不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為司法認定研究

蔡 琳，王凱峰

(西北工業(yè)大學 公共政策與管理學院，陜西 西安 710129)

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，銀行貸款政策逐漸緊縮，民間借貸行為日益頻繁，債權擔保需求相應增長，諸如質押、抵押、留置等傳統(tǒng)法律制度體系中的擔保方式已經(jīng)越來越難以滿足人們對債權擔保的法律需求。在此背景下，諸多新型借貸擔保方式逐漸誕生并獲得發(fā)展，其中便包括不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為。目前我國司法實踐中，對這一行為的合法性和法律效力的認定仍存在一定爭議。因此，如何在法律層面厘清這一行為的性質、合法性和法律效力等問題，并構建相應的司法認定規(guī)則，對統(tǒng)一司法裁判，對當事人以不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為設置借貸擔保提出相應法律指引，防控和化解相關法律風險和糾紛，具有重要的研究意義和實踐價值。

一、不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的司法爭議

不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為，多發(fā)生在小產(chǎn)權房、回遷安置房屋等產(chǎn)權不完整的不動產(chǎn)之上，其中以房產(chǎn)居多。因不具備房屋所有權證書，該類不動產(chǎn)無法通過辦理抵押登記的方式設立抵押權，在財產(chǎn)價值利用方面受到一定限制。但是隨著民間借貸需求的激增，一些民間借貸機構為了提高自己的債權受償可能性、降低債權實現(xiàn)風險，將此類不動產(chǎn)也納入到融資擔保的范圍之內，設計了不動產(chǎn)無對價債權轉讓的新型擔保模式。

無對價債權轉讓行為一般基于雙方當事人簽訂的無對價債權轉讓合同實施。合同的主要內容為借貸關系債務人將其“不動產(chǎn)”權利視為債權無償轉讓給借貸關系債權人，向其移交相關權利證書或憑證，并在合同中約定，若債務人完全履行主債務合同(即借貸合同)之約定清償債務，則無對價債權轉讓協(xié)議自動失效，以擔保主債權的實現(xiàn)。其實質是用不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為替代不動產(chǎn)抵押登記，若到期主債權無法實現(xiàn)，主債權人即可通過對無對價債權轉讓之不動產(chǎn)主張債權，以無對價獲得不動產(chǎn)的所有權利。

從行為結構上來看，此種行為所包含的內在意思表示和外在表現(xiàn)之間存在較大的差異。在外在表現(xiàn)方面，此種行為屬于一種附解除條件的無對價的債權轉讓行為，債務人將其所享有的房屋債權通過協(xié)議方式無償轉讓給債權人，并約定了在一定條件成就時，該轉讓協(xié)議自動解除；而在內在意思表示層面，此種行為屬于一種擔保行為，即雙方當事人之間進行債權轉讓的真正目的在于以房屋不動產(chǎn)擔保債權的實現(xiàn)，此為雙方當事人內心所隱含的真實意思表示，與之相對應的，當事人之間關于債權轉讓的約定則可以被理解為表現(xiàn)于外在的虛偽意思表示。因此，可以認為不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為存在意思表示方面的雙重性，導致了其在行為結構方面也形成了“內在的擔保行為”和“外在的債權轉讓行為”的雙重性，進而導致其在司法認定中存在較大的爭議。

作為一種新型的借貸擔保方式，司法適用中自然存在著諸多問題，尤其是當債務人無法清償債務，又拒絕履行無對價債權轉讓協(xié)議時，債權人能否獲得法律救濟，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為這一借貸擔保方式能否獲得法律保護，以及能夠獲得怎樣程度的保護。從目前的司法實踐來看，這些問題均取決于法院對這一行為的合法性與法律效力的認定。通過梳理相關案例及裁判文書可知，我國司法實踐中對于上述合法性、法律效力問題的認定存在著多種不同的理解，主要可以歸結為三種處理方式。

一是只具有合法性但不具有法律效力。如西安市雁塔區(qū)人民法院在(2019)陜0113民初17497號民事判決書中將這一行為認定為房屋抵押行為，具有合法性。但是因當事人未辦理房屋抵押登記，抵押權未設立，因而不產(chǎn)生抵押擔保之法律效力。[1]

