海洋生態(tài)保護補償制度的法律定位省思

李 晞 萌

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

一、問題的提出

海洋和海洋生態(tài)關(guān)系著人類生存和可持續(xù)發(fā)展，是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要資源。但在海洋經(jīng)濟快速發(fā)展的同時，海洋資源的利用和開發(fā)活動也不斷地影響著我國海洋生態(tài)環(huán)境質(zhì)量。防治海洋污染和保護生態(tài)環(huán)境，平衡處理海洋環(huán)境保護與海洋資源的可持續(xù)利用是我國現(xiàn)階段面臨的重要任務(wù)。2016年11月7日，修正后的《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》(以下簡稱《海洋環(huán)境保護法》)在第24條增加了“國家建立健全海洋生態(tài)保護補償制度”的內(nèi)容。但由于該條文內(nèi)容的抽象性與原則性，海洋生態(tài)保護補償制度的法律定位，即該項制度在現(xiàn)行法體系下所應(yīng)包含的內(nèi)容和發(fā)揮的作用仍較為模糊。

一直以來，對海洋生態(tài)保護補償制度的理解存在著兩種不同的觀點。第一種觀點認為海洋生態(tài)保護補償制度是“在海洋資源開發(fā)與生態(tài)保護中，通過由特定主體(海洋生態(tài)受益者/海洋生態(tài)破壞者)付費，通過政府調(diào)控、市場社會調(diào)節(jié)等方式，實現(xiàn)海洋生態(tài)修復(fù)與保護，貢獻者/特別犧牲者得到經(jīng)濟及其他形式利益填補的制度及機制安排”[1-2]。第二種觀點認為海洋生態(tài)保護補償制度是依據(jù)“受益者補償”的原則，由海洋生態(tài)保護的獲益方或海洋資源的所有者對因保護海洋生態(tài)環(huán)境付出代價的一方進行補償，其中并不包含對海洋生態(tài)環(huán)境的補償即“破壞者補償”部分[3-4]。以經(jīng)濟學視角分析，以上兩種觀點可以基于外部性理論進行區(qū)分?！巴獠啃浴笔侵附?jīng)濟實體的行為使他人受益或受損，卻沒有因此進行支付或得到補償[5]。其中，正外部性是指經(jīng)濟行為個體的活動使得他人或者社會受益，而受益者無需花費代價；負外部性是指經(jīng)濟行為個體的活動使得他人或者社會受損，而造成外部不經(jīng)濟的人卻沒有為此承擔成本[6]?；诖?，第一種觀點下的海洋生態(tài)保護補償定義包含對海洋生態(tài)環(huán)境的負外部性補償和正外部性補償，而第二種觀點僅涵蓋對海洋生態(tài)環(huán)境的正外部性補償。

那么為何第二種觀點排除了“破壞者補償”即對海洋生態(tài)環(huán)境負外部性補償?shù)牟糠?？一些學者基于兩個不同的視角對該觀點進行了論述。其一是基于私法的功能，如李永寧認為，對于環(huán)境負外部性的內(nèi)部化，現(xiàn)行法已經(jīng)規(guī)定了環(huán)境污染侵害一方的賠償責任，如果創(chuàng)設(shè)新的法學概念對其進行替換，比如用生態(tài)補償來描述污染者的治理性修復(fù)，既浪費法律資源也無實際意義。所以，對于克服環(huán)境負外部性的污染者治理性修復(fù)不應(yīng)、也不需要再納入法學上的生態(tài)補償范圍[6]135。其二是基于學理概念分類，如沈滿洪認為，海洋生態(tài)保護補償與海洋生態(tài)損害補償在理論上應(yīng)分屬于兩個不同的概念。海洋生態(tài)損害補償是對經(jīng)濟實體行為產(chǎn)生的損害，即環(huán)境負外部性的補償；而海洋生態(tài)保護補償是對保護者的付出成本，即環(huán)境正外部性的補償[7]。

