低齡未成年人犯罪核準追訴問題研究

宋英輝 劉鈴悅

2020 年12 月26 日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》由第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過。修正后的《刑法》第17 條第3 款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任?！痹摋l款在特定情形下，經(jīng)特別程序，對法定最低刑事責任年齡作了個別下調(diào)?？梢哉f，附條件降低刑事責任年齡為處理已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件提供了一種途徑，①不過，通過降低刑事責任年齡是否有助于解決已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害行為這一問題，其立法目的能否實現(xiàn)，尚有待實踐檢驗。從域外經(jīng)驗及相關(guān)科學研究成果來看，降低刑事責任年齡并非解決該問題的有效路徑。首先，生物學研究表明，人類大腦的發(fā)展是非線性的，成年人與未成年人的判斷和推理能力普遍存在差異，甚至在兒童和青少年之間也存在顯著差異。將成熟度作為降低刑事責任年齡的根據(jù)，雖外表上是“成熟度”，但實則是成人社會對未成年人容忍度的降低，在放棄“愛的寬容”后，嚴懲實施重大犯罪的未成年人（See Delmage,E.The Minimum Age of Criminal Responsibility:A Medico-Legal Perspective，Youth Justice,2013,13(2):108）。同時，腦與神經(jīng)科學研究的成果表明，外部環(huán)境對大腦發(fā)育以及人格形成具有重要影響。對低齡未成年人適用刑罰處罰，一方面會中斷其正常社會化進程，影響健康人格的形成，另一方面，也會中斷該未成年人獲得知識和學會處理人際關(guān)系的過程，使其融入社會更為困難。其次，刑事司法并不能有效降低未成年人的再犯率。國外的一項實證研究表明，刑事司法程序?qū)τ趨⑴c者再犯行為的嚴重程度的影響，在統(tǒng)計學上沒有顯著區(qū)別，事實上還有負面影響（See Anthony Petrosino,Carolyn Turpin-Petrosino,Sarah Guckenburg:Formal System Processing of Juveniles:Effects on Delinquency,Campbell Systematic Reviews,2010:1）。不僅如此，在美國部分州中，累犯率還有所增加。來自15 個州的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在成年人法庭上受審并已從州立監(jiān)獄中釋放的未成年人，在未來再次犯罪并回歸監(jiān)獄的人數(shù)比例占82%，https://www.sohu.com/a/351469541_120032，2021 年10 月14 日訪問?；谏鲜鲈?，美國紐約州將刑事責任年齡從16 周歲提高到18 周歲。其次，根據(jù)比較法上的經(jīng)驗，限制民事行為能力年齡的下調(diào)并不能合理推導(dǎo)出降低刑事責任年齡的必然性?；貞?yīng)了實踐中低齡未成年人實施犯罪案件所引發(fā)的社會關(guān)切。②參見周光權(quán)：《全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉修改情況的匯報——2020 年10 月13 日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021 年第1 期。不過，關(guān)于如何理解《刑法》第17 條第3 款的規(guī)定，學界尚有不同認識。為此，有必要明確核準追訴的含義和性質(zhì)，厘清其適用的實體條件和程序要件，并探究與核準決定密切相關(guān)的核準前的證據(jù)收集程序。本文擬圍繞上述問題，略陳淺見，以期對相關(guān)研究有所助益。

一、核準追訴的含義和性質(zhì)

在刑事訴訟中，追訴權(quán)的行使方式有國家追訴和私人追訴之分。其中，國家追訴是各法域國家或者地區(qū)占主導(dǎo)地位的追訴方式。國家追訴又分為廣義和狹義兩種。二者的區(qū)別在于，前者是指代表國家的專門機關(guān)依照職權(quán)主動發(fā)動刑事訴訟、偵查犯罪和起訴犯罪的各項活動；后者僅包括起訴機關(guān)向?qū)徟袡C關(guān)提起訴訟的活動。③參見宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國政法大學出版社2002 年版，第42 頁。我國采取的是廣義的國家追訴原則。而實現(xiàn)國家追訴原則的重要方式之一即最高人民檢察院核準追訴。關(guān)于最高人民檢察院核準追訴，除了上述《刑法》第17 條第3 款規(guī)定外，其第87 條第4 項關(guān)于重啟追訴時效也有規(guī)定，即法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過20 年，如果20 年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。對于第87 條第4 項規(guī)定的“核準”，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《關(guān)于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》將其解釋為由最高人民檢察院享有的對特定案件審查決定提起公訴的權(quán)力。那么，《刑法》第17 條第3 款中的“核準追訴”與第87 條第4 項及有關(guān)司法解釋規(guī)定的“核準追訴”含義是否相同，對這一問題的回答既關(guān)系到對第17 條第3 款“核準追訴”含義的解讀，也涉及到對該核準追訴程序性質(zhì)的理解。

（一）核準追訴的含義

按照現(xiàn)代漢語的字義解釋，“核準”是指審核后批準。④參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016 年版，第530 頁。那么，《刑法》第17 條第3 款中的“核準追訴”應(yīng)當理解為“核準起訴”還是“核準按照刑事案件予以追訴”？區(qū)分兩者的意義在于，若為前者，最高人民檢察院在核準前，偵查機關(guān)即可依照《刑事訴訟法》的規(guī)定進行立案偵查，采取強制措施；若為后者，根據(jù)程序法定原則，最高人民檢察院在核準以前就不能啟動刑事程序，更不能采取《刑事訴訟法》中的強制措施。對此，有的學者認為，《刑法》第17 條是關(guān)于應(yīng)當負刑事責任的年齡的規(guī)定。其中，第3 款中規(guī)定的“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任”也并不是指核準追訴的，就一定追責,還需人民法院根據(jù)證據(jù)和事實情況等，對案件進行審理，審理后作出有罪判決的，判決生效后，行為人才負刑事責任。⑤參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法釋義》（第7 版），法律出版社2021 年版，第30 頁。也有學者認為，《刑法》第17 條第3 款的核準追訴指的是核準起訴，核準程序參照適用此前最高人民檢察院于2012 年8 月21 日發(fā)布的《關(guān)于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》。⑥參見程捷、李廣釗：《最低刑事責任年齡個別下調(diào)制度的法教義學評釋》，載《少年兒童研究》2021 年第5 期。