二是既不具有合法性亦不具有法律效力。如西安市雁塔區(qū)人民法院的另一份(2019)陜0113民初1141號民事判決書中指出，當事人之間所進行的不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為，本質上屬于一種抵押擔保行為，但是此行為中包含了以物抵債的約定，違反了我國法律關于禁止流質的強制性規(guī)定而不具有合法性，亦不具有法律效力。[2]

三是具有合法性和部分法律效力。如西安市中級人民法院(2020)陜01民終8850號判決書雖然同樣將不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為認定為房屋抵押行為，但是其并未以未辦理房屋抵押登記，抵押權未設立為由直接否認其全部法律效力，而是在分析認定雙方當事人對于未辦理房屋抵押登記的過錯比例的基礎上，判決原被告按照各自的過錯比例承擔責任，即要求債務人以房產(chǎn)價值的50%為限清償債務。[3]

綜上所述，目前我國司法實踐中對于不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為這一借貸擔保方式的合法性與法律效力認定存在著較大的爭議，相關司法裁判亦未能達成統(tǒng)一，這主要是各個法院對于其行為性質和物權法定原則的理解存在一定偏差而導致的。因此，有必要圍繞這兩方面的主要問題和相關理論，檢視我國不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為現(xiàn)有的司法認定觀點，進而在此基礎上重新明確并認定其行為性質、法律效力等問題。

二、不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為認定的司法檢視

(一)合法性與法律效力認定檢視

正如前文所述，目前我國司法實踐中對于不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為這一借貸擔保方式的合法性與法律效力認定主要存在三種觀點，因此對于這一行為司法認定之檢視，亦應當從三個方面展開。

一是關于“只具有合法性但不具有法律效力”之認定。實際上，此種司法認定已經(jīng)隨著我國《民法典》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保制度的解釋》)的制定實施而失去了參考價值，因為根據(jù)《擔保制度的解釋》第46條第2、3款之規(guī)定，未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押并非完全失去法律效力，而須根據(jù)無法辦理抵押登記的具體緣由分析并認定債務人的責任。并且，此種司法認定是基于不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為屬于房屋抵押行為的性質認定基礎上作出的，但是這一行為與房屋抵押行為之間存在較大的差異性，無法簡單地一概而論，因此在這一層面的理解上，此種司法認定亦不具備合理性。

二是關于“既不具備合法性亦不具備法律效力”之認定。此種司法認定存在概念上的混淆，即將不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為與以物抵債行為混同，而錯誤地適用了我國法律關于禁止流質的強制性規(guī)定。一方面，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為中債權人依照合同之約定，在債務履行期限屆滿之前，便通過債權轉讓方式取得了作為擔保財產(chǎn)的房產(chǎn)；而以物抵債行為中債權人在債務履行期限屆滿之前，并未取得擔保財產(chǎn)相關權利。另一方面，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為中當事人之間的意思表示是若債務人按約履行清償義務，則債權人返還房屋債權，反之債權人可以就房產(chǎn)清償債務；而以物抵債行為中則直接約定若債務人無法清償債務，則相關財產(chǎn)直接歸債權人所有。[4]據(jù)此可以認為，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為與以物抵債行為之間存在顯著區(qū)別，并不違反我國關于禁止流質的強制性規(guī)定。并且《民法典》制定實施后，以物抵債行為也不會因為違反禁止流質的相關規(guī)定而直接無效，法律僅否定了流質條款的效力，而沒有否定債權人就擔保財產(chǎn)實現(xiàn)債權優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

三是關于“具有合法性和部分法律效力”之認定。此種司法認定與第一種司法認定存在一定相似性，均認可了不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為作為房屋抵押行為的合法性，而僅在法律效力認定方面存在“全部無效”和“部分有效”的爭議。從第三種司法認定的“部分有效”觀點進行分析，可以認為其雖然仍然堅持不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為屬于房屋抵押行為的性質認定，但是在法律效力認定方面已經(jīng)顯露出一定的對這一行為真正法律屬性認知的突破。具體而言，此種司法認定以過錯賠償責任的方式認可了不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的部分法律效力，但是若加以深入考究，此種得以認可的“部分法律效力”究竟屬于何種法律效力？一方面，可以明確的是其不屬于抵押擔保法律效力，因為當事人并未辦理房屋抵押登記，抵押權未設立，自然不存在抵押擔保法律效力；另一方面，法院所持的“過錯賠償責任”之觀點亦存在一定問題，在設置這一借貸擔保方式時，債權人對于其不具備房屋所有權證書，無法辦理抵押登記這一情況是明知的，并且自愿承受這一法律風險，因此自然不存在債務人的過錯賠償責任。據(jù)此，在排除上述種種可能之后，只能認為這一“部分法律效力”屬于抵押擔保法律效力之外的擔保法律效力，即非典型擔保法律效力，其源于當事人在設置這一借貸擔保方式時的債權擔保意思表示。但是受我國物權法定原則之限制，不可能從法律層面承認這一非典型擔保方式的法律效力，因此只能采用“過錯賠償責任”理論保障債權人合法權益的實現(xiàn)，亦是對當事人意思自治的尊重。

