《民法典》引入民間法解決刑事糾紛的調(diào)適功能研究

宋才發(fā)

（廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530006）

作為私法基礎(chǔ)法律的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮著重要作用。它汲取了中華民族五千多年的優(yōu)秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設(shè)的有益成果，既是一部體現(xiàn)我國社會主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望、順應(yīng)時代發(fā)展要求的民法典，又是一部具有鮮明中國特色、實踐特色、時代特色的民法典?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的“公序良俗”原則，隸屬傳統(tǒng)“民間法”“習(xí)慣法”范疇?！肮蛄妓住痹瓌t不僅是民事主體從事一切民事活動的一條根本底線，而且是國家法立法和司法的一項重要原則。在社會主義新時代把民間法引入刑事審判領(lǐng)域，是著力推進實施《民法典》的現(xiàn)實需要。

一、《民法典》引入民間法解決刑事糾紛的調(diào)適原則

（一）核心價值觀調(diào)適刑事糾紛解決機制的指導(dǎo)原則

2018年修改的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第二十四條規(guī)定，國家倡導(dǎo)社會主義核心價值觀。這個由《憲法》規(guī)定、國家倡導(dǎo)的社會主義核心價值觀，對于體現(xiàn)和弘揚核心價值觀的法律政策體系，具有最高的法律效力。以《憲法》為根本指引的《民法典》，第一條所規(guī)定的“弘揚社會主義核心價值觀”，既是整部法典的價值統(tǒng)領(lǐng)，也是中國《民法典》區(qū)別于西方民法典的一個根本標(biāo)志。《民法典》的社會主義核心價值觀，在繼承和弘揚中華民族傳統(tǒng)美德的基礎(chǔ)上，以現(xiàn)代社會道德為基準(zhǔn)，以提高社會公共道德水平為己任，體現(xiàn)了當(dāng)代中國社會和全體公民的社會價值共識。在中華人民共和國成立之前，人們一般都把官府衙門辦案的公堂，稱為“講理”“說理”的地方。這里的“講理”是指法官在審結(jié)案件的裁決文書里，把案件糾紛的是非曲直、公平正義講得透徹明白。法學(xué)界通常所說的“案例”，實質(zhì)上也就是法官通過審理程序，把具體案件的來龍去脈、是非曲直，在裁決或判決文書里講清楚的意思。把典型“案例”視為法理之源并用來指導(dǎo)法治實踐，其本意就是在堅持實踐第一的觀點。［1］“案例”是法理富礦體現(xiàn)在法理具體化過程中，具有解釋分析、推理思維、論證評價的功能。［2］載入《民法典》的社會主義核心價值觀，對解決錯綜復(fù)雜刑事糾紛的作用集中體現(xiàn)在它對一般刑事糾紛案例的指導(dǎo)所產(chǎn)生的影響上。在刑事指導(dǎo)性案例形成的過程中，必然要涉及一系列現(xiàn)行法律、法規(guī)和國家的公共政策，核心價值觀對刑事指導(dǎo)性案例所產(chǎn)生的價值取向性作用，又突出集中地體現(xiàn)在刑事審判和刑事裁決過程中，以及對法律、法規(guī)和公共政策的引用和指引功能上，所以，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”［3］?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的指導(dǎo)性案例，遵循以“罪刑法定”原則為依托，圍繞具體司法裁判中核心價值觀的運用展開，“既要遵循政治格局，也要講究法律程序和法律方法”［4］。有學(xué)者以社會主義核心價值觀為出發(fā)點，認(rèn)為最高人民法院的司法解釋側(cè)重制定政策，通過發(fā)布對全國具有指導(dǎo)意義的案例的方式，引導(dǎo)和倡導(dǎo)基層法院對公共政策加以執(zhí)行；地方法院一般是通過把公共政策納入刑事裁判文書之中，以實現(xiàn)刑事審判工作對公共政策的間接執(zhí)行。［5］還有學(xué)者認(rèn)為，社會主義核心價值觀對刑事糾紛案件的審判和裁決，具有全面的道德指引價值和功能作用，一旦參與規(guī)范的說理論證過程，就體現(xiàn)出不可動搖的法理特征。［6］社會主義核心價值觀之所以能夠成為司法價值觀，就因為它對應(yīng)了司法價值觀的社會性與個體性，既是司法的形式權(quán)威性來源，也是司法的實質(zhì)性要求。這主要體現(xiàn)在兩個方面：（1）核心價值觀是司法權(quán)威的體現(xiàn)。因為核心價值觀內(nèi)涵中的自由、平等、公正和法治，既體現(xiàn)為一種法的社會性特征，又體現(xiàn)為法的一般性要求，構(gòu)成司法的實質(zhì)權(quán)威性來源。法律本身就是一種價值存在，是意義與規(guī)則的統(tǒng)一體。譬如，以自由和平等為主要內(nèi)容的司法價值觀，就是對社會主義法制權(quán)威與法律價值的彰顯。［6］社會主義法治現(xiàn)代化是一個過程，需要科學(xué)地整合法治資源要素，綜合發(fā)揮法治功能作用，形成法治建設(shè)的合理格局。［7］（2）核心價值觀具有規(guī)范性與道德性特征。在社會主義初級階段，由于社會公共財富的積累還沒有達到能夠滿足所有成員全部需求的程度，社會還存在著事實上的收入分配差距，較易導(dǎo)致部分社會成員道德失衡乃至道德缺失。［8］在這種情況下，采用核心價值觀進行循循善誘的價值引導(dǎo)和行為規(guī)勸，往往容易被接受并產(chǎn)生積極的效果。核心價值觀在規(guī)范性與道德性的要求上，與刑事司法的價值觀要求具有一致性，因而可以在刑事司法實踐中，把社會主義核心價值觀的內(nèi)容具體化為刑事司法價值觀。