筆者認為，盡管《刑法》第17 條規(guī)定了刑事責任年齡，但關(guān)于刑事責任年齡的具體規(guī)定有原則性區(qū)別，具體區(qū)分為兩種類型：一種是第1 款和第2 款的規(guī)定，即已滿16 周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任；已滿14 周歲不滿16 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當負刑事責任。另一種是第3 款規(guī)定的“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任”。通過條文比較便可知道，第1 款和第2 款規(guī)定的案件即刑事案件，不需要特別核準，而第3 款規(guī)定的案件則顯然不同，必須經(jīng)過最高人民檢察院核準追訴，其行為人才納入已達刑事責任年齡應(yīng)負刑事責任的考量，否則就完全沒有必要特別規(guī)定“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的”這樣的限定表述。這與《預(yù)防未成年人犯罪法》關(guān)于嚴重不良行為案件作為保護處分案件予以專門教育或者專門矯治教育的規(guī)定是相互銜接的。就是說，對已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人實施嚴重危害行為，原則上作為保護處分案件適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施，只有對故意殺人、故意傷害特別危害行為經(jīng)過特別核準程序的情形下才作為刑事案件。這與開始即作為刑事案件，之后從刑事程序中分流出不符合追究刑事責任條件（譬如屬于正當防衛(wèi)、不能辨認和控制自己行為的精神病人等）的情形的邏輯起點是完全不同的，一個是嚴格限制進入刑事程序，另一個是進入刑事程序后分流少數(shù)不應(yīng)當進入刑事程序的案件。

鑒于上述，我們認為《刑法》第17 條第3 款中的核準追訴是指核準廣義上的追訴，即核準的客體是能否進入刑事訴訟程序的案件，其法律效果是對該案件能否啟動刑事追訴程序，而不僅僅是提起公訴。該條款中的核準追訴和第87 條第4 項及有關(guān)司法解釋⑦主要包括2012 年8 月21 日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》以及2019 年12 月2 日通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》。中的核準起訴既有相同之處，也有明顯區(qū)別。其相同之處體現(xiàn)在：第一，這兩類案件都需要經(jīng)由最高人民檢察院核準。具體而言，根據(jù)《刑法》第17 條第3款的規(guī)定，對于已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件，只有經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，才應(yīng)當負刑事責任。而對于重啟追訴時效的案件，根據(jù)《刑法》第87 條第4 項及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，只有經(jīng)最高人民檢察院核準，才可以對案件提起公訴。第二，這兩類案件都以不核準為原則，以核準為例外。這體現(xiàn)在，法律及司法解釋對這兩類案件的報請核準均設(shè)置了相應(yīng)的實體和程序要件，并由最高人民檢察院對核準追訴的必要性進行把關(guān)，旨在嚴格限制程序的任意啟動。⑧參見史衛(wèi)忠等：《核準追訴中的若干實務(wù)問題考察》，載《人民檢察》2016 年第10 期。

不過，《刑法》第17 條第3 款規(guī)定的核準追訴與《刑法》第87 條第4 項的規(guī)定仍有區(qū)別：第一，經(jīng)過追訴期限的案件原本是需要負刑事責任、符合追訴條件、應(yīng)當予以追訴的案件，只不過是已過追訴期限，需要最高人民檢察院核準確認是否重啟追訴時效。《刑事訴訟法》第112 條規(guī)定，人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應(yīng)當立案。由此，啟動刑事程序的前提是“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”。第16 條規(guī)定，有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時效期限的；（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。顯然，屬于《刑事訴訟法》第16 條規(guī)定情形之一的，不追究刑事責任，不應(yīng)當予以追訴，當然也不應(yīng)當起訴。換言之，可以追訴、起訴的，應(yīng)當是需要追究刑事責任、符合追訴條件的案件?！缎谭ā返?7 條第4 項的規(guī)定，為“犯罪已過追訴時效期限的”案件的繼續(xù)追訴提供了途徑。對于原本符合追訴條件、應(yīng)當予以追訴的案件，本就應(yīng)當依法立案偵查。在實踐中，此類案件在案發(fā)后一般也已啟動立案偵查程序，因各種原因經(jīng)過追訴時效，其立案偵查原本是依法進行的。⑨《刑事訴訟法》第109 條規(guī)定，公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當按照管轄范圍，立案偵查。據(jù)此，啟動刑事程序有兩種情況，一是發(fā)現(xiàn)犯罪事實，二是發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，不論哪種情況，都以應(yīng)當追究刑事責任為前提。在發(fā)現(xiàn)犯罪事實而啟動刑事程序的情況下，法律擬制行為主體應(yīng)當負刑事責任，在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人而啟動刑事程序的情況下，該行為主體應(yīng)當是達到法定刑事責任年齡的人。在前一種情況下，其后查明行為主體具有不予追究刑事責任的情形，應(yīng)當終止刑事程序。而《刑法》第17 條第3 款限定的案件范圍十分明確，即“已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人”實施的案件，按照我國《刑法》關(guān)于刑事責任年齡的一般規(guī)定，此類案件與原本就符合追訴條件的案件不同，是必須經(jīng)過最高人民檢察院核準追訴才應(yīng)當負刑事責任，因而才屬于符合追訴條件的案件。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》和《刑法》規(guī)定，關(guān)于“已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人”實施嚴重危害案件，其走向無非有兩種：一是沒有層報最高人民檢察院而直接適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施，或者最高人民檢察院不予核準追訴而適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施；二是經(jīng)報最高人民檢察院核準追訴，啟動刑事程序。從法律規(guī)定看，此類案件并非都必須報請最高人民檢察院核準以啟動刑事追訴程序，依法予以適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施也是可以選擇的一種處理方式。換言之，此類案件之所以需要最高人民檢察院核準，是因為只有經(jīng)核準之后才能確定是否應(yīng)當負刑事責任，是否符合作為刑事案件追訴的條件，也即該案是作為刑事案件辦理，還是作為保護處分案件辦理。