以上論述不乏一定道理。那么對于海洋生態(tài)保護補償制度而言，究竟是第一種觀點還是第二種觀點更符合其法律定位？誠然，現(xiàn)階段已存在相應(yīng)的環(huán)境侵權(quán)責任等私法機制來解決海洋生態(tài)環(huán)境的負外部性問題，似乎欠缺的僅是針對海洋環(huán)境正外部性問題的法律制度。然而，存在法律機制解決環(huán)境負外部性問題并不等同于機制已可以完全或較好地解決。出于種種因素，以私法思維為主導(dǎo)的“污染者擔責”未必是解決海洋環(huán)境負外部性問題的完美途徑。同時，雖然在概念上海洋生態(tài)損害補償與海洋生態(tài)保護補償可以在某種程度上進行分割，但對于制度構(gòu)建而言，卻未必有必要進行分割。因此，基于上述觀點，有兩個問題尚需回應(yīng)，其一，私法機制是否可以較好地解決海洋生態(tài)環(huán)境負外部性問題？其二，在制度構(gòu)建中，是否有將海洋環(huán)境負外部性補償和正外部性補償分立為兩個制度的必要？筆者將對以上兩個問題進行詳細論述。

二、私法對于海洋生態(tài)環(huán)境負外部性調(diào)整的局限

相應(yīng)的環(huán)境侵權(quán)責任等私法機制是將海洋生態(tài)環(huán)境負外部性內(nèi)部化的主要工具，其通過要求施害人對其所造成損害予以賠償來內(nèi)部化外部成本[8]。然而，出于海洋生態(tài)環(huán)境損害的性質(zhì)和私法救濟的個別責任及事后性特征，其并未完全實現(xiàn)海洋生態(tài)環(huán)境負外部性的內(nèi)部化。

1.海洋生態(tài)環(huán)境損害：一種環(huán)境公益損害

基于環(huán)境侵權(quán)的二元性，環(huán)境污染與生態(tài)破壞行為既會造成對“人的損害”，即人身財產(chǎn)和精神損害，也會造成“生態(tài)環(huán)境損害”，即對環(huán)境本身的損害[9]。此處的“生態(tài)環(huán)境損害”概念來自于2017年頒布的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)，該方案將其定義為“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，及上述要素構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)功能的退化”?！陡母锓桨浮冯m然并不適用于海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償，但是基于方案中對生態(tài)環(huán)境損害的定義，可以看出《海洋環(huán)境保護法》和《最高人民法院關(guān)于審理海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中對海洋生態(tài)環(huán)境損害的理解也與《改革方案》中生態(tài)環(huán)境損害的概念相似。其一，就法律體系而言，《規(guī)定》是圍繞如何實施《海洋環(huán)境保護法》第89條第2款而作出的具體規(guī)范，因此,海洋生態(tài)環(huán)境損害的范圍也應(yīng)根據(jù)該款的規(guī)定而劃定[10]。從第89條第2款對海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)等海洋環(huán)境本身損害的描述來看，海洋生態(tài)環(huán)境損害應(yīng)專指對海洋生態(tài)環(huán)境本身的損害。其二，在我國，海域?qū)儆趪宜?。只有海洋生態(tài)環(huán)境損害是專指對海洋生態(tài)環(huán)境本身損害的情況下，其才屬于該條款所強調(diào)的國家損失，與自然人、法人和非法人組織的私益損害分野。但值得注意的是，海域的國家所有權(quán)在本質(zhì)上是一種公法上的支配權(quán)，是公權(quán)力而非公權(quán)利，是以確保海洋環(huán)境資源服務(wù)于全體國民為目的，代表的是全體國民的環(huán)境公共利益。因此，海洋生態(tài)環(huán)境損害應(yīng)是對海洋生態(tài)環(huán)境本身的損害，且在本質(zhì)上而言，屬于社會環(huán)境公共利益損害。

同時，值得強調(diào)的是，海洋生態(tài)環(huán)境損害與《海洋環(huán)境保護法》第94條中的“海洋環(huán)境污染損害”不屬于同一概念。從覆蓋范圍來看，海洋環(huán)境污染損害既包含對個人的人身、財產(chǎn)損害，也包括對環(huán)境本身的損害。但其僅包含向海洋環(huán)境超量排放物質(zhì)或能量的“污染型損害”，并未涵蓋“破壞型損害”(如圍海、填海等行為造成的損害)[11-12]。若以利益法學的視角進行分析，海洋環(huán)境污染損害包含環(huán)境私人利益與環(huán)境公共利益兩個方面。危害人體健康、妨害漁業(yè)和海上其他合法活動的損害實質(zhì)上屬于海洋環(huán)境私人利益的損害。而在海洋環(huán)境公共利益中，海洋環(huán)境污染損害涵蓋了海洋生物資源損害、海水使用素質(zhì)損害及海洋環(huán)境質(zhì)量減損，但相較于海洋生態(tài)環(huán)境損害而言，未涵蓋海洋生態(tài)系統(tǒng)功能的退化。