由此可知，第一種和第三種司法認定最大的差異性，便在于是否認可不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的非典型擔保法律效力，而司法實踐中之所以存在此種認知轉變，與我國《民法典》的制定和實施密切相關；而從理論基礎進行考察，應當與我國《民法典》實施后物權法定原則的緩和和柔化具有緊密的聯(lián)系。

如前所述，司法實踐中認可不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為這一借貸擔保方式的非典型擔保法律效力，最大的合法性障礙來自于我國物權法定原則。在各國的物權法結構體系中，物權法定原則歷來處于樞紐地位[5]，而我國法律制度體系中的物權法定原則更是尤為剛性[6]，其限制物權的種類與內容必須由法律作出明確規(guī)定，嚴格禁止民事主體的自由創(chuàng)設。但是我國《民法典》的實施使得這一情況發(fā)生了改變。雖然《民法典》中并沒有明確規(guī)定改變我國剛性的物權法定原則，但是其第388條第1款規(guī)定中“其他具有擔保功能的合同”之表述，如果將其理解為包含讓與擔保合同在內的多種非典型擔保合同的話，此條規(guī)定表面上是擴大了擔保合同的范疇，體現(xiàn)了我國擔保體系的開放性。[7]但是若對其進行深入分析，讓與擔保屬于擔保物權的一種，因此在一定程度上可以認為其認可了讓與擔保作為一種擔保物權的法律地位，從而突破了我國剛性物權法定原則的限制，為我國實施物權法定緩和提供了新的可能性。更有學者直接指出，確認“其他具有擔保功能的合同”這一概念的最重要的價值便是對我國剛性物權法定原則的實質突破[8]。因此在這一層面的理解上，可以認為伴隨著《民法典》的正式實施，我國的剛性物權法定原則已經(jīng)開始逐漸柔化，從而為不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的法律效力認可提供了合法性基礎。

綜上所述，目前我國司法實踐中關于不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的合法性與法律效力的多種認定均存在一定不合理性，尤其是在《民法典》制定實施后，我國民事法律制度體系隨之迎來了全面的革新，民法理論與實踐進入到以民事法律規(guī)范的解釋和適用為中心的“后法典時代”[9]。在此背景下，有必要結合相關法律制度的完善與變革，重新研究并分析這一行為的合法性與法律效力，但是在此之前，仍須對司法實踐中不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為性質的認定進行檢視和分析，以明確這一行為的真正法律屬性。

(二)行為性質檢視

目前，關于不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為性質的司法認定較為統(tǒng)一，即認為其屬于一種房屋抵押行為。而正如前文所述，此種行為在行為結構方面具有一定的復雜性，即具備“內在的擔保行為”和“外在的債權轉讓行為”的雙重性特征，因此對此種行為性質的司法認定檢視，須回歸至其行為結構的雙重性特征這一根本問題上展開研究和分析。

1.買賣行為與擔保行為

不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為在行為結構上存在著“內在的擔保行為”與“外在的債權轉讓行為”的雙重性，由此便導致了其在外在表現(xiàn)上具有買賣行為的特征，而在實際功能和效果層面又具有擔保行為的特征。對此，應當認為即便從行為外觀上來看雙方當事人之間所實施的是一種針對某種特定的財產(chǎn)進行無償買賣的行為，但是此種外在行為所蘊含的當事人意思表示并非其內心真意，以財產(chǎn)的轉讓作為債權實現(xiàn)的擔保才是雙方當事人真正想到達成的效果，尤其是當事人之間還特別約定了若債權得到實現(xiàn)，則無對價債權轉讓協(xié)議自動解除的內容，更是體現(xiàn)了其債權擔保的真實意圖。因此，不論是從實際功能與效果的角度，還是從當事人真實意思表示的角度，都可以認為不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為本質上屬于一種擔保行為，而其具有的買賣行為特征，無非是其實現(xiàn)擔保功能的手段和方式而已，并非其真正的行為性質和屬性。