第二，是否核準追訴考量的側(cè)重點不同。對于經(jīng)過追訴期限的案件，在裁量是否追訴時，首先是從國家層面判斷，從國家利益、社會發(fā)展穩(wěn)定的大局考慮。⑩參見張軍：《關(guān)于檢察工作的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第5 期。其次是要考慮該案對社會穩(wěn)定的影響，犯罪行為在當?shù)卦斐傻膫?、恐慌是否消除，被害方及當?shù)厝罕姷膽B(tài)度。?參見韓曉峰、王海：《核準追訴制度若干問題研究》，載《人民檢察》2009 年第4 期。而對于已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人實施的嚴重危害案件，核準時應(yīng)當首先從行為人主義角度出發(fā)，不僅要考慮犯罪行為的嚴重程度、所造成的危害后果以及社會影響，更要考慮該未成年人的身心狀況、成長環(huán)境等因素，關(guān)注其復(fù)歸社會的需求，需要全面綜合考量，進行專門評估，審慎作出決定。

（二）核準追訴的性質(zhì)

在明確了《刑法》第17 條第3 款核準追訴的含義后，接下來的問題便是核準追訴的性質(zhì)?！敖?jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任”，這表明，對于“已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人”實施的嚴重危害案件除了依據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》采取措施以外，其走向如何，需要最高人民檢察院審查決定。換言之，我國對于實施嚴重危害案件的上述未成年人采保護主義，即在程序上由最高檢察機關(guān)先行判斷是作為刑事案件還是保護處分案件，只有在最高檢察機關(guān)核準的情況下，才可以發(fā)動對未成年人的刑事追訴。在未成年人司法制度中，這種由專門機關(guān)預(yù)先予以審查，并根據(jù)涉案未成年人的罪錯情況，確定其應(yīng)當適用何種處理程序的制度，便是先議制度。

先議制度主要涉及先議權(quán)的歸屬問題。根據(jù)先議權(quán)行使的主體不同，有關(guān)國家和地區(qū)的做法可以分為三種模式：審判機關(guān)先議模式、檢察機關(guān)先議模式和多元主體先議模式。首先，審判機關(guān)先議模式的代表國家和地區(qū)包括日本、我國臺灣地區(qū)。根據(jù)日本《新少年法》的規(guī)定，“負責判斷國家權(quán)力機關(guān)應(yīng)否介入、干涉少年之人格成長過程或其環(huán)境一事者，乃其家庭法院之少年裁判部”。與日本相似，我國臺灣地區(qū)“少年事件處理法”（下稱“少事法”）也要求少年先議制度應(yīng)當契合一定的標準。一是采取法官先議主義，排斥其他如檢察機關(guān)等機關(guān)或檢察官等人員行使先議權(quán)。二是采取保護優(yōu)先主義，即原則上對罪錯未成年人采取保護處分，只有涉罪未成年人的罪行特別嚴重才轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序。其次，檢察機關(guān)先議模式的代表國家是德國。所謂檢察機關(guān)先議模式是指檢察官根據(jù)案件情況決定案件是否進入少年刑事訴訟程序，但德國檢察機關(guān)先議模式飽受合憲性質(zhì)疑。最后，多元主體先議模式的代表國家是美國，聯(lián)邦和州層面的做法體現(xiàn)在三個方面：一是警察通過初步調(diào)查（preliminary investigation）、警局調(diào)處（stationhouse adjustment）、移送嚴重犯罪未成年人至少年法院立案部門，決定未成年人是否進入未成年人司法體系；二是少年法院先議。少年法院先議是指少年法院依據(jù)案件具體情況所進行的審前篩選程序；三是檢察官先議。檢察官先議是指部分州規(guī)定由檢察官對案件篩選審查并作出將案件起訴至少年法院或刑事法院的決定。?參見姚建龍：《超越刑事司法：美國少年司法史綱》，法律出版社2009 年版，第167 頁。

與域外一些國家或地區(qū)司法中以法院為中心以及較早形成了未成年人司法程序不同，我國未成年人司法程序起步較晚，相關(guān)規(guī)定散見于部門法之中，缺乏系統(tǒng)性，且長期以來一直依附于成年人司法程序。換言之，在我國，沒有獨立的未成年人司法法，未成年人案件只有法律有特別規(guī)定時才優(yōu)先適用該特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定時則適用成年人司法程序，加之我國刑事訴訟為嚴格分明的階段性構(gòu)造的特殊性，法院處于刑事程序的后端，在實踐中難以形成法院為中心的先議權(quán)制度。鑒于檢察機關(guān)的憲法定位，我國《未成年人保護法》賦予檢察機關(guān)對涉及未成年人的訴訟活動等進行監(jiān)督，?《未成年人保護法》第105 條規(guī)定：“人民檢察院通過行使檢察權(quán)，對涉及未成年人的訴訟活動等依法進行監(jiān)督?！蓖瑫r，檢察機關(guān)是可以全程參與刑事訴訟程序的機關(guān)，前承公安偵查程序后啟法院審判程序，也是決定提起公訴的唯一機關(guān)。《刑法》第17 條第3 款之所以將核準追訴的權(quán)力賦予檢察機關(guān)，除其是行使追訴權(quán)的當然主體和審前程序的法律決定機關(guān)以外，更主要的是為了發(fā)揮檢察機關(guān)特別是最高檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能和統(tǒng)一該類案件追訴標準適用的作用。正如有學者指出，最高檢核準追訴這一程序設(shè)計既有嚴格限制檢察機關(guān)追訴低齡未成年人刑事責任的考慮，也有立法機關(guān)賦予最高檢察機關(guān)統(tǒng)一此類案件追訴標準的意思。?參見胡云騰、徐文文：《〈刑法修正案（十一）〉若干問題解讀》，載《法治研究》2021 年第2 期。

可以說，《刑法》第17 條第3 款之規(guī)定，構(gòu)建了分流已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件為保護處分案件與刑事案件的審查核準機制。