（二）民間法在刑事司法適用中的價值原則

《民法典》規(guī)定的“公序良俗”原則，隸屬于傳統(tǒng)“民間法”“習(xí)慣法”的范疇。以民俗習(xí)慣和民間規(guī)范為標(biāo)志的民間法，與《民法典》的“公序良俗”原則一脈相承，是國家法不可或缺的補充形式，是為民事和刑事糾紛調(diào)適和解決預(yù)備的一種現(xiàn)成方案。習(xí)俗、習(xí)慣源自人們的社會生活，習(xí)慣是“習(xí)慣法”賴以生存和持續(xù)發(fā)展的社會基礎(chǔ)。民俗習(xí)慣是各族人民真實生活的寫照，是經(jīng)過長期實踐和自愿選擇的結(jié)果，凝聚著社會大眾普遍的價值準(zhǔn)則和道德評價。美國著名法學(xué)家伯爾曼曾說過：“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習(xí)俗和慣例?！雹贌o論是法律適用，還是作為法律解釋抑或漏洞補充的民間法，都可能構(gòu)成民間規(guī)范司法運用的場域或者語境，并由此而形成特定的場域功能空間，在法律解釋和填補法律漏洞中發(fā)揮其重要的作用?！睹穹ǖ洹返诎藯l規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！保?］《民法典》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！保?］因此，“公序良俗”原則不僅是民事主體從事民事活動的根本底線，而且是民事立法和司法的重要原則。在社會主義初級階段，國家法不可能包羅萬象，自身的模糊性、滯后性抑或空間結(jié)構(gòu)的瑕疵，預(yù)示著法官適當(dāng)適用民間法、行使自由裁量權(quán)是一種歷史必然。法律賦予法院和法官對民間法的合理援用，并不是為了讓法官去創(chuàng)造新的規(guī)則，而是為其在司法實踐中找到一些檢驗標(biāo)準(zhǔn)，以利于確定如何適用某些既定規(guī)則。譬如，江蘇省泰州市中級人民法院審判委員會出臺的《關(guān)于民事審判運用公序良俗的若干意見（試行）》第五十條規(guī)定，只要習(xí)俗權(quán)利沒有根本妨害抑或不妨礙法律權(quán)利的時候，對民間法就可以而且應(yīng)當(dāng)參照適用。［10］民間法確立的權(quán)利是一種習(xí)慣權(quán)利、自由權(quán)或要求權(quán)，體現(xiàn)了人的主體性與價值尊嚴(yán)。有意識地把民間法引入刑事司法審判活動，是推進實施《民法典》的現(xiàn)實而迫切的需要，但這里有一個不容忽視的前提條件，就是需要對民間法的司法適用價值進行必要的論證。有些人對把民間法引入刑事糾紛解決領(lǐng)域提出質(zhì)疑，覺得“民間法司法適用的價值被夸大了”［10］。然而現(xiàn)實“司法場域運行”的實踐表明，民間法對于刑事糾紛的解決是非常必要的，它的功能作用不是被“被夸大了”，而是還沒有得到應(yīng)有的理解、尊重和充分挖掘。民間法場域話語權(quán)有時足以使國家法不得不讓步于民間法，不能不重視民間法的調(diào)適功能和價值原則。這即是說在刑事糾紛調(diào)解和最終解決過程中，在追求形式正義的同時不得不思考具體個案的實質(zhì)正義，不能不謹(jǐn)防國家法“滯時性”“僵硬性”的過度釋放。就民間法相對于國家法的功能而言，它是一種靈活多變的民間社會秩序。當(dāng)下民間法在刑事司法中的靈活適用，“體現(xiàn)了公權(quán)力對私權(quán)利的妥協(xié)，從而實現(xiàn)私權(quán)利對公權(quán)力管制的合法性與正當(dāng)性的部分救濟，亦體現(xiàn)了國家治理方式的轉(zhuǎn)變，必然將更大的空間讓渡給公眾治理，公眾通過成立自治組織，制定自治規(guī)范，實現(xiàn)組織自治”［10］。解決刑事糾紛不能不依靠人民法院，法官必須充分理解和吃透《民法典》“公序良俗”的精神實質(zhì)，挖掘和吸納民間法適應(yīng)新時代的內(nèi)容，不斷改進司法審判工作，注重“訴調(diào)結(jié)合”等多樣化解矛盾糾紛的手段和方式，發(fā)揮多元化糾紛解決機制應(yīng)有的作用。