綜上所述，海洋生態(tài)環(huán)境損害是對海洋環(huán)境本身的損害，其不包含與海洋環(huán)境相關(guān)的私人利益損害，僅屬于主體為不特定多數(shù)人的海洋環(huán)境公共利益損害。

2.海洋生態(tài)環(huán)境損害在私法機制下的救濟局限

對于海洋環(huán)境的相關(guān)損害而言，海洋環(huán)境私益損害可以通過追究環(huán)境侵權(quán)責任來進行救濟。然而對于海洋環(huán)境公益損害而言，受到內(nèi)在邏輯的制約，侵權(quán)責任無法突破私法保護和私益救濟的價值目標[13]。侵權(quán)責任法律體系可以完成的僅僅是救濟被限縮在受害人因環(huán)境侵權(quán)而直接損害的財產(chǎn)，而非該財產(chǎn)所處環(huán)境系統(tǒng)自身的損害[14]。因此，其所能救濟的僅限于以海洋生態(tài)環(huán)境為媒介的人身、財產(chǎn)利益，對于海洋環(huán)境公共利益的救濟則超出了能力范圍。然而，傳統(tǒng)私法通過不斷的擴容與發(fā)展，超越了其個人主義本位的責任，創(chuàng)設(shè)了海洋環(huán)境公益訴訟和海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟為環(huán)境權(quán)益提供救濟[15]。但二者在我國現(xiàn)行的法律制度下并未成為獨立的訴訟類型，其定位與設(shè)計仍依托于民事訴訟，并旨在通過民事訴訟的填補功能實現(xiàn)對海洋環(huán)境公共利益的救濟。因此，出于私法救濟的本質(zhì)屬性，上述兩種訴訟對于海洋環(huán)境公益損害的救濟尚不完備。

(1)以個別責任為限

正如上文所述，海洋環(huán)境公益訴訟與海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的定位與設(shè)計依托于民事訴訟，與傳統(tǒng)民事責任體系相同，是以個別責任為基礎(chǔ)的制度。在責任主體確定或可以確定的情形下，由單一責任主體承擔賠償損失的責任[16]。因此，基于個別責任的局限，對于責任主體缺位的海洋生態(tài)環(huán)境損害，私法無法對其進行救濟。出于海洋生態(tài)環(huán)境損害的特點，責任主體缺位的情況并不罕見。海洋的高度流動性使得損害極易擴散并跨越行政區(qū)劃和地理界限，再加之損害行為與損害結(jié)果存在時間差，此時此地的行為極有可能造成彼時彼地的海洋生態(tài)環(huán)境損害[17]。許多證據(jù)與信息隨著海洋生態(tài)系統(tǒng)的不斷運動而消失，并且出于海洋生態(tài)系統(tǒng)自身的復(fù)雜性，以及陸地、大氣等地球生態(tài)系統(tǒng)與海洋生態(tài)系統(tǒng)的不斷交互，污染物進入海洋存在多重路徑。單個現(xiàn)象往往有著來自各種各樣環(huán)境媒介的復(fù)合與擴散，還可能是未曾預(yù)料與未發(fā)現(xiàn)成因協(xié)同作用的結(jié)果。因此，即使經(jīng)過大量的科學計算，也可能無法確定海洋生態(tài)環(huán)境損害的責任主體。

歷史累積型海洋生態(tài)環(huán)境損害也在私法下面臨著相似的救濟困境。比如長期的海洋漁業(yè)資源下降并非只是因為某個漁民的一次過量捕撈而導(dǎo)致；海水質(zhì)量下降和海水富營養(yǎng)化也并非只因為某次排污行為而發(fā)生。這些海洋生態(tài)環(huán)境損害是無數(shù)主體共同造成的，是無數(shù)主體的“總行為”的結(jié)果[18]。而對于這種主體眾多的歷史累積型損害，責任主體與其因果關(guān)系皆難以確認，以個別責任為基礎(chǔ)的私法機制很難進行救濟。

