建設工程糾紛中法院對逾期索賠失權條款的認定及法律適用

葉木全 譚曉嫻

廣東百潤律師事務所，廣東 云浮 527300

一、案例引入與分析

（一）山東A建設公司、B房地產(chǎn)開發(fā)公司建設工程施工合同糾紛案

二審西藏高院認為，本案索賠權屬于損害賠償請求權，不屬于除斥期間。因此，B公司請求人民法院保護其民事權利屬于訴訟時效期間。根據(jù)原《民法總則》第一百九十七條第二款規(guī)定：“當事人對訴訟時效利益的預先放棄無效?！盇公司在一審中并未提出時效抗辯，對于A公司的該項上訴請求本院不予支持。

再審最高人民法院認定：以訴訟時效利益的預先放棄無效、A公司在一審期間并未提出訴訟時效的抗辯為由駁回A公司訴訟時效的抗辯具有事實和法律依據(jù)。A公司關于B公司未在28日內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，喪失索賠權利的再審申請理由亦不能成立。①參見西藏自治區(qū)高級人民法院（2018）藏民終67號民事判決書、最高人民法院（2019）最高法民申2708號民事判決書。

（二）四川C高速公路公司與D公路建設公司建設工程施工合同糾紛再審申請一案

最高人民法院認為：雙方當事人雖在合同中約定“關于索賠：根據(jù)合同約定，承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程序向發(fā)包人提出：1.承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利。2.承包人應在索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式提交索賠通知書”。但上述約定系當事人對于解決糾紛的程序性約定，并非權利的存續(xù)期間，C公司關于D公司未按合同約定在28天內(nèi)主張即喪失索賠權的觀點不能成立，原判決適用法律并無錯誤。②參見最高人民法院（2017）最高法民申1182號民事裁定書。

（三）中鐵二十二局集團E公司等與安徽省高速公路控股集團公司建設工程施工合同糾紛上訴案

最高人民法院認為：即使存在F公司遲延支付工程預付款、應根據(jù)合同通用條款約定支付E公司遲延利息的義務，E公司還應根據(jù)合同通用條款第五十三條約定，在索賠事由發(fā)生后21天內(nèi)需提交索賠意向書；但是，E公司并未提供證據(jù)證明其依據(jù)上述約定，向F公司提出針對遲延支付工程預付款的利息索賠請求，故根據(jù)承包人未能遵守該約定，承包人無權獲得索賠的約定，E公司也無權獲得該部分利息的賠償請求。③參見最高人民法院（2014）民一終字第56號民事判決書。

相似案例：（2018）最高法民終827號《民事判決書》。

（四）羅定市G房地產(chǎn)公司訴廣東省云浮市H建筑工程公司、鄭某雄建設工程施工合同糾紛案

羅定法院認為：1.原告方未取得施工許可證……，施工許可證只是表明了建筑工程符合相應的開工條件，并不影響案涉施工工期的時間，且在此期間被告亦處于正常的施工狀態(tài)中?！桓娣疆敃r也沒有提出因原告未取得施工許可證而申請施工工期順延，故被告抗辯提出原告未取得施工許可證而主張工期順延的意見，本院不予支持。①參見羅定市人民法院（2019）粵5381民初168號之一民事判決書。

2.圖紙修改、春節(jié)放假、臺風影響?！鶕?jù)相關工程資料顯示，被告H公司在此期間確實處于正常的施工狀態(tài)，且本案現(xiàn)有證據(jù)亦未顯示因圖紙修改影響了工程進度或增加工程量?！m出現(xiàn)多次臺風影響，屬于工程順延的情形，但合同對于工期順延情形及工期順延程序均有約定。

……現(xiàn)被告主張工期應當順延的證據(jù)為監(jiān)理工作聯(lián)系單、停工通知、原告向羅定市建筑施工安全監(jiān)督站申請中止施工安全監(jiān)督書，這些證據(jù)僅僅是證實了在施工期間出現(xiàn)停工，但被告并沒有提交工期順延的申請并經(jīng)監(jiān)理單位和原告確認。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》②該司法解釋現(xiàn)已失效。（下稱《原司法解釋（二）》）第六條的規(guī)定，……應視為被告方自行放棄工期順延。

3.原告逾期支付工程款?！嬖陂L時間逾期支付，這屬于原告違約，因此原告對造成的施工逾期存在過錯。……在原告出現(xiàn)逾期支付工程進度款的情況下，被告有權向原告提出工程順延，但是被告并未舉證證明其向原告提出了順延工程的申請，其也未能證明原告遲延支付工程進度款情節(jié)較為嚴重而影響了施工進度，反而在原告逾期支付期間，被告仍然處于正常施工狀態(tài)。被告屬于怠于行使權力，……被告主張工期應當順延的抗辯意見，本院不予以采納。