（三）《民法典》在刑事糾紛解決中的調(diào)適原則

在古代法律體系中，既有歷代朝廷官修的法律，也有地方官府頒行的地方法規(guī)和政令法令，它們共同構(gòu)成了完整的法律文化體系。僅就法律效力層級而言，秦漢以后的法律體系由最高法典、基本法律和可變通之法三個層級構(gòu)成，與當(dāng)代中國法律體系的層級結(jié)構(gòu)具有相似之處?！睹穹ǖ洹返摹扒謾?quán)賠償責(zé)任”與民間法“行為規(guī)范習(xí)慣法治”之間具有高度的契合性，這里以我國藏區(qū)“賠命價”習(xí)慣與刑事法治的契合為例展開論證。進入元朝之后，“賠命價”就一直是藏區(qū)（涵蓋西藏、青海、四川、甘肅、云南等藏族居住地）世代沿襲的一種傳統(tǒng)習(xí)慣。藏區(qū)對于犯有命案的罪犯，除了極少數(shù)“十惡不赦”者被處死刑外，其他的命案罪犯一般都不判死刑，而以“命價”的責(zé)任形式對被害者家屬進行賠償贖罪，以罰金的方式了結(jié)命案。狹義上的“命價”是指因殺人而承擔(dān)財產(chǎn)賠償責(zé)任，因而“命價”的財產(chǎn)賠償數(shù)額，往往也就意味著是“天價”。可以說“賠命價”習(xí)慣的“以罰代刑”與當(dāng)下我國提倡的刑罰輕刑化理念具有異曲同工之妙；“賠命價”習(xí)慣具有體現(xiàn)正義和實現(xiàn)犯罪預(yù)防的特殊功效；“賠命價”習(xí)慣與刑事和解制度具有暗合性，存在于我國少數(shù)民族地區(qū)的“賠命價”習(xí)慣，實質(zhì)上是一種民間的“和解契約”。實體法與程序法是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個不同分類，程序法具有輔助實體法實施和有效保障的功能，無論是民事糾紛抑或是刑事糾紛的有效解決，都離不開程序法作用的發(fā)揮。《刑法》的地位和功能十分獨特，因為它“不完全自洽，具有不完整性與不周延性，只有在民法及其他部門法的配合與協(xié)調(diào)下，刑法才能真正發(fā)揮其作用”［11］?！睹穹ǖ洹肥枪駲?quán)利的基本法和大憲章，《民法典》第一百零九條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護?！保?］第一百一十條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！保?］然而這些人身權(quán)利并非獨立存在，而是從各類侵犯人身權(quán)利的犯罪行為中體現(xiàn)出來的。由于民事法律規(guī)定的制裁措施一般都比較輕緩，不像《刑法》規(guī)定的那樣嚴(yán)苛，因而公民民事權(quán)利救濟不能僅僅依賴《民法典》保護，還必須依賴《刑法》的保護才行。從法律上的“法秩序統(tǒng)一”原理能夠順理成章地推導(dǎo)出“統(tǒng)一違法性”概念，即是說任何一個部門法中的違法行為，絕對不可能在其他部門法中變成為合法行為，這就是“刑民一體”理念。作為后置法的《刑法》，在刑事審判和刑事糾紛裁決中，不僅要考慮到“入罪”的法定性，還要顧及“出罪”無需法律規(guī)定，但是都需要以法理為依據(jù)。民法與刑法的關(guān)系既有雙重性又有調(diào)適性。譬如，《民法典》對“人”和“物”做出的保護性規(guī)定，對于《刑法》確定“侵犯人身罪”“侵犯財產(chǎn)罪”來說，就具有重要的參考價值，《刑法》對《民法典》具有一定的“從屬性”?！白镄蟹ǘㄔ瓌t”又稱“法治原則”，是現(xiàn)代《刑法》最基本的原則?！缎谭ā返谌龡l規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！保?2］這即是說確認(rèn)“罪行法定原則”，“最大限度地避免了將嚴(yán)重危害社會但沒有明文規(guī)定的行為定罪處刑，完整地體現(xiàn)了禁止法外入罪的人權(quán)保障機能，宣示了以形式的成文刑法保障公民自由人權(quán)，將刑事權(quán)力‘關(guān)進制度的籠子’，即入罪的形式合法性”［13］。