二、核準追訴的實體要件

實體要件是規(guī)范國家刑罰權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)。已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件，其實體要件包括年齡、罪行、犯罪結(jié)果、情節(jié)惡劣等四個方面。

第一，關(guān)于年齡?！缎谭ā返?7 條第3 款規(guī)定核準追訴適用的對象為已滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人。據(jù)此，未滿12 周歲的未成年人實施的嚴重危害案件，不能進入核準追訴程序；已經(jīng)進入核準程序，查明系未滿12 周歲的未成年人的，以及是否已滿12 周歲存在疑問的，均不能核準追訴。?有觀點認為，對于 12 周歲以下犯有故意殺人、故意傷害、搶劫、強奸、詐騙等社會危害極大的惡性犯罪的未成年人可以根據(jù)“推定刑事責任能力制度”追究其刑事責任。如果其已明確具有明辨是非和自我控制的能力，對犯罪的過程有周密的計劃，對犯罪的手段可能造成的嚴重后果及可能接受的法律懲處有明確的認知，則應(yīng)推定其為具有刑事責任能力。也就是說，即使行為人未滿 12 周歲，也應(yīng)認定為其已具有刑事責任能力，而接受法律的懲處（參見宋全成：《我國刑事犯罪未成年人的結(jié)構(gòu)性特征與防治對策》，載《南通大學學報·社會科學版》2021 年第1 期）。

第二，關(guān)于罪行?！缎谭ā返?7 條第3 款規(guī)定“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任”，并沒有明確“犯故意殺人、故意傷害罪”究竟是指具體的罪名還是犯罪行為。但是，該條規(guī)定在第17 條第3 款，位于第17 條第2 款之后。?《刑法》第17 條第2 款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當負刑事責任?！睂τ诘? 款規(guī)定的八類案件究竟是指犯罪行為還是罪名，全國人大常委會法工委《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復(fù)意見》認為：“刑法第17 條第2 款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名?！备鶕?jù)法律條文之間內(nèi)在的邏輯關(guān)系，其第3 款中“犯故意殺人、故意傷害罪”是指實施了故意殺人和故意傷害的犯罪行為。換言之，如果已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人所實施的嚴重危害案件包含了故意殺人、故意傷害行為的，應(yīng)當按照《刑法》第17 條第3 款的規(guī)定確定罪名。例如，13 周歲的甲在強奸被害人乙后，以殘忍手段將被害人殺害，情節(jié)惡劣的，可評價為故意殺人情節(jié)惡劣。刑法之所以要求已滿12 周歲未滿14 周歲的人對這兩種犯罪行為負刑事責任，主要是考慮到已滿12 周歲未滿14 周歲的人對殺人、傷害行為的認知能力及此類犯罪行為的嚴重危害性。一方面，這兩種犯罪行為是對已滿14 周歲不滿16 周歲未成年人實施的八種犯罪行為的進一步限縮，因涉及對他人生命法益和重大健康法益的直接侵害，其犯罪行為的嚴重程度更能被一般人所認知。?參見滿濤：《未成年人利益最佳與刑事責任年齡的降低——兼評〈刑法修正案（十一）〉第一條》，載《河北法學》2021 年第7期。已滿12 周歲不滿14 周歲的人對故意殺人、故意傷害行為已經(jīng)具有辨認和控制能力，其既能夠認識自己殺人、傷害行為的內(nèi)容、社會意義與結(jié)果，又有能力去支配自己不去實施殺人、傷害行為。另一方面，已滿12 周歲不滿14 周歲的人對于故意殺人、故意傷害行為也具有違法認識可能性與期待可能性，在實施殺人、傷害行為時能夠認識到自己的行為是違法的，進而控制自己不去實施這樣的違法行為。

為此，梳理該區(qū)域所有電能替代技術(shù)，通過層次分析法進行評估體系建立及電能替代技術(shù)評估，分析出該區(qū)域電能替代技術(shù)的優(yōu)先實施順序或需要大力推廣的技術(shù)，從而指導(dǎo)區(qū)域電能替代的實施。

第三，關(guān)于犯罪結(jié)果。犯罪結(jié)果是罪行之外在實體要件上的另一重限制?！缎谭ā返?7 條第3 款對已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件，附加了“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”這一結(jié)果要件。這表明，“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”與“致人死亡”在犯罪結(jié)果上具有相當性，實施故意殺人既遂與以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，都有可能被追究刑事責任。?參見彭文華、傅亮：《論〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定》，載《青少年犯罪問題》2021 年第1 期。法律規(guī)定“致人重傷造成嚴重殘疾”的后果是“以特別殘忍手段”造成的。對于“特別殘忍手段”，應(yīng)當根據(jù)犯罪使用的工具、方式方法、傷害部位、持續(xù)時間與頻度、被害人遭受的痛苦等，按照社會認知一般標準來認定。

第四，關(guān)于情節(jié)惡劣。從我國立法規(guī)定來看，情節(jié)惡劣有的屬于入罪要件，有的屬于具體罪名的量刑情節(jié)或法定刑升格要件。?例如，《刑法》第133 之一第1 款第1 項：在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（一）追逐競駛，情節(jié)惡劣的；第236 條第3 款第1 項：強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；第236 條之一第1 款：對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處3 年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處3 年以上10 年以下有期徒刑。第237 條第3 款第2 項：猥褻兒童的，處5 年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處5 年以上有期徒刑：（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；第260 條第1 款：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2 年以下有期徒刑、拘役或者管制；第260 條之一第1 款：對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，處3 年以下有期徒刑或者拘役；第261 條：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5 年以下有期徒刑、拘役或者管制；第293條第1 款第1 項：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5 年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；第443 條：濫用職權(quán)，虐待部屬，情節(jié)惡劣，致人重傷或者造成其他嚴重后果的，處5 年以下有期徒刑或者拘役；致人死亡的，處5 年以上有期徒刑，等等。不過，第17 條第3 款所規(guī)定的情節(jié)惡劣與之有所區(qū)別，此處的情節(jié)惡劣并不是指量刑情節(jié)或法定刑升格要件，而是核準追訴的要件，當然也是已滿12 周歲未滿14 周歲的人應(yīng)當負刑事責任的要件之一，?法工委發(fā)言人：《符合 4 個條件可追究低齡未成年人刑責》，載全國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/674e6322a cee426ea113a852cdd7a0e8.shtml，2021 年 10 月1 日訪問。是對全案要素進行整體性、綜合性的評價。從我國實務(wù)中案件辦理來看，對情節(jié)惡劣的認定主要考量以下因素，這也可以作為辦理已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件的參考。