2.典型擔保與非典型擔保

目前,我國司法實踐中所持的觀點是：不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為本質上仍屬于一種房屋抵押性質的行為，因而屬于典型擔保行為，是抵押行為的一種。此種觀點不具備合理性，即便房屋抵押行為與不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為之間存在一定的相通性，但是這并不意味著可以直接將二者等同而論，其在當事人的意思表示、權利義務所指向的對象以及行為結構等方面均存在很大的差異性。

由此觀之，房屋抵押行為與不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為之間存在著較大的差異性，實踐中法院將二者等同而論的司法認定不具備合理性。并且，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為不僅不同于抵押這一典型擔保方式，也不同于我國典型擔保中的人?；蛘哔|押、留置等物保中的任何一種類型。具體而言，物的保證中，一方面其顯然不屬于質押的范疇，因為債權轉讓與債權出質完全屬于兩個概念和范疇；另一方面其也不屬于留置的范疇，因為按照我國法律規(guī)定留置權的客體必須是債權人基于與債權同一法律關系而合法占有的動產(chǎn)，因此顯然沒有留置權適用的基礎。據(jù)此，在排除了一系列典型擔保之后，可以認為不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為應當屬于一種非典型擔保。

3.不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為之性質——讓與擔保

通過前段論述，已經(jīng)可以明確不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為屬于一種非典型擔保，但是我國非典型擔保也存在諸多類型，例如優(yōu)先權、所有權保留和讓與擔保等。因此，在前述研究和分析的基礎上，若要真正探究不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為之性質，還須在非典型擔保的基礎上進一步分析和細化，探討其具體屬于哪一種非典型擔保類型，或者是一種新的非典型擔保形式。

通過對比研究，可以發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為與讓與擔保之間存在一定的相似性。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人債權之實現(xiàn)，將其擁有的某種財產(chǎn)形式上轉移至債權人處，若債務人到期清償債務，則被轉移財產(chǎn)返還；若債務人未能如約清償債務，則債權人可以通過對該財產(chǎn)折價、拍賣或變賣等方式實現(xiàn)其債權的一種擔保行為。[10]其具有四個方面的法律特征：一是轉移擔保財產(chǎn)或相關權利；二是成立于債權人與債務人之間的債之法律關系的基礎上；三是以保障債權實現(xiàn)為目標；四是在債權得到實現(xiàn)時，相關財產(chǎn)或權利須返還。[11]

因此，從基本的法律特征層面考察，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為與讓與擔保之間具有高度契合性和相似性。一是不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為通過房屋債權轉讓的方式進行了房屋不動產(chǎn)的轉讓；二是其成立于債之法律關系的基礎上；三是以保障債權人債權實現(xiàn)為目標，具備擔保的功能和效果；四是雙方當事人約定了在債務人清償債務之后，無對價債權轉讓協(xié)議自動失效，即返還財產(chǎn)。因此，基于這四個方面的對比分析，可以對不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的性質進行進一步的細化和具體，認定其屬于一種非典型擔保中的讓與擔保。

但是，作為一種讓與擔保方式，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為亦具有其自身的特殊性，即以小產(chǎn)權房等產(chǎn)權不完整的房屋不動產(chǎn)為擔保財產(chǎn)設置債權擔保，受其產(chǎn)權不完整的影響，債權人無法獲得房屋所有權，這顯著區(qū)別于傳統(tǒng)的讓與擔保實踐。而且即便隨著我國《擔保制度的解釋》的制定和實施，讓與擔保的法律效力獲得一定認可，相關法律制度和實施辦法業(yè)已逐漸完善，但是仍未能就此種以產(chǎn)權不完整之財產(chǎn)設置讓與擔保的行為的法律效力作出明確規(guī)定。因此，即便已經(jīng)明確不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為屬于一種讓與擔保方式，但是其能否發(fā)生讓與擔保法律效力，仍須進一步研究和分析。