（四）堅持刑事審判中信息公開公正的原則

刑事信息公開是刑事訴訟制度的一項重要原則，構(gòu)成了司法公正審判權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵。信息公開是信息公正的前提和基礎(chǔ)，刑事信息公開有利于增強刑事活動的透明度和公正性，能夠預(yù)防和阻止參與刑事活動的國家機關(guān)及其工作人員濫用權(quán)力，有效地避免給案件的當(dāng)事人造成不應(yīng)有的損害。［14］《憲法》第三十三條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權(quán)?！保?5］第一百三十條還規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權(quán)獲得辯護?！保?5］把《憲法》第三十三條和第一百三十條結(jié)合起來看，這里的“被告人”是泛指所有依法成為刑事被告的“公民”，被告人的辯護權(quán)是《憲法》確認(rèn)的基本權(quán)利。如果沒有刑事信息公開，就不可能有法律制度上的完整的被告人的辯護權(quán)。當(dāng)然在公開的刑事信息中，也難免有錯誤的信息，這種錯誤信息極有可能對相關(guān)利害人的基本權(quán)利帶來不應(yīng)有的侵犯。所以，“刑事信息更正”是“刑事信息公開”的客觀需要和必然要求，沒有“刑事信息公開”，也就不可能有“刑事信息更正”。中華法律文化崇尚“無訟”的理念，孔圣人就說過：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！雹诠湃顺珜?dǎo)“無訟”“以和為貴”的理念，不僅對古代社會治理發(fā)揮了重要作用，而且為具有鮮明中國特色的《民法典》奠定了基礎(chǔ)。堅持刑事審判中信息公開公正原則，同古人“無訟”的理念具有相通之處。譬如，《民法典》中的“習(xí)慣法”順應(yīng)新時代的發(fā)展要求，體現(xiàn)本土法、生活法、民眾法、社會法和文化法特質(zhì)的民事法典，具有“固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠”［16］的法治功效，是尊重人民群眾生活習(xí)慣與民間法的重要體現(xiàn)。從一定意義上說，堅持刑事審判中信息公開公正原則，是在制度設(shè)計層面保護刑事案件當(dāng)事人或利害關(guān)系人“基本權(quán)利”的一種制度安排，既有利于保障司法公正審判權(quán)的有效實現(xiàn)，又有利于保護刑事案件當(dāng)事人或利害關(guān)系人的正當(dāng)合法權(quán)利。

二、《民法典》引入民間法解決刑事糾紛的調(diào)適要義

（一）《民法典》與民間刑事習(xí)慣法具有適用的契合性

在法治社會建設(shè)的歷史進程中，《民法典》與民間刑事習(xí)慣法具有共同適用的趨同性和契合性。禮儀禮俗在我國傳統(tǒng)社會原本就是作為一種社會秩序規(guī)范而存在。即使在今天的鄉(xiāng)村社會里，人們不一定懂多少法律，但他們知曉和遵循傳統(tǒng)規(guī)矩?！耙?guī)矩并非是法律，而是習(xí)出來的習(xí)俗?！保?7］《民法典》與民間刑事習(xí)慣法都源于“習(xí)慣”，在解決刑事糾紛的過程中，兩者之間確實具有異曲同工之妙。然而《民法典》與民間刑事習(xí)慣之間又不可能始終保持默契，因為法律要求與社會需求之間并非始終是契合的。當(dāng)法律效果與社會效果達到一致的時候，《民法典》與民間刑事習(xí)慣之間就彼此相互交融；當(dāng)法律效果與社會效果不一致抑或相異時，國家法與民間法的沖突也就開始了。法律多元理論表明，“要想構(gòu)建起足夠合理完善的法治制度，單一的國家正式法律規(guī)范是不夠的，民間法也需要發(fā)揮好它的作用，但二者關(guān)系的處理必須以一定的價值取向為前提”［18］，即是說解決刑事糾紛的前提，只能“以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”，但又必須依托現(xiàn)實存在的民間法，促成國家法與民間法的良性互動，發(fā)揮民間法對國家法的必要補充作用，盡量做到情與法、理與法的辯證統(tǒng)一。現(xiàn)代的中國人仍然無法擺脫鄉(xiāng)土中國特征的束縛，民俗習(xí)慣在鄉(xiāng)村社會仍然占有很大的活動空間，凝聚著人民群眾普遍性的價值準(zhǔn)則和道德評價。［19］在如火如荼的鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興進程中，風(fēng)俗習(xí)慣、村規(guī)民約等民間行為規(guī)范，盡管內(nèi)生于人民群眾自發(fā)的生活現(xiàn)實，但這些傳統(tǒng)習(xí)俗的社會秩序和價值觀念，卻是國家法在鄉(xiāng)村治理中需要尊重和合理適用的，“如果法律與民俗習(xí)慣相背離，則難以得到社會大多數(shù)社會成員的普遍認(rèn)同和發(fā)自內(nèi)心的服從”［19］。從檢索基層法院以往司法審判和司法裁決的案例中發(fā)現(xiàn)，以《民法典》為標(biāo)志的國家法在解決刑事、民事糾紛過程中，主動與民間法相調(diào)適的路徑是：（1）在立法上對民間法的有益成分予以吸收；（2）在司法程序上賦予法官一定的靈活調(diào)適權(quán)；（3）在運行機制上糅合傳統(tǒng)法治文化加以調(diào)適；（4）在發(fā)展進路上對民間法與國家法進行合理整合。［18］