一方面是行為人主觀方面的因素，譬如，犯罪的動機、目的、主觀故意的樣態(tài)等。在如某故意殺人、強奸案中，21參見甘肅省甘南藏族自治州中級人民法院（2020）甘30 刑初3 號刑事判決書。被告人恐其盜竊行為敗露，在被害人兒子在現(xiàn)場的情況下，持刀殺害被害人，連續(xù)刺戳被害人后背兩刀。在被害人受傷倒地后，又實施強奸行為，逃離現(xiàn)場后又折返確認被害人是否有生還的可能性后，鎖住被害人家門，阻斷外界施救，表明其積極追求被害人死亡的結(jié)果。

另一方面是行為人客觀方面的因素。其一，有關(guān)特別殘忍手段方面的因素。包括但不限于：（1）行為的方式方法。在規(guī)范層面，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾是指“故意要造成嚴重殘疾而采用毀容、挖人眼睛、砍掉雙腳等特別殘忍的手段傷害他人行為?！?2“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”中的“特別殘忍手段”是指：故意要造成嚴重殘疾而采用毀容、挖人眼睛、砍掉雙腳等特別殘忍的手段傷害他人行為。參見《中華人民共和國刑法釋義》，全國人大常委會法制工作委員會編，第6 版，法律出版社2015 年版，第10 頁。在司法實務(wù)中，故意挖眼、割耳、割鼻、挑筋、砍手足、剜髕骨，故意用刀劃面部、用硫酸等腐蝕性液體毀人容貌，電擊、燒燙、使用異物插入他人隱私或要害部位等，通常被認為屬于特別殘忍手段的方式方法。對于某些案件，即便行為人沒有采用上述手段，也可以認定為特別殘忍手段，譬如其所采用的方式方法對被害人造成了極度痛苦、恐懼、屈辱或者有悖人倫底線的，也可以認定為特別殘忍手段。（2）使用具有嚴重傷害性、造成被害人極度痛苦、極度恐懼或者有悖人倫底線的工具。譬如，用硫酸等高度腐蝕性液體等傷害被害人、使用被害人極度痛苦、恐懼的工具傷害被害人等。（3）侵害被害人的次數(shù)、頻率、傷害行為持續(xù)的時間、反復(fù)性、經(jīng)常性。比如，多次傷害、持續(xù)傷害、經(jīng)常傷害等。（4）侵害行為所針對被害人身體的具體部位。比如傷害被害人感到極度痛苦或者極度屈辱的部位等。其二，有關(guān)犯罪后果嚴重性的因素。譬如，致人死亡、造成被害人身體器官缺損、器官明顯畸形、身體器官較為嚴重功能障礙、造成嚴重并發(fā)癥，造成兩人或兩人以上死亡或者殘疾，給被害人及其家庭、親屬等造成極度痛苦或嚴重心理傷害后果等。其三，有關(guān)犯罪對象的因素。譬如被害人為幼童、老年人、孕婦、殘疾人、撫養(yǎng)人等。其四，有關(guān)案件起因方面的因素。譬如案件緣何而起、被害人是否有過錯、雙方關(guān)系如何等。其五，有關(guān)特定場所、時間等因素。比如，公共場所、當眾實施、在被害人親屬目睹情形下實施侵害，對被害人及其家庭具有特殊意義的場所、節(jié)日或其他對被害人及其家庭具有特殊意義的時間等。其六，有關(guān)在犯罪中的地位、作用的因素。譬如，共同犯罪中的組織者、策劃者、主要實施者等。

除此之外，有關(guān)犯罪后的表現(xiàn)也是需要考量的因素。譬如，犯罪后為了逃脫罪責而毀滅證據(jù)、恐嚇證人、偽造現(xiàn)場、嫁禍他人等隱瞞事實、掩蓋犯罪行為等。總之，情節(jié)惡劣需要根據(jù)案件情況進行全面評價，綜合考量其犯罪的動機、目的、手段、過程、后果、犯罪中的作用、對象、案發(fā)原因、場所、時間、犯罪后表現(xiàn)等情況，以及其犯罪行為是否沖擊社會基本價值觀，挑戰(zhàn)社會人倫底線等因素，予以判斷。

三、核準追訴的程序要件

雖然實體要件是刑罰權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，但核準追訴程序如何運作，直接影響已滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人最后能否依照實體刑法而受刑事追訴?！缎谭ā返?7 條第3 款對核準追訴的條款未作進一步規(guī)定，而報請主體與具體程序、核準追訴依據(jù)的材料與核準期間等問題，對于該規(guī)定的實施同樣不可回避。

（一）報請主體與具體程序

所謂報請主體與具體程序，是指由誰來提出核準追訴的申請，以及依照何種程序提出的問題。實際操作中，可能會面臨以下問題，一是由哪一級檢察院作為報請的機關(guān)；二是通過何種程序、步驟進行報請。

通過比較，我們認為上述報請最高人民檢察院（核準）的相關(guān)規(guī)定具有以下特點：第一，就案件本身而言，多為重大復(fù)雜、社會關(guān)注度高、影響范圍大的案件，一旦處理不好可能產(chǎn)生負面的社會輿論。因此，為審慎作出決定，法律規(guī)定由市一級的檢察院作為報請機關(guān)。第二，在規(guī)范目的上，雖然法院享有案件的最終裁判權(quán)，但檢察機關(guān)對案件走向的判斷，亦會對案件最終結(jié)果產(chǎn)生重要影響。因此，為防止國家追訴權(quán)的恣意行使對公民基本權(quán)利的干預(yù)，法律對報請核準均采用了層報的方式，通過層級式的嚴格把關(guān)，將不具有核準必要性的案件逐級過濾出去。第三，在核準結(jié)果上，檢察官基于客觀公正義務(wù)，在核準程序中綜合全案證據(jù)、事實以確認國家對被追訴人的刑罰權(quán)是否存在，進而作出核準或者不予核準的決定，其結(jié)果既可能對犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生有利影響，也可能產(chǎn)生不利影響。