三、讓與擔保法律制度下的不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的效力分析

不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的讓與擔保法律效力問題，集中表現(xiàn)為擔保財產(chǎn)的產(chǎn)權不完整性問題，即債權人無法取得房屋不動產(chǎn)的所有權問題。若要討論這一問題對不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為讓與擔保法律效力的影響，需要首先回歸于讓與擔保的法律構造問題上進行分析。

關于讓與擔保的法律構造，目前學界存在兩種理論，即所有權構造說和擔保權構造說。在所有權構造說中，讓與擔保的核心內容在于債務人將標的物所有權轉移至債權人名下，債權人取得擔保財產(chǎn)的完整所有權，但是在權利行使方面受到擔保條款的約束[12]；而在擔保權構造說中，基于讓與擔保的經(jīng)濟功能考慮，債權人并未取得擔保財產(chǎn)所有權，而是一種在其債權額度內的對擔保財產(chǎn)價值進行支配的擔保權[13]?？梢?，在讓與擔保的擔保權構造說中，獲得讓與擔保法律效力并不需要債權人取得擔保財產(chǎn)的所有權，相反其取得的是一種在債權額度內對擔保財產(chǎn)進行支配的權利，此種理論正好符合不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的構造，在這一行為中，債權人雖無法獲得房屋不動產(chǎn)的所有權，但是通過房屋債權轉讓的方式，獲得了對房屋不動產(chǎn)的合法占有，即實現(xiàn)了對擔保財產(chǎn)的支配。因此，在理論層面不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為具備獲得讓與擔保法律效力的可行性與正當性基礎。

每組實驗結束后都由學生主動匯報實驗現(xiàn)象，學生大膽地說出來，鍛煉了他們的語言表達能力。同時在進行試驗4和5之前，設置一個問題討論，問題如下：

而在司法實踐與立法層面，通過對我國相關法律法規(guī)和制度的梳理，可以發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)比較固定地采納了讓與擔保的擔保權構造說[14]，主要體現(xiàn)在《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第71條第2款關于“……債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權的，人民法院依法予以支持……”的表述中，但是《九民紀要》并非法律法規(guī)，亦非司法解釋，因此這種認定不能具備法律效力。直至我國《擔保制度的解釋》制定實施后，其第68條之規(guī)定基本上承襲了《九民紀要》第71條之內涵和精神，使得讓與擔保的擔保權構造說正式上升至法律層面，獲得了更強的司法認可。因此，從司法實踐與立法層面考察，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為具備獲得讓與擔保法律效力的法律基礎。

綜上所述，作為一種讓與擔保，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為符合讓與擔保的法律構造，具備獲得讓與擔保法律效力的理論基礎和法律基礎，即債權人可以在條件成就時以作為擔保財產(chǎn)的房屋不動產(chǎn)實現(xiàn)自己的債權，但是能否優(yōu)先實現(xiàn)債權，即不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為讓與擔保法律效力中的優(yōu)先受償效力，仍未明確。

在我國目前的物權法定原則制度體系下，即便已經(jīng)顯露出柔化的跡象和趨勢，但是仍未根本變更“物權的種類和內容，由法律規(guī)定”這一規(guī)則限制。因此，讓與擔保便無法通過創(chuàng)設擔保物權這一方式獲得物權效力，無法具備對抗效力，自然也無法具備優(yōu)先受償效力。但是，仍有學者從另一研究視角給出了一定的解決辦法和思路，即公示對抗制度。其指出讓與擔保等非典型擔保方式，具有事實上的擔保功能，因此若能夠通過登記等方式進行公示的，便認可其具有對抗效力[15]，從而獲得優(yōu)先受償效力。隨后這一觀點也在我國法律制度中獲得認可，如《擔保制度的解釋》第68條便以“財產(chǎn)權利變動的公示”為限，規(guī)定若當事人已完成公示，債權人便可參照《民法典》中有關擔保物權的相關規(guī)定請求優(yōu)先受償，人民法院應當支持。

因此，讓與擔保能否獲得優(yōu)先受償效力，取決于當事人是否已按照我國法律的相關規(guī)定完成財產(chǎn)權利變動的公示。而作為讓與擔保的不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為，自然也適用此項規(guī)定，但是受限于目前我國尚沒有關于房屋債權轉讓的明確的公示機制和制度，在現(xiàn)階段當事人難以完成財產(chǎn)權利變動公示，其所進行的不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為亦無法取得優(yōu)先受償?shù)姆尚ЯΑ?/p>