同時，即使存在可以確認的責任主體，作為單一責任主體承擔的制度，也極易出現(xiàn)責任主體無法承擔的情況。這里的無法承擔，并非僅指責任人沒有經(jīng)濟能力的情況。對于環(huán)境公益損害而言，其修復(fù)既不是針對某個具體的物品，也不是物理意義上的形態(tài)或性狀恢復(fù)，是針對一個由多種環(huán)境要素組成的動態(tài)系統(tǒng)，所恢復(fù)的是該系統(tǒng)的協(xié)調(diào)運行所形成的生態(tài)服務(wù)功能[19]。這也就意味著對海洋生態(tài)環(huán)境損害的救濟不僅限于經(jīng)濟能力，還需要修復(fù)者在具備高度專業(yè)性生態(tài)管理技術(shù)的基礎(chǔ)上，組織和協(xié)調(diào)大量的人力、物力進行系統(tǒng)規(guī)劃，在對海洋生態(tài)系統(tǒng)各個環(huán)節(jié)的修復(fù)過程中達成配合。因此，即使責任主體具備一定的經(jīng)濟能力，但專業(yè)性的海洋生態(tài)環(huán)境修復(fù)卻往往是個人或企業(yè)難以做到的。

也正是由于個別責任下單一責任主體專業(yè)性的匱乏，在司法實踐中法院往往判決責任人承擔海洋生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用以替代生態(tài)修復(fù)。但隨之而來的問題是，這些勝訴后的生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用是否真正用于了受損的海洋生態(tài)環(huán)境？對于海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，《規(guī)定》第10條作出了指引性規(guī)定，即賠款在行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的機關(guān)受領(lǐng)后向國庫賬戶繳納。然而，在賠款進入國庫之后，法律對于該項資金將如何使用和監(jiān)管并沒有進一步規(guī)定。這意味著在缺乏明確制度指引的情況下，訴后極易出現(xiàn)對海洋生態(tài)修復(fù)資金管理和使用的混亂，出現(xiàn)新的尋租空間。對于海洋環(huán)境公益訴訟，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第24條僅規(guī)定了法院判決的生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用等款項應(yīng)當用于修復(fù)被損害的生態(tài)環(huán)境。但是，對于以上款項如何使用、如何管理、如何監(jiān)督等問題并沒有更詳細的規(guī)定。各地對環(huán)境公益訴訟勝訴后款項的管理做法也不盡相同，缺乏統(tǒng)一的規(guī)范和監(jiān)督[20]。在實踐中，雖然多數(shù)情況下勝訴后的生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用會由地方財政進行統(tǒng)籌管理，但復(fù)雜的審批手續(xù)與請示過程也可能造成資金到位不及時或難以到位的情況，最終并未落實對受損生態(tài)環(huán)境的修復(fù)[21]。對于海洋生態(tài)環(huán)境修復(fù)資金缺乏監(jiān)管極易直接削弱上述兩種訴訟的效用，使其僅在表面上完成了對受損海洋生態(tài)環(huán)境的救濟，卻在實質(zhì)上喪失了保護海洋生態(tài)環(huán)境的價值。

(2)以事后救濟為限

出于私法事后救濟的本質(zhì)屬性，海洋環(huán)境公益訴訟和海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟皆是一般意義上的發(fā)生型訴訟，限于“無損害無救濟”的傳統(tǒng)訴訟理念，僅能在損害發(fā)生之后對海洋環(huán)境公共利益進行救濟[22]。然而，海洋生態(tài)環(huán)境損害不同于其他侵權(quán)而導(dǎo)致的損害，其一旦發(fā)生，損害結(jié)果大多不可逆轉(zhuǎn)。并且，多數(shù)海洋活動遠離海岸，難以進行監(jiān)管，損害較強的隱蔽性和潛伏性使得其發(fā)現(xiàn)難度大，持續(xù)時間長，恢復(fù)難度高。正因如此，海洋環(huán)境保護法律的重點應(yīng)在保護與預(yù)防而不是事后救濟。這并不意味著輕視事后救濟在海洋環(huán)境保護中的作用，而是鑒于海洋生態(tài)環(huán)境損害的特性，促使海洋環(huán)境保護相關(guān)法律必須反映預(yù)防性原則，并相應(yīng)聚焦于對海洋環(huán)境本身的保護與預(yù)防。