二、逾期提出索賠事項是否失權的司法觀點分析

我國住房和城鄉(xiāng)建設部、國家市場監(jiān)督管理總局最早在《建設工程施工合同（示范文本）》（GF－2013－0201）中就引入了“逾期索賠失權條款”，在此后合同示范文本中均有沿用。《原司法解釋（二）》第六條第二款首次在司法解釋層面確立了工期逾期索賠失權的內(nèi)容，該規(guī)定在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱《新建工糾紛解釋（一）》）第十條中予以了保留。最高人民法院對索賠時限的法律性質及效力認定至今尚未形成統(tǒng)一的裁判觀點。

（一）觀點一：索賠時限認定為訴訟時效期間，“索賠逾期失權”條款針對的是當事人對訴訟時效的預先放棄，無效

訴訟時效是指權利人向人民法院請求保護民事權利的期限，屬于法定的時效，不可隨意約定。如雙方自行約定排除時效的權利，該約定將因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。該觀點認為索賠時限屬于訴訟時效的一種，合同示范文本通用條款中約定28天的索賠時限，但如相對方未依約提出索賠，則成為自然債務。

在（2019）最高法民申2708號案件中最高人民法院認可的就是這一觀點，認可索賠期限屬于訴訟時效期間，當事人意定或合同約定的索賠期限應適用訴訟時效，對訴訟時效的預先放棄無效。

即使逾期未按照合同的約定在28天內(nèi)予以提出，權利人亦不一定會喪失勝訴的權利。采納該觀點判決的人民法院更為注重的是實體上的權利義務平衡，對符合約定的索賠條件且有證據(jù)證明的索賠，主張予以支持。

（二）觀點二：索賠條款屬程序性約定，逾期索賠不會喪失實體權利

有學者認為，索賠期限屬于除斥期間，但按照我國主流觀點認為除斥期間的適用對象是形成權。筆者認為，索賠期限與除斥期間的法律后果是有所不同的，其中除斥期間的法律明確規(guī)定，期間經(jīng)過實體權利消滅。而索賠期限屆滿，權利人仍可與相對方協(xié)商一致，或提出合理的抗辯予以主張，實體權利并不一定會消滅。在（2017）最高法民申1182號案件中最高人民法院也認為索賠期限只系當事人對于解決糾紛的程序性約定，逾期索賠不會喪失實體權利。

（三）觀點三：合同明確約定逾期索賠視為放棄權利的，逾期索賠將不被支持

在最高人民法院（2014）民一終字第56號判決中，法院尊重合同雙方當事人的意思自治，如權利人在相應期限內(nèi)不行使權利，承包人未按照合同約定履行索賠程序，基于誠信原則，在不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形下，無權再獲得索賠。

（四）筆者觀點

筆者認為，在建設工程合同履行過程中，約定索賠條款的出發(fā)點更多的是為督促發(fā)包方與承包方能夠及時行使權利，當產(chǎn)生爭議時能夠根據(jù)已固定的證據(jù)盡可能地還原案件事實及情況，從而更有利于解決雙方的爭議。

大多數(shù)裁判觀點都認可約定對雙方當事人是有約束力的。但對于索賠條款如何定性或逾期索賠是否失權的問題，筆者認為凡事不能一概而論，不能僅因為形式上逾期提出索賠事項，就直接認為喪失索賠的權利；也不能單憑權利人的一面之詞，在沒有充分證據(jù)證明的情況下同意權利人提出的索賠事項，否則索賠條款的約定將形同虛設。若被索賠方并未以索賠期限已過作出抗辯理由的，人民法院亦不應主動予以審查。另，如果《建設工程施工合同》僅約定索賠期限，但無約定逾期提出索賠事項則視為工期不順延或喪失權利內(nèi)容的，筆者認為更應注意查明實體權利，對方的逾期索賠失效的觀點是不應得到支持的。而對于合同既約定了索賠期限又約定了逾期索賠失權條款的，逾期是否失權的問題，雖然《建工糾紛司法解釋（一）》第十條第二款已有合同有約定未在約定期限內(nèi)提出視為工期不順延，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外的規(guī)定，但“承包人提出合理抗辯的除外”暫沒有更詳細的解釋或規(guī)定。而且，《建工糾紛司法解釋（一）》第十條僅僅是對工期順延索賠進行了規(guī)定，并未就費用索賠進行規(guī)定。因此，也是至今仍未形成統(tǒng)一裁判觀點的原因之一。