（二）把民間法引入刑事審判實踐是一種有效機制

在我國現(xiàn)實生活中起著重要調(diào)整作用的法律，歸納起來就是兩大類：一類是通過國家強制力保障施行的國家法，另一類是由民間社會自發(fā)形成、自覺遵守、自發(fā)確認(rèn)的民間法。民間法是一種優(yōu)質(zhì)的本土資源，在“十四五”期間乃至相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，它將與以《民法典》為代表的國家法長期和諧互補，共同服務(wù)于鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興。民間法是獨立于國家法之外的、人們在長期的共同生活中形成的、依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的，它在一定地域內(nèi)調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，且具有一定社會強制性的規(guī)范人們共信共行的行為規(guī)范［20］，是現(xiàn)代社會一種重要的社會調(diào)控方式。然而，無論怎樣完備的法律，也總會有一定的缺陷，《民法典》同樣如此，從而為民間法的適用預(yù)留了空間。民間法是一個寓情、理、法于一體的爭端解決機制，它的最大的效用就是社會秩序價值。與刑事審判的國家法相比較，民間法呈現(xiàn)出它獨有的特點和優(yōu)越性，那就是比國家法更加靈活、更加務(wù)實、更加貼近民意、更加“接地氣”。如果一味地強調(diào)和突出國家法的作用，忽視乃至否定民間法的價值和作用，就會導(dǎo)致某些具有濃厚民間性質(zhì)的案件得不到妥善的解決，導(dǎo)致社會調(diào)控機制的失衡，甚至可能導(dǎo)致國家法在鄉(xiāng)土社會的信任危機。在國家法與民間法相沖突時，不能用國家法來擠兌民間法，需要尋求國家法與民間法的妥協(xié)與合作。［21］即是說“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種權(quán)威化的思想，而是為了解決實際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達到一種制度上的正義”［21］。

（三）在司法裁判中堅持“德主刑輔”的法治理念

“德主刑輔”最早出現(xiàn)在大唐律《唐律疏議》里，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”［22］?！洞笄迓杉飧嚼份d有“爾內(nèi)外有司官吏，敬此成憲，勿得任意低昂，務(wù)使百官萬民畏名義而重犯法，冀幾刑措之風(fēng)”［22］，即是說“德主刑輔”“禮法合治”的理念，實質(zhì)上已經(jīng)融入傳統(tǒng)的條文中。刑事立法最直接的目的，就是為司法審判和司法裁決提供裁量標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)的法律思想貫穿“天理人情”的道德準(zhǔn)則，“德主刑輔”理念不僅滲透到法條里，而且附著在審判的具體環(huán)節(jié)中。需要注意的是，“德主刑輔”只是立法理念，不能把它與司法裁決標(biāo)準(zhǔn)混為一談。有人認(rèn)為既然遵從“德主刑輔”理念，就可以不必拘泥于具體法律審理案件，這是對“德主刑輔”的一種誤解。法律規(guī)范有時確實可能與道德發(fā)生背離，或許有時必定與道德相左。［23］這就需要法院和法官在刑事訴訟過程中，對司法實踐加以適當(dāng)限制，努力對適用的民間法做出有效的法律論證，以期得出公正的裁判。［24］無論是民事糾紛抑或是刑事糾紛案件的審理，最終標(biāo)準(zhǔn)只有一個，那就是“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機制的意見》明確指出：“在審判工作中統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，是建設(shè)和完善中國特色社會主義法治體系的內(nèi)在要求，是人民法院依法獨立公正行使審判權(quán)的基本職責(zé)，是維護國家法制統(tǒng)一尊嚴(yán)權(quán)威的重要保證，是提升司法質(zhì)量、效率和公信力的必然要求，事關(guān)審判權(quán)依法正確行使，事關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益保障，事關(guān)社會公平正義的實現(xiàn)。”［25］“堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，兼顧國法天理人情，發(fā)揮裁判規(guī)范引領(lǐng)作用，弘揚社會主義核心價值觀，不斷增強人民群眾對公平正義的獲得感?！保?5］