在預(yù)防功能方面，私法機制作出了相應(yīng)的嘗試，但其實際發(fā)揮的效果尚且存疑。如在《規(guī)定》的第12條中突破性地規(guī)定了一種預(yù)防型海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，在我國海域內(nèi)對海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境形成損害威脅的賠償糾紛案件也參照適用《規(guī)定》審理。這種預(yù)防型海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的產(chǎn)生無疑是海洋環(huán)境司法救濟中的前瞻性舉措，其擴充了海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的范疇，體現(xiàn)了應(yīng)對環(huán)境危險、預(yù)防生態(tài)風險的現(xiàn)代環(huán)境法理念[22]53。但就其內(nèi)容而言，仍存在以下問題。首先，該條款僅為原則性規(guī)定，在司法實踐中具體適用存在一定難度。例如，該條款中的“形成損害威脅”，其并沒有明確在對海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境造成何種程度的影響下可以被視作該條款下的“損害威脅”。不同于發(fā)生型訴訟的確定性損害，對預(yù)防型訴訟不確定性威脅的識別將成為司法實踐中的難點。其次，參照我國目前的環(huán)境民事公益訴訟，除卻對生態(tài)環(huán)境損害進行事后救濟的主要功能，其也在預(yù)防功能上進行了拓展[23]。但出于侵權(quán)訴訟的內(nèi)在屬性，環(huán)境民事公益訴訟的預(yù)防功能會在一定程度上受到限制。事后救濟的本質(zhì)屬性決定了其對生態(tài)損害的預(yù)防缺乏直接影響力[24]。同樣的，預(yù)防型海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的預(yù)防功能也未必盡如人意。

綜上所述，私法更多傾向于“一事一議”的救濟方式，傾向于還原主義方法論，并以個別責任為基礎(chǔ)，因此對于整體性海洋生態(tài)環(huán)境損害的修復(fù)表現(xiàn)出明顯的力不從心，亟需一種制度實現(xiàn)相應(yīng)的損害填補和成本回收。損害填補責任的缺失本質(zhì)上就是一個立法不足的技術(shù)性問題，其不必然是民事責任，更不一定要通過訴訟來實現(xiàn)[25]。在現(xiàn)代法律秩序中，公益與私益的性質(zhì)差異使得公法化的制度本就應(yīng)更有利于應(yīng)對大規(guī)模、系統(tǒng)性的環(huán)境公共利益損害。而海洋生態(tài)環(huán)境損害作為一種環(huán)境公益損害，或許其修復(fù)和預(yù)防本就更需要公法制度的介入和填補，需要有區(qū)別于私人利益的公共利益衡量和保護機制。

三、兩類外部性補償在制度構(gòu)建中的重疊

正如上文所述，私法機制無法完全解決海洋生態(tài)環(huán)境的負外部性影響。因此，建立一項僅限于海洋生態(tài)環(huán)境正外部性補償?shù)闹贫入y以滿足海洋環(huán)境保護的需要。并且，在制度構(gòu)建中也沒有必要將海洋環(huán)境正外部性補償和負外部性補償分立為兩個制度。