基于以上分析，可以得出如下結(jié)論：首先，對于報請核準的機關(guān)，可以由設(shè)區(qū)的市級人民檢察院提起。因為其一，已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件，其案件事實本身可能并不復(fù)雜，在案發(fā)后通常很快就能確定犯罪嫌疑人，但這類案件容易引發(fā)社會關(guān)注，所產(chǎn)生的社會影響較大。因此，如何平衡被害人權(quán)利保護與未成年人權(quán)利保護、社會輿論與司法公正，就成為處理此類案件時不得不面對的問題，由設(shè)區(qū)的市級人民檢察院作為提起報請核準的機關(guān)體現(xiàn)出對此類案件的慎重，有利于排除當?shù)貕毫洼浾摰挠绊?。這一做法，在檢察機關(guān)自偵案件以及中級人民法院管轄的第一審刑事案件中也有體現(xiàn)。例如，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關(guān)職務(wù)犯罪案件若干問題的規(guī)定》，人民檢察院自偵的犯罪案件由設(shè)區(qū)的市級人民檢察院立案偵查。基層人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，應(yīng)當報設(shè)區(qū)的市級人民檢察院決定立案偵查。此外，根據(jù)我國《刑事訴訟法》關(guān)于級別管轄的規(guī)定，對于危害國家安全、恐怖活動案件，以及可能判處無期徒刑、死刑的案件，由中級人民法院管轄。這些均反映出對重大、特殊案件慎重處理的要求?；诖?，已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件理應(yīng)由設(shè)區(qū)的市級人民檢察院作為報請核準的機關(guān)，如果基層人民檢察院接到同級公安機關(guān)移送的案件，應(yīng)當報市級人民檢察院決定是否報請。其二，相較于基層人民檢察院，市級檢察機關(guān)對全市范圍內(nèi)未成年人實施的嚴重危害案件具有更為全面和宏觀的把握，有助于統(tǒng)一裁量基準和尺度。并且，由市級檢察院作為報請主體，可以集中利用有限的司法資源，提高辦案質(zhì)量和效率。23參見李昊昕：《檢察機關(guān)直接受理偵查案件的管轄與內(nèi)部分工》，載《檢察日報》2020 年1 月16 日，第3 版。再者，從專業(yè)性角度來講，市級檢察機關(guān)無論是未檢部門建設(shè)，還是辦案人員的素質(zhì)水平，都較基層人民檢察院具有優(yōu)越性。

對于報請核準的程序和步驟，應(yīng)當采取層報的方式，即先由市級檢察機關(guān)報請省級檢察機關(guān)，再由省級檢察機關(guān)報請最高人民檢察院。如果省級檢察機關(guān)認為不應(yīng)當追訴的，可以否決下級檢察機關(guān)的決定，不再上報最高人民檢察院。這是因為，根據(jù)檢察一體理論，上級檢察機關(guān)對下級檢察機關(guān)享有指令權(quán)，檢察權(quán)在運行方式上具有等級性、統(tǒng)一性等特征，以實現(xiàn)檢察權(quán)能的合理運作和整體的公平正義。24參見鄒緋箭、邵暉：《“檢察一體”與中國上下級檢察院組織關(guān)系構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2013 年第8 期。反過來講，也可以這樣理解，直接報請違反了檢察權(quán)運行的基本規(guī)律，僭越了上下級檢察機關(guān)之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。其結(jié)果是客觀上減少了上一級檢察機關(guān)審查過濾的環(huán)節(jié)，可能導(dǎo)致沒有核準必要的案件進入最高人民檢察院，浪費不必要的司法資源。此外，法律之所以規(guī)定“核準”，就表明應(yīng)當采取層層把關(guān)、逐級遞進的報請程序，市級人民檢察院不能直接越級報請至最高人民檢察院。25同前注?。