對于合同既約定了索賠期限又約定了逾期索賠失權條款，筆者的觀點更趨向于認同（2019）粵5381民初168號之一民事判決的觀點。一方面，該法院認為合同有關于工期索賠程序的約定，發(fā)包方與承包方應受該條款的約束。即需要查明索賠方是否有提出過工期順延的申請。另一方面，雖然該法院沒有認可H公司在訴訟階段提出工期順延的申請。但對于H公司提出的任一工期順延理由，該法院并不是僅憑逾期提出索賠申請而駁回索賠申請，而是均查明了在相應期間被告都處于正常的施工狀態(tài)之中，沒有造成實際上的影響。另外，根據(jù)該法院對“被告逾期施工以及被告是否需承擔逾期施工的違約責任的問題”的說理中知道，對于G公司存在逾期付款違約且造成H公司資金不足給工程造成實際影響的情況下，該法院對原告主張違約金的請求是予以了駁回的。也就是說，該法院是采用合同約定加實際上是否索賠方真實存在無法施工或造成實質影響等情況綜合判斷所提出的工期順延是否真實、主張的逾期完工違約金是否合理，是否應得到支持，從而作出公平公正的處理。

逾期失權條款的目的在于督促當事人及時行使權利，在證據(jù)滅失的情況下，索賠報告可以作為實際發(fā)生甚至直接確認索賠金額的有力依據(jù)。如未在索賠期限內(nèi)提出的，亦應在未超過訴訟時效期限內(nèi)，且在最終結算前予以提出，這樣會更利于人民法院根據(jù)證據(jù)實體上進行分析、審理。

實踐中，考慮到發(fā)包方在施工過程中多處于強勢地位，有可能不予以配合，人民法院會綜合權利方所處的位置、權利方是否有提出索賠事項、何時提出（在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出、結算前提出、結算后提出、是否已超出訴訟時效期限等）、以何種方式提出（簽證、索賠報告、會議紀要、工程聯(lián)系單等）、提出后相對方的態(tài)度（是否有簽證等方式確認、是否同意索賠事項、是否同意后又反悔、雙方是否達成合意）、監(jiān)理方的觀點、實體查明導致工期延誤或費用索賠的真正原因（是一方原因還是雙方共同責任所造成）等情況，最終平衡雙方權利義務后予以判決。建設工程案件較其他案件而言更復雜，個案案情及存在問題、證據(jù)不一，這也許是暫時無法具體統(tǒng)一裁判規(guī)則的原因之一。

三、所衍生問題的思考

（一）利用好建工司法解釋關于“合理抗辯”的例外規(guī)定

當索賠不被認可發(fā)生糾紛時，可以從被索賠方是否存在違約行為、是否因該違約行為給索賠方造成實質上的影響、是否因執(zhí)行其指令造成索賠事項發(fā)生、非索賠方原因所造成等方面予以考慮，從而區(qū)分具體索賠事件。例：本次突發(fā)衛(wèi)生公共安全事件的不可抗力因素，導致地方政府及有關部門在2020年1月份緊急下發(fā)推遲開工、復工復產(chǎn)通知，要求停止轄區(qū)內(nèi)的建筑工地施工，未經(jīng)有關部門同意，不得擅自復工復產(chǎn)。筆者認為，不可抗力屬于法律規(guī)定的免責事由，作為法定免責事由不能由當事人在合同中約定排除，當發(fā)生爭議時承包方仍可提出工程順延申請。又如：逾期完工的原因明顯是因發(fā)包方設計變更、下達全面停工指令、大幅度增加工程量、嚴重逾期未交付場地等，承包方有權主張工期順延。筆者認為，按照建工行業(yè)不成文慣例，雖然設計變更不一定會影響工期，但如工程量增加必然會導致工期延長，即使合同無相關約定，人民法院在審理過程中亦應結合實際情況予以考慮。當然，出現(xiàn)上述事由時是否承包方就不用提出申請自然就取得順延，由法官進行自由裁量。但承包方仍可從發(fā)包人是否存在違約行為、是否可行使先履行抗辯權、專用條款是否比通用條款優(yōu)先適用等有利于己方予以“合理抗辯”。

（二）逾期索賠與違約責任

在建工合同中，經(jīng)常性會同時約定了違約與索賠內(nèi)容。但兩者的適用范圍及責任形式有所不同。其中，索賠是因一方當事人承擔了本不應由其承擔的風險，而向相對方提出經(jīng)濟或時間的補償。而違約條款的適用則以對方存在過錯為前提，具有補償及懲罰的雙重屬性，不僅在于彌補或補償守約方遭受的實際損失，若合同中約定了違約金，違約一方也極大可能需要按照約定支付違約金。對于因發(fā)包人過錯造成的損失，承包人有權主張違約責任或索賠事項。但需注意的是，并不是所有索賠事項都同時約定了違約責任。

四、結束語

最高人民法院司法解釋和各地法院暫未對建設工程合同索賠期限的效力作出明確定性。在未具體統(tǒng)一裁判觀點的情形下，應將己方的利益最大化，簽訂合同時需要考慮是否應保留逾期失權的條款內(nèi)容，如已約定，應嚴于遵守，并保留相關佐證材料。在訴訟中，找出相對方存在的違約行為、相對方原因所造成等證據(jù)予以抗辯，說服法官盡可能按照實體進行審理，盡可能還原工程施工過程中的真實情況，從而避免逾期索賠失權。