在學理上，將正負外部性補償即海洋生態(tài)損害補償與海洋生態(tài)保護補償概念分類討論的前提是其存在著補償對象上的差別：負外部性補償是破壞者補償海洋生態(tài)環(huán)境，即“人對海的補償”；正外部性補償是海洋生態(tài)保護受益者補償保護者，即“人對人的補償”。但實際上，落實在法律制度中，人與自然的關(guān)系背后所掩映的仍然是人與人之間的關(guān)系。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，其最終保護和調(diào)整的應(yīng)是人的利益。對于海洋或其他生態(tài)環(huán)境的利益，不應(yīng)是法律保護和調(diào)整的目的。在更多時候，法律是通過對海洋等生態(tài)環(huán)境的保護實現(xiàn)對人類利益的保護。這里并非強調(diào)一種人類中心主義價值觀，更非無視或忽視保護生態(tài)環(huán)境的價值，而是強調(diào)法律的制定必須以人的價值為著眼點，目標是保護公民的利益，維護社會的秩序。因此，在法律制度下，雖然“破壞者補償”的直接補償對象是海洋生態(tài)環(huán)境，但實際上其是作為環(huán)境媒介而被補償?！捌茐恼哐a償”的根本目的是通過補償海洋生態(tài)環(huán)境，最終保障公民的海洋環(huán)境公共利益，確保公民可以享有清潔、健康的海洋環(huán)境。因此，無論是“人對海的補償”還是“人對人的補償”，其法律制度目的都是保護公民的海洋環(huán)境公共利益。

鑒于制度目的的一致性，負外部性減少和正外部性增加具有同等意義[7]36。海洋生態(tài)環(huán)境負外部性補償和正外部性補償?shù)哪康亩际峭ㄟ^對經(jīng)濟效益與環(huán)境效益的合理分配以更好地保護海洋環(huán)境公共利益，僅僅是在具體進路上有所不同。具體而言，負外部性補償中的“破壞者補償”指的并不是個案里直接造成海洋生態(tài)環(huán)境損害的侵權(quán)行為人，而是在開發(fā)或利用海洋及其自然資源的過程中可能會對海洋生態(tài)環(huán)境造成影響的主體。這些“破壞者”在開發(fā)利用海洋的過程中獲取了經(jīng)濟利益，但受損的海洋生態(tài)環(huán)境卻由未得到任何經(jīng)濟利益的居民承擔，造成了經(jīng)濟效益與環(huán)境成本的不合理分配。并且，由于空間性、時間性和因果關(guān)系不確定性，私法無法對這種效益與成本的不合理分配進行再調(diào)整，需要通過另一種公法化的制度由“破壞者”支付其經(jīng)濟效益所造成的環(huán)境成本，用以恢復(fù)和維護海洋生態(tài)環(huán)境，保護海洋環(huán)境公共利益，最終實現(xiàn)環(huán)境效益與經(jīng)濟效益的合理分配。而正外部性補償中的“受益者補償”是指因海洋生態(tài)保護行為而獲益的一方對海洋生態(tài)環(huán)境保護者所付出的成本或代價予以補償，從本質(zhì)上來說同樣是矯正經(jīng)濟效益與環(huán)境成本的不合理分配以保護和維護海洋環(huán)境公共利益的機制。在功能主義的視角下，面對共同的規(guī)制目標，若仍嚴格地以學理概念來解讀海洋生態(tài)保護補償制度的結(jié)構(gòu)，不可避免地會割裂保護海洋環(huán)境公共利益的整體主義視角。區(qū)分法律規(guī)范原本是為了更加準確地理解和適用法律，一旦這種區(qū)分割裂了法律規(guī)范之間的天然聯(lián)系和功能目標，這樣的解釋論立場也終將被實踐所拋棄[26]。值得借鑒的是，在生態(tài)保護補償機制中，這種限于正外部性補償?shù)摹吧鷳B(tài)保護補償”概念并未在機制構(gòu)建中予以采納。在2016年3月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于健全生態(tài)保護補償機制的意見》中除了諸項對生態(tài)環(huán)境正外部性補償?shù)拇胧┩?，仍涵蓋了如“健全增殖放流和水產(chǎn)養(yǎng)殖生態(tài)環(huán)境修復(fù)”的生態(tài)環(huán)境負外部性補償。

