)“故意殺人罪”的構(gòu)成要件的作為行為，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以“故意殺人罪”加以認(rèn)定。