綜上所述，在我國現(xiàn)行的法律制度體系下，作為讓與擔保的不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為具備擔保法律效力，但是因為當事人無法完成財產(chǎn)權利變動的公示，這一效力并不完整，導致不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為無法獲得優(yōu)先受償?shù)姆尚Я?，其擔保法律效力存在瑕疵，須通過司法認定規(guī)則的構建予以完善。

四、不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的司法認定規(guī)則構建

通過前述研究和論述，不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的性質、合法性與法律效力等問題已經(jīng)得以厘清。但是在司法實踐中如何具體認定并實施此種行為，尚未得以明確，因此相應的司法認定規(guī)則構建便尤為重要，主要體現(xiàn)在三個層面。

(一)判定規(guī)則構建

不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為司法認定規(guī)則構建的首要環(huán)節(jié)和步驟，應當是在對這一行為基本特征和范圍界定的基礎上，明確判定規(guī)則，即認定某一借貸擔保方式是否屬于不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為范疇的規(guī)則構建。其主要包含三個方面的認定：一是擔保標的物的認定。不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為以小產(chǎn)權房等不具有房屋所有權證書的房屋不動產(chǎn)為對象和標的，在擔保財產(chǎn)屬性方面具有不動產(chǎn)和產(chǎn)權不完整兩個重要特征。二是意思表示的認定。此種行為具有意思表示上的雙重性，即當事人內心所隱含的以房屋不動產(chǎn)設置債權擔保的真實意思表示和外在表達的債權轉讓的虛偽意思表示。三是行為結構的認定。與意思表示雙重性相對應的，這一行為在行為結構方面亦具有“內在的擔保行為”和“外在的債權轉讓行為”的雙重性。

以上三個層面的認定總結概括了整個不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為的核心內容和特征，構成了此種行為判定規(guī)則構建的重要基礎，同時再結合讓與擔保的基本法律特征，便可構建起全面完善的不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為司法判定規(guī)則。

(二)擔保法律效力認定規(guī)則構建

在擔保法律效力認定層面，通過對雙方當事人之間簽訂的無對價債權轉讓協(xié)議的考察，可以發(fā)現(xiàn)其在協(xié)議中只約定了債務人如期足額清償債務后，本協(xié)議自動失效，即返還財產(chǎn)；而并未明確約定債務人未按期清償債務時，如何實現(xiàn)其擔保法律效力。因此，在沒有約定的情況下，應當直接適用我國法律的相關規(guī)定，主要是《擔保制度的解釋》第68條，即若債務人無法清償債務，債權人有權請求對房屋不動產(chǎn)進行折價或拍賣、變賣以實現(xiàn)其債權，債務人亦有權請求通過上述方式清償其債務。

(二)優(yōu)先受償法律效力認定規(guī)則構建

在優(yōu)先受償法律效力層面，由于目前我國缺少關于房屋債權轉讓的公示機制和制度設計，而作為擔保財產(chǎn)的房屋不動產(chǎn)又因不具有房屋所有權證書而無法辦理變更登記，因此不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為中當事人無法就房屋不動產(chǎn)轉讓進行財產(chǎn)權利變動的公示，無法滿足《擔保制度的解釋》第68條所規(guī)定的“債權人請求優(yōu)先受償”的條件，導致其在債權人合法權益保護方面存在一定瑕疵，有必要通過相應的規(guī)則構建予以完善，這也是不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為司法認定規(guī)則構建的一項重要環(huán)節(jié)。

優(yōu)先受償法律效力之構建，最主要的途徑和方式是依托于我國不動產(chǎn)物權轉移登記制度和變更登記制度等原有制度設計，進一步擴展和完善讓與擔保財產(chǎn)權利變動的登記制度[16]，將諸如房屋債權轉讓等更多形式的財產(chǎn)權利變動納入到我國登記制度的范疇之內，使其得以通過辦理變更登記獲得對抗效力，進而依據(jù)《擔保制度的解釋》第68條之規(guī)定，獲得完整的擔保法律效力，使得債權人能夠在債務人無法清償債務時，就相關擔保財產(chǎn)或權利實現(xiàn)其債權的優(yōu)先受償，從而為其債權實現(xiàn)提供更加強力的、全面的法律保障，切實發(fā)揮不動產(chǎn)無對價債權轉讓行為對債權人合法權益的法律保障作用。