此外，負外部性補償中的“破壞者”主體與正外部性補償中的“受益者”主體高度重合，拆分為兩個制度的做法還存在不合理增加立法成本的嫌疑。大量依靠海洋生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生經(jīng)濟效益的經(jīng)濟主體既符合“破壞者”的定義，也符合“受益者”的內(nèi)涵。以沿海的旅游產(chǎn)業(yè)為例，海濱旅游業(yè)在產(chǎn)生經(jīng)濟效益的同時也必然對周邊海洋生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生影響，諸如游客產(chǎn)生的各類垃圾，旅游設(shè)施的建設(shè)或改造。與此同時，旅游產(chǎn)業(yè)也依賴著潔凈、優(yōu)美的生態(tài)環(huán)境，只有海洋生態(tài)環(huán)境保持著良好的狀況，海濱旅游業(yè)才會持續(xù)產(chǎn)生經(jīng)濟效益。因此，其必然也是海洋生態(tài)環(huán)境保護的受益者。如若拆分為兩個制度，可能使既是“破壞者”也是“受益者”的相關(guān)產(chǎn)業(yè)主體面臨重復(fù)補償?shù)牟缓侠砀窬?。協(xié)調(diào)和區(qū)分重合主體的工作無論在立法還是執(zhí)法方面都面臨著成本的不必要增加。立法一般都追求立法效益最大化，衡量立法效益最大化有兩大標準：一是在成本不變的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生最好的法律收益，使法律效益最大化；二是在獲得同樣收益的情況下，最大限度地節(jié)約成本[27]。作為預(yù)期立法效益皆是矯正經(jīng)濟成本與環(huán)境效益不合理分配以保護和維護海洋環(huán)境公共利益的制度，并存在大量重合規(guī)制主體的情況下，在海洋生態(tài)保護補償制度中將負外部性補償與正外部性補償予以統(tǒng)一才能使立法效益最大化地實現(xiàn)。因此，在海洋生態(tài)保護補償制度下將補償主體合二為一理解為“利用者”或許更為恰當。對于海洋生態(tài)環(huán)境的“利用者”而言，其利用行為既會對海洋生態(tài)環(huán)境帶來損害，符合“破壞者”的定義；也必受益于海洋生態(tài)環(huán)境的保護行為，符合“受益者”的內(nèi)涵。以“利用者補償”的概念對海洋生態(tài)環(huán)境的正負外部性補償整合，以實現(xiàn)在海洋生態(tài)保護補償制度下的立法效益最大化。

因此，若基于學理概念認為海洋生態(tài)保護補償制度只能涵蓋環(huán)境正外部性補償，而不能補償環(huán)境負外部性問題，可能只是機械地限縮了海洋生態(tài)保護補償制度的邊界，割裂了海洋生態(tài)環(huán)境正負外部性補償?shù)膬?nèi)在聯(lián)系，徒增制度的立法與執(zhí)法成本。

四、海洋生態(tài)保護補償制度的法律定位

當保護的對象以及救濟手段突破了私法所調(diào)整的界限時，應(yīng)該交由公法化的制度處理，即對海洋生態(tài)保護補償制度進行補充，填補上述救濟所不能完成的空白。根據(jù)上文的分析，筆者認為海洋生態(tài)保護補償制度應(yīng)是通過海洋生態(tài)環(huán)境負外部性補償和正外部性補償，即“利用者補償”保護和維護不特定主體海洋環(huán)境公共利益的法律制度。

1.海洋生態(tài)保護補償制度的“保護”

第一，就保護對象而言，海洋生態(tài)保護補償制度保護的是海洋環(huán)境公共利益而不是民事財產(chǎn)利益。在私法私益救濟與私權(quán)保護價值取向的要求下，其更多保護的是受損的民事財產(chǎn)利益。雖然通過保護這些環(huán)境私益，也在一定程度上間接起到了對生態(tài)環(huán)境的保護作用。然而，對于整體的海洋生態(tài)環(huán)境而言，這種保護并不足夠。對于屬于公共利益的環(huán)境利益，救濟無法僅由私法完成，而是應(yīng)通過相應(yīng)的公法制度加以保護。這正是海洋生態(tài)保護補償制度應(yīng)完成的任務(wù)，其核心是保護海洋環(huán)境公共利益，是確保公民享有健康海洋生態(tài)環(huán)境及其生態(tài)價值的制度。