（二）核準追訴依據(jù)的材料與核準期間

對低齡未成年人實施的嚴重危害案件的審查、核準，應(yīng)當建立在堅實的證據(jù)、事實基礎(chǔ)和準確的法律評價之上。未成年人司法具有司法規(guī)律的一般性，一般案件中用于評價行為人危害行為以確定刑事責任的案卷證據(jù)材料自然應(yīng)當成為核準追訴的依據(jù)。26參見何挺、劉穎琪：《低齡未成年人犯罪核準追訴“情節(jié)惡劣”要件的思考》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2021 年第2 期。同時，未成年人司法有其特殊性，以“行為人主義”為主要特征，關(guān)注偏常心理、行為的誘因及其矯正，27參見宋英輝、苑寧寧：《未成年人罪錯行為處置規(guī)律研究》，載《中國應(yīng)用法學》2019 年第2 期。所以應(yīng)將社會調(diào)查報告、心理測評報告、風險評估報告、該加害人一方與被害人一方是否達成諒解的情況等，作為評估依據(jù)，綜合衡量追訴的必要性。盡管已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件符合罪行、結(jié)果、情節(jié)等要素，最高人民檢察院也不必然就核準追訴，否則就沒有單獨設(shè)置核準程序的必要。核準程序并不單單是對上述要件進行實質(zhì)審查，也需要對核準追訴必要性進行審查判斷，即綜合評估后認為適用專門矯治教育仍不足以降低其再犯可能性及社會危害性的，應(yīng)當核準追訴。審查判斷的依據(jù)主要包括社會調(diào)查報告、心理測評報告、風險評估報告、該加害人一方與被害人一方是否達成諒解的情況等。具體而言，社會調(diào)查報告應(yīng)當包括個人基本情況、28主要包括未成年人的年齡、性格特點、健康狀況、成長經(jīng)歷（成長中的重大事件）、生活習慣、興趣愛好、教育程度、學習成績、一貫表現(xiàn)、不良行為史、經(jīng)濟來源等。除此之外，國外的實證研究表明，不負責任的父母、貧窮、虐待與未成年人犯罪之間存在著強烈的相關(guān)性。未成年人不是完全獨立自主的個體，他們通過觀察、親身體驗或者遭遇，塑造了其獨特的成長經(jīng)歷，而這種經(jīng)歷會隨著時間的推移，潛移默化地植入到其人格發(fā)展以及性格養(yǎng)成當中，并外化為行為特點和行事方式。這表明，只有當這種相關(guān)關(guān)系消失時，才可以說未成年人是自主選擇犯罪的人，可以承擔刑事責任。（See Catherine Elliott（2011:297））正因如此，有些國家將未成年人犯罪的原因也作為調(diào)查重點。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第421 條規(guī)定，未成年行為人實施犯罪時的刑事案件，在進行預(yù)先審查時應(yīng)當確定年長者對未成年行為人的影響?！稙蹩颂m刑事訴訟法典》第433 條規(guī)定，在對未成年人犯罪案件進行偵查時，需要確定對未成年人的教育產(chǎn)生負面影響的情況。社會生活狀況、29包括未成年人的家庭基本情況（家庭成員、家庭教育情況和管理方式、未成年人在家庭中的地位和遭遇、家庭成員之間的感情和關(guān)系、監(jiān)護人職業(yè)、家庭經(jīng)濟狀況、家庭成員有無重大疾病或遺傳病史等）、社區(qū)環(huán)境（所在社區(qū)治安狀況、鄰里關(guān)系、在社區(qū)的表現(xiàn)、交往對象及范圍等）、社會交往情況（朋輩交往、在?；蛘呔蜆I(yè)表現(xiàn)、就業(yè)時間、職業(yè)類別、工資待遇、與老師、同學或者同事的關(guān)系等）。與涉嫌犯罪相關(guān)的情況30包括犯罪目的、動機、手段與被害人的關(guān)系等；犯罪后的表現(xiàn)，包括案發(fā)后、羈押或取保候?qū)徠陂g的表現(xiàn)、悔罪態(tài)度、賠償被害人損失等；社會各方意見，包括被害方的態(tài)度、所在社區(qū)基層組織及轄區(qū)派出所的意見等，以及是否具備有效監(jiān)護條件、社會幫教措施。以及其他認為應(yīng)當調(diào)查的內(nèi)容。心理測評報告也應(yīng)當作為評估和專門矯治教育的依據(jù)。312017 年3 月2 日最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第35 條規(guī)定：“社會調(diào)查過程中，根據(jù)需要，經(jīng)未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人同意，可以進行心理測評。”未成年加害人一方與被害人一方和解的情況應(yīng)當作為報請或者核準追訴的參考依據(jù)，但不是決定的唯一因素。如果雙方未能達成諒解，不能僅根據(jù)被害人一方的追訴意愿就作出核準決定。

由于是否核準追訴關(guān)系到案件的走向，且未成年加害人一般處于被管束狀態(tài)，核準追訴應(yīng)當及時并且毫不拖延的進行，因此設(shè)定一個合理期間便十分必要。此一期間的設(shè)置應(yīng)當考慮三個因素，一是要保證上下級檢察機關(guān)程序流轉(zhuǎn)，二是要確保檢察人員有充分的時間審閱案卷材料，三是要為檢察人員在必要時到案發(fā)地了解案件有關(guān)情況預(yù)留時間。綜合以上，筆者認為，此類案件的核準期間可以比照檢察機關(guān)審查起訴以及核準重啟追訴時效的期限。32根據(jù)《刑事訴訟法》第172 條第1 款關(guān)于審查起訴期限的規(guī)定，人民檢察院對于監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)移送起訴的案件，應(yīng)當在一個月以內(nèi)作出決定，重大、復(fù)雜的案件，可以延長15 日；犯罪嫌疑人認罪認罰，符合速裁程序適用條件的，應(yīng)當在10 日以內(nèi)作出決定，對可能判處的有期徒刑超過一年的，可以延長至15 日。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》關(guān)于核準期間的規(guī)定，地方各級人民檢察院應(yīng)當在受理案件后10 日內(nèi)層報最高人民檢察院，最高人民檢察院應(yīng)當在受理案件后一個月內(nèi)作出是否核準的決定，特殊情況下可以延長15 日。具體而言，辦理已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件，地方人民檢察院應(yīng)當在受理案件后10 日內(nèi)層報最高人民檢察院；最高人民檢察院應(yīng)當在受理后一個月以內(nèi)做出決定，特殊情況下可以延長15 日。

四、核準追訴前的證據(jù)收集與強制性管束措施

國家專門機關(guān)如果實施強制處分并進而干預(yù)到公民基本權(quán)利時，在法律上必須有明確依據(jù)，且應(yīng)當嚴格遵循法律設(shè)定的相關(guān)要件，否則可能侵害公民基本權(quán)利。在核準已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件中，涉及到核準追訴前的證據(jù)收集與強制性管束措施等程序時，也應(yīng)遵循這一原則。

（一）證據(jù)收集的手段

發(fā)現(xiàn)案件事實后，公安機關(guān)必須立即依法對案件展開調(diào)查活動。具體可以分為兩種情況，一種情況是：案發(fā)后行為人尚不明確，此時如果符合刑事立案條件的，公安機關(guān)應(yīng)當依法立案偵查。如果在偵查過程中查明行為人是已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人，還能否繼續(xù)采取刑事訴訟法中的偵查措施？所獲取的證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力？筆者認為，由于此時案件未經(jīng)最高人民檢察院核準追訴，該案件尚不符合作為刑事案件追訴的條件，不宜再采取強制措施，不過不影響此前所取得的證據(jù)材料的證據(jù)能力。因為偵查的目的是為了提起公訴，33參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第五版），張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010 年版，第29 頁。調(diào)查已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件，其目的是查明案件真相，以便確定是否報請最高人民檢察院核準追訴。況且，在案發(fā)之初，由于行為人尚不明確，此前的刑事立案和偵查程序當然符合一般刑事案件辦理的程序，依照《刑事訴訟法》采取的證據(jù)收集程序也更為規(guī)范，而且在明確行為人之前并不涉及人身強制措施問題，因此，程序的轉(zhuǎn)換不應(yīng)當影響證據(jù)材料的證據(jù)能力。