（四）民族地區(qū)立法和基層法院應(yīng)當(dāng)主動適用民間法

我國“罪刑法定”原則充分體現(xiàn)了各族人民的共同意志和共同愿望，平等地保護五十六個民族人民的合法權(quán)益。鑒于少數(shù)民族群眾具有特殊的習(xí)俗、傳統(tǒng)以及社會發(fā)展程度的差異，在立法過程中充分考慮這些因素，尊重少數(shù)民族的傳統(tǒng)和習(xí)俗是十分必要的，不能不加區(qū)分地強調(diào)用法律手段對其予以廢棄。［26］為了促使“罪刑法定”原則在民族地區(qū)落地生根，依法保障刑罰目的得到有效實現(xiàn)，依據(jù)民族地區(qū)尤其是民族自治地方的實際情況，制定民族地區(qū)“刑事變通規(guī)定”或者“刑事補充規(guī)定”，是一件非常重要、非常必要的事情。然而，在過去相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，民族地區(qū)刑事司法往往在定罪量刑中，過多地考慮和使用少數(shù)民族政策，把具體案件中的若干因素視為定罪量刑的酌定情節(jié)，在不經(jīng)意中忽略了國家“法制統(tǒng)一”和“刑罰正義”原則，這些做法是不符合刑罰公開和刑罰正義要求的。［27］《刑法》第九十條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行?！保?2］這條規(guī)定不僅高度體現(xiàn)了少數(shù)民族的特殊性，而且對民族地區(qū)法律適用提供了遵循和指引。只有在尊重“罪刑法定”原則的前提下，充分考量和吸納少數(shù)民族特有的風(fēng)俗習(xí)慣和傳統(tǒng)刑法文化，制定切實可行的變通規(guī)定或者補充規(guī)定，才能在司法實踐中高度體現(xiàn)對少數(shù)民族群眾合法權(quán)益的保護。民族自治地方的司法實踐證明，在民族地區(qū)進行刑法變通或者補充不僅是可行的，而且是必需的。民族自治地方立法具有吸納融合民間規(guī)范的調(diào)適功能，“在少數(shù)民族地區(qū)的民間規(guī)范中，確有好些民間規(guī)范的內(nèi)容，十分巧妙地暗合了地方立法創(chuàng)新。地方立法機關(guān)只要注意遵循這些民間規(guī)范的向?qū)В耆锌赡馨堰@些民間規(guī)范吸納到地方立法當(dāng)中來”［28］。民族自治地方立法機關(guān)創(chuàng)制變通或者補充規(guī)定，需要符合如下幾個法律條件：（1）必須有《民法典》《立法法》《刑法》等法律的明確授權(quán)；（2）立法主體只能是民族自治地方自治區(qū)的人民代表大會抑或省的人民代表大會，立法文本報經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后才能施行；（3）必須符合《立法法》規(guī)定的法律創(chuàng)制程序要求；（4）必須根據(jù)民族自治地方當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化特點以及刑法典規(guī)定的罪刑法定、刑法適用平等和罪責(zé)相適應(yīng)三大基本原則；（5）民族自治地方的刑法變通或者補充規(guī)定的法律效力僅限于該民族自治地方。［27］民族地區(qū)立法機關(guān)和法院應(yīng)當(dāng)主動適應(yīng)和適用民間法，把民族地區(qū)民間法中與國家法一致、切近的內(nèi)容作為法律的重要補充，把那些有利于刑事糾紛解決的民間刑事習(xí)慣、賠償方式等合理地運用到司法實踐中來。

三、《民法典》引入民間法解決刑事糾紛的現(xiàn)實路徑

（一）發(fā)揮公序良俗對刑事司法的調(diào)節(jié)補充作用

《民法典》涵蓋的“公序良俗”原則，具有高度的抽象性、不確定性和倫理性，“公共秩序”“善良風(fēng)俗”是《民法典》“公序良俗”原則極為重要的核心內(nèi)容。它源于老百姓的日常生產(chǎn)生活實踐，是千百年來形成的民族傳統(tǒng)文化和風(fēng)俗習(xí)慣的高度濃縮，凝聚了習(xí)慣法和民間法的精華?！缎谭ā芬?guī)定的“罪刑法定”原則，恰好與《民法典》規(guī)定的“公序良俗”原則相左，因為《刑法》強調(diào)“法律對一個行為若未事先制定處罰規(guī)定，則該行為即不構(gòu)成犯罪，也無刑罰可言”［29］。有人認(rèn)為“公序良俗”原則中的“公共秩序”，根本就不具備“倫理性”。史尚寬認(rèn)為：“公共秩序與善良風(fēng)俗大部分同其范圍，而且有時明為區(qū)別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面而言，一者自內(nèi)部的道德方面言之，同系社會國家健全的發(fā)展為目標(biāo)，而使障害此發(fā)展之一切法律行為悉為無效。”［30］其實無論是“公共秩序”還是“善良風(fēng)俗”，事實上都具備道德的倫理性，其區(qū)別只在于看問題的視角不同。在刑事糾紛解決領(lǐng)域，盡管《刑法》已經(jīng)允許法官在不依據(jù)習(xí)慣法創(chuàng)制新罪名的前提下，審理案件時“可以援引習(xí)慣法”作為解釋依據(jù)。但由于《刑法》排斥習(xí)慣法的派生原則，因而在事實上制約著法官對“公序良俗”原則等類似于習(xí)慣法、民間法淵源的適用。［31］立法者、執(zhí)法者尤其是法院的法官，決不能只看到《民法典》“公序良俗”原則與《刑法》“罪刑法定”原則相左的一面，而應(yīng)當(dāng)全面整體地看待兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系，充分發(fā)揮公序良俗對刑事司法的調(diào)節(jié)補充作用。其實“公序良俗”原則中的“公共秩序”，它所維系的和正在保護的恰恰是“社會共同利益”。如果把社會共同利益轉(zhuǎn)化成為法律用語表述，那就是刑法規(guī)定的“集體法益”。在“集體法益”這個法律概念中，其內(nèi)涵既包括國家利益，也包括社會利益，可以說是超越于個人利益之上的全社會成員的共同利益。刑事立法對侵犯“集體法益”的犯罪行為的法律規(guī)制，僅在最高人民法院的司法解釋中，就把公序良俗納入刑法保護范圍，有些具體罪名直接使用“公序良俗”作為其保護法益，有些罪名則間接把“公序良俗”作為其保護法益。近年來隨著依法治國與以德治國理念的樹立及其在人們心目中的認(rèn)定，加之最高人民法院通過司法解釋的途徑，把那些違背《民法典》“公序良俗”原則的行為納入刑法規(guī)制。因而在基層法院尤其是在民族地區(qū)各級法院，適用習(xí)慣法、民間法分析案情，做出司法裁決，這樣的范例已經(jīng)不再是個別現(xiàn)象，公序良俗對刑事司法的調(diào)節(jié)補充作用，在民族地區(qū)司法審判實踐中正在普遍發(fā)揮作用。