不過，不能按照刑事案件進行偵查，并不意味著禁止對案件事實的調(diào)查。在學理上，偵查分為強制偵查與任意偵查，二者的區(qū)別在于偵查過程中是否使用強制措施。34同上注，第41 頁。按照刑事訴訟法理和域外通行的做法，強制偵查措施需要法律明確規(guī)定，且需要司法官簽發(fā)令狀，而對于任意偵查法律沒有特別限制。對于已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實施的嚴重危害案件的調(diào)查取證，可以按照任意偵查理論，通過任意偵查措施收集證據(jù)。我國也有類似的法律規(guī)定。比如，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第174 條第2 款規(guī)定，調(diào)查核實過程中，公安機關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。也可以按照《人民警察法》的規(guī)定，采取盤問、檢查等不限制人身自由的調(diào)查方式。另外，按照任意偵查理論，在經(jīng)犯罪嫌疑人或其他相關(guān)權(quán)利人同意情況下，即使沒有搜查證或令狀，也可以對其人身、住宅或辦公場所進行搜查，并可以保全證據(jù)為目的將相關(guān)的資料、物品進行扣押。35參見宋志軍：《同意搜查制度比較研究》，載《山東警察學院學報》2013 年第5 期。同意搜查在域外未成年人司法制度中面臨廣泛爭議，例如在美國，未成年人司法中允許將“同意搜查”（consensual search）作為無證搜查的例外。同意搜查所收集的證據(jù)在經(jīng)過證據(jù)補強后，可以用作證據(jù)使用。同意搜查之“同意”要求當事人具有自愿性，且適用范圍上限于諸如夫妻、父母子女、同居室友、房東房客、教師學生及雇員等相互間存在特殊關(guān)系的群體。在1965 年“明尼蘇達州訴肯德曼案”（State v.Kinderman）中，明尼蘇達州最高法院認定父親許可警方搜查兒子房間之授權(quán)有效。參見張鴻?。骸睹绹闯赡耆怂痉w系與程序》，法律出版社2020 年版，第189 頁。除明尼蘇達州外，大部分州法院均認可父母作為同意搜查的適格主體。See Kenneth T.Hanley,"Fourth Amendment Protection for the Juvenile Offender:State,Parent,and the Best Interests of the Minor," Fordham Law Review 49,no.6 (May 1981) :1156.除任意偵查措施外，還可以根據(jù)相關(guān)法律采取行政調(diào)查措施。根據(jù)《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》關(guān)于行政調(diào)查措施的規(guī)定，對人的行政調(diào)查措施包括詢問、檢查、辨認等，對物的行政調(diào)查措施包括勘驗、鑒定等。

第二種情況是，案發(fā)后即發(fā)現(xiàn)行為人系已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人，此種情況下，由于尚未經(jīng)最高民人檢察院核準追訴，該案件尚不能作為刑事案件立案偵查，但仍需要依法收集證據(jù)，查明事實，為報請核準追訴做好準備。具體可以如上所述，依照《治安管理處罰法》《人民警察法》《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等關(guān)于調(diào)查程序的規(guī)定以及任意偵查措施來收集證據(jù)。

（二）強制性管束措施

根據(jù)法律保留原則的要求，在最高人民檢察院核準追訴之前，對已滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人不能采取刑事強制措施。36首先，法律保留原則在立法上要求所有強制措施的種類、構(gòu)成要件必須由立法者事先規(guī)定且相關(guān)條款要具有明確性，禁止實施法律之外的刑事強制措施。其次，該原則在司法上要求依據(jù)法律規(guī)定的種類、條件和程序來適用具體的強制措施，不得超出法律設(shè)定的界限范圍。最后，禁止事后法，即不得針對特定案件或者特定的人員事后設(shè)立特種刑事強制措施，也不得在刑事訴訟過程中任意創(chuàng)制新的刑事強制，以保證所有案件及當事人受到公平的待遇。參見宋英輝、甄貞主編：《未成年人犯罪訴訟程序研究》，北京師范大學出版社2011 年版，第105-106 頁。不過，對于一些可能實施新的危害行為、有危害公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險，可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供，可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)，以及企圖自殺或者逃跑的未成年人，不采取一定的管束性約束措施不足以防止其發(fā)生人身危險性和社會危險性。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》的規(guī)定，已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人實施的嚴重危害案件屬于嚴重不良行為，對這類未成年人可以采取《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施。具體而言，《預(yù)防未成年人犯罪法》第41 條規(guī)定，對有嚴重不良行為的未成年人，公安機關(guān)可以根據(jù)具體情況，由社會組織、有關(guān)機構(gòu)在適當場所對未成年人進行教育、監(jiān)督和管束。第45 條第1 款規(guī)定：“未成年人實施刑法規(guī)定的行為、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意，教育行政部門會同公安機關(guān)可以決定對其進行專門矯治教育?！睋?jù)此，公安機關(guān)在最高人民檢察院核準追訴之前，可以依法對該行為人實施管束措施，或者依法進行專門矯治教育。因為即便該未成年人最終沒有被核準追訴，按照刑法和預(yù)防未成年人犯罪法的規(guī)定，也應(yīng)當依法適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的處遇措施。37筆者認為，為了保證此類案件的正確處理，比較理想的路徑是由全國人大常委會作出立法解釋，明確將該類案件的辦案程序作為刑事訴訟特別程序的一種，這樣一來，對該類案件可以依照《刑事訴訟法》立案偵查，采取相關(guān)強制措施，但對羈押措施的適用應(yīng)予以嚴格限制。將該類案件作為特殊類型的刑事案件予以偵查，更能保證證據(jù)收集的規(guī)范性和充分性，更有利于保障未成年人辯護權(quán)，更有利于正確處理案件。