（二）構(gòu)建大數(shù)據(jù)背景下刑事附帶民事訴訟司法體制

伴隨著“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”和“司法體制全面改革”的穩(wěn)健推進，尤其是公法和私法程序法的分化與重組，在刑事訴訟領(lǐng)域里確實出現(xiàn)了許多新情況新問題。譬如，為了彌補犯罪行為造成的物質(zhì)損害，保護刑事被害人的合法權(quán)益，于是在總結(jié)刑事訴訟實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，逐漸形成并構(gòu)建了“刑事附帶民事”的新型訴訟制度。［32］但是圍繞刑事附帶民事訴訟制度的存廢之爭，從開始到現(xiàn)在就一直沒有停止過。一些專家學(xué)者認(rèn)為刑事附帶民事訴訟制度體現(xiàn)了刑事訴訟領(lǐng)域私權(quán)利救濟依附于公權(quán)力的特質(zhì)，未來的發(fā)展方向是“公權(quán)與私權(quán)之間的平衡，保持附帶民事訴訟依附性和獨立性之間的平衡”［32］。甚至還有人提出應(yīng)當(dāng)把刑事附帶民事訴訟制度，進一步擴展到精神損害賠償領(lǐng)域。［33］也有一些專家學(xué)者認(rèn)為擴展刑事附帶民事訴訟的適用范圍存在法理上的缺陷，建議予以廢除。［34］在現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展的時代，無論刑事附帶民事訴訟制度有多大的爭議，歷史和現(xiàn)實啟示人們，刑事附帶民事訴訟制度具有“一石二鳥”的功效。它既有利于在刑事程序中附帶解決民事糾紛中的問題，也有利于保障刑事被害人的合法權(quán)益；既體現(xiàn)了“訴訟過程的經(jīng)濟合理性”，又實現(xiàn)了“訴訟效果的目的性”［35］。從刑事附帶民事訴訟制度的產(chǎn)生到重新構(gòu)建，在我國經(jīng)歷了三個不同的發(fā)展階段：即1949—1979年的探索期，1979—1994年的發(fā)展期，從1994年到現(xiàn)在的逐漸成熟期。刑事附帶民事訴訟制度不斷發(fā)展與完善的過程，恰好與我國整個經(jīng)濟社會發(fā)展的歷程相契合，因而再次雄辯地證明馬克思主義關(guān)于一切政治的、法律的上層建筑，都是建立在一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的基本原理。未來有必要進一步把刑事程序與民事程序明確區(qū)分開，因為“刑事程序所實現(xiàn)的是站在國家立場上的國家利益，民事程序則是實現(xiàn)個體的私人利益”［36］。刑事訴訟法不是代表私人利益的損害填補法，即使是對被害人私益的救濟，也不應(yīng)過多的委任于刑事附帶民事訴訟。［37］在適用刑事附帶民事訴訟制度時必須堅持兩個基本原則：一是基于訴訟的高效性，損失類型必須是因犯罪行為造成的物質(zhì)損害而非精神損害；二是基于訴訟的獨立性，刑事附帶民事訴訟的適用，不能形成對單獨提起民事訴訟的不合理限制。［37］

（三）重視法典化背景下司法實踐對利益衡量的適用

2021年7月最高人民法院院長周強在全國高級法院院長座談會上的講話中強調(diào)，要緊緊圍繞“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的目標(biāo)，堅持以人民為中心，堅持面向農(nóng)村、面向基層、面向群眾，堅持便于當(dāng)事人訴訟、便于人民法院依法獨立公正高效行使審判權(quán)、便于人民群眾及時感受到公平正義的原則，為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化強國提供更加有力的司法服務(wù)。［38］在法典化背景下，人民群眾由于利益碰撞而產(chǎn)生的矛盾糾紛，通常會滲入公平正義的細微考量。利益衡量會在法律規(guī)范與現(xiàn)實生活中體現(xiàn)出來，因而把利益衡量作為法院裁判考量的因素非常必要、非常重要。各級法院需要認(rèn)真思考如何深化司法責(zé)任綜合配套改革，落實司法責(zé)任體系改革，重視法典化背景下司法實踐對利益衡量的適用，切實提高司法質(zhì)量、效率和公信力。［38］從利益衡量的功能方面看，在法院法官裁判過程中，“利益衡量是為了解決利益沖突，而利益衡量范圍則與利益沖突的表現(xiàn)領(lǐng)域息息相關(guān)”［39］。有人認(rèn)為“利益衡量的作用領(lǐng)域重在據(jù)之彌補不確定概念和一般條款；依之排除反對解釋和彌補法律漏洞，概言之在于彌補法律漏洞”［40］。也有人認(rèn)為利益衡量屬于一種思考方法，主張進行實質(zhì)性判斷后尋找法律依據(jù)，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)，而不是從法律條文中引出結(jié)論。［41］從利益衡量的適用范圍方面看，無論是在刑事審判還是在民事審判實踐中，無時無刻不充滿著利益衡量問題。筆者認(rèn)為在“十四五”期間乃至更長時期內(nèi)，各級人民法院都要重視在司法實踐中，加強對利益衡量機制的普遍適用。人民法院在適用利益衡量機制時，需要對如下四個領(lǐng)域進行事前審查：一是對事實領(lǐng)域進行評價。多數(shù)人認(rèn)為既然以事實作為法官的裁判要件，那么審判裁決“一般與價值判斷無關(guān)”。其實事實的有無，只是證明也只能證明責(zé)任關(guān)注的對象。譬如，《民法典》“侵權(quán)責(zé)任編”第一千一百六十五條就規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”［9］。這即是說能否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，不只是要看有無犯罪事實，更要審查具體行為、行為的違法性、因果關(guān)系和損害后果四個要件。二是審查不確定概念和一般條款的價值補充領(lǐng)域。這里的“不確定概念”是指那些內(nèi)涵、外延均不確定的法律概念，如通常所說的“過錯”“善意”“惡意”“顯失公平”等；“一般條款”是指“禁止利用”“情勢變更”“誠實信用”［42］等。三是要審查單純法律適用的解釋領(lǐng)域。四是要審查規(guī)范價值沖突領(lǐng)域。［39］

（四）探尋建立刑事糾紛多元解決機制的現(xiàn)實途徑

我國刑事糾紛多元解決機制是國家司法機關(guān)落實“以人民為中心”的發(fā)展理念，推進社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化的體現(xiàn)，核心要義是解決在“犯罪圈”擴展背景下如何實現(xiàn)良好的司法效果。［43］我國當(dāng)下刑事糾紛多元的狀況和特點，既決定了刑事糾紛解決手段和路徑多元的特性，同時也決定了對刑事案件的處理，必須尋找多元化的糾紛解決方案或?qū)崿F(xiàn)模式。當(dāng)下迫切需要探尋刑事糾紛解決的多元路徑，堅守有罪必究、嚴(yán)格司法、嚴(yán)肅執(zhí)法的審案結(jié)案原則，實現(xiàn)辦案過程符合程序公正、審判結(jié)果符合客觀公正。［44］倡導(dǎo)在刑事訴訟全過程中排斥刑罰適用，力圖通過撤銷案件、不起訴、定罪免刑等方式減少累訟、終結(jié)刑事案件，提升刑事訴訟效率。［43］刑事責(zé)任實現(xiàn)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)只有一個，就是犯罪人的刑事責(zé)任已經(jīng)實現(xiàn)。我國司法機關(guān)當(dāng)下的刑事糾紛多元解決機制，主張采取合作性刑事司法模式，排斥對抗性刑事司法模式。這是因為當(dāng)下刑事糾紛的突出特點是公私法呈現(xiàn)相融的趨勢，突出表現(xiàn)是公法逐漸私法化，抑或私法逐漸公法化。構(gòu)建適應(yīng)新時代特點的新型刑事糾紛多元解決機制，正是這種公私法相融趨勢的產(chǎn)物。其目的就是“尋求在賠償、補償被害人損失的同時譴責(zé)犯罪人及其行為，在修復(fù)被犯罪行為所侵犯之社會關(guān)系的同時，通過刑罰、非刑罰方法等方式懲罰和教育犯罪人”［43］。在構(gòu)建新時代社會主義法治體系和法治能力現(xiàn)代化的背景下，只要有利于刑事糾紛的穩(wěn)妥解決，法院和法官對那些符合“公序良俗”原則的民間規(guī)范持樂于接受的態(tài)度。司法機關(guān)只要堅持上述辦案原則，在不越權(quán)、不逾規(guī)的情況下，無論以何種方式解決刑事糾紛，都屬于司法機關(guān)“自由裁量權(quán)”的范圍，都是遵守法定職權(quán)和程序的行為。正在構(gòu)建中的新型刑事糾紛多元解決機制，主張突破傳統(tǒng)的刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任界限，在有利于提升司法質(zhì)量、司法效率和社會公信力的前提下，促使上述三種責(zé)任形式達成和諧統(tǒng)一。新型刑事糾紛多元解決的現(xiàn)實路徑，涉及積極轉(zhuǎn)變觀念、適時調(diào)整原則和及時完善制度三個方面的內(nèi)容。從積極轉(zhuǎn)變觀念方面看，新型刑事糾紛多元解決機制提倡合作性司法、主張能動性司法、貫徹修復(fù)性司法，同時關(guān)注行為人因素，兼顧司法的公正與效率。從適時調(diào)整原則方面看，新型刑事糾紛多元解決機制規(guī)定了純粹的罪刑法定原則，增設(shè)了糾紛解決參與原則，增加了規(guī)定修復(fù)性正義原則。從及時完善制度方面看，新型刑事糾紛多元解決機制規(guī)定了原則性依據(jù)、被害人參與制度（明確了被害人庭前參與權(quán)、強化被害人庭審參與權(quán)），擴大了專門機關(guān)解決刑事糾紛的裁量權(quán)（包括增設(shè)人民法院的糾紛解決權(quán)，即擴大人民法院定罪免刑和單純的有罪宣告的權(quán)力）。［43］

注釋：

①［美］伯爾曼《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第480頁。

② 見《論語·顏淵篇》。