第二，就保護范圍而言，海洋生態(tài)保護補償制度是一種“全過程保護”。不同于私法救濟的事后性特征，海洋生態(tài)保護補償制度不應(yīng)只聚焦于事故發(fā)生之后的損害救濟，而應(yīng)該體現(xiàn)預(yù)防性原則，擴大保護范圍至“全過程保護”。具體體現(xiàn)為“對海補償”的3個階段。首先，事前對海洋生態(tài)環(huán)境的保護與預(yù)防。海上事故并不是破壞和污染海洋生態(tài)環(huán)境的唯一“兇手”，直排海污染源、海洋大氣污染物沉降、海洋垃圾與微塑料同樣也對海洋生態(tài)環(huán)境造成了極大危害[28]。人類在日常的生產(chǎn)建設(shè)活動當中也在持續(xù)不斷地對海洋生態(tài)環(huán)境造成影響，如圍海填海、跨海大橋建設(shè)、無序的海洋養(yǎng)殖、海濱旅游等。即使沒有事故發(fā)生，海洋生態(tài)環(huán)境仍需被保護與維護。因此，“對海補償”也應(yīng)包括支持多元化海洋生態(tài)保護手段和對海洋生態(tài)保護有益的產(chǎn)業(yè)和項目，如支持海上“環(huán)衛(wèi)”制度，定期清理海洋生態(tài)環(huán)境，加強海洋植被生態(tài)建設(shè)(紅樹林、鹽藻等)和人工魚礁建設(shè)等。只有對海洋生態(tài)環(huán)境進行持續(xù)性的保護與維護，不再僅局限于事故發(fā)生之后的損害恢復(fù)，才能更好地實現(xiàn)保護海洋環(huán)境公共利益的目標。其次，事中的處置與應(yīng)急。由于海水的流動性，一旦事故發(fā)生，污染物會在較短的時間內(nèi)迅速擴散。以“桑吉”輪事故為例，在事故發(fā)生僅6日后，“桑吉”輪就已經(jīng)向東南方向漂移了約141海里，并持續(xù)造成危害[29]。因此，污染應(yīng)急機制的重要性毋庸置疑，且其不應(yīng)僅限于如現(xiàn)行船舶油污損害賠償基金對應(yīng)急處置費用相對滯后的賠償或補償，而應(yīng)包含真正意義上的“事中”機制，即在事故發(fā)生之后，無論責任人確認與否，相關(guān)部門都能夠在第一時間啟動應(yīng)急資金，以鼓勵清污單位對污染損害進行清污和救助。最后，事后的修復(fù)與恢復(fù)。在事故發(fā)生后，一旦海洋生態(tài)系統(tǒng)的自凈能力不足以對污染或者破壞所造成的損害進行自行恢復(fù)，就需要外力介入對海洋生態(tài)環(huán)境損害進行修復(fù)與治理。且出于生態(tài)系統(tǒng)的整體性，要求其必須在充分考慮系統(tǒng)完整性、協(xié)調(diào)性的基礎(chǔ)上制定對單個受損環(huán)境要素的恢復(fù)方案[19]125。因此，現(xiàn)實中對其損害的救濟往往難以由個人或者企業(yè)獨立承擔，需要具有公法色彩的制度更大限度地集合政府、社會與市場的多元力量，共同救濟海洋生態(tài)環(huán)境。

第三，海洋生態(tài)保護補償制度的“保護”有一定限度。在“對海補償”方面，制度不可能覆蓋所有生態(tài)減損，保護范圍過大不僅會力不能及，反而可能因達不到預(yù)期效果造成對資金、技術(shù)及人力資源的浪費。因此，海洋生態(tài)保護補償制度可以將保護范圍限于確有需要或存在實質(zhì)性危險的海洋生態(tài)領(lǐng)域。而在“對人補償”方面，也應(yīng)劃定范圍與條件，即只有在法定、特定的情形下，才能對海洋生態(tài)保護者的支付成本進行補償。

2.海洋生態(tài)保護補償制度之“補償”

第一，就補償條件而言，海洋生態(tài)保護補償制度下的補償不完全以海洋生態(tài)環(huán)境損害的存在為前提。與民事補償不同，海洋生態(tài)保護補償制度中的“補償”不僅包括對已有海洋生態(tài)損害的補償，在“對海補償”方面還包括事前預(yù)防和事中應(yīng)急；在“對人補償”方面，包括對保護者付出的成本。上述“補償”皆不以海洋生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生為前提條件。

第二，就補償范圍而言，海洋生態(tài)保護補償制度并非僅補償基于合法行為而發(fā)生的損失。在私法語境下，補償與賠償相區(qū)別。以侵權(quán)責任法為例，一般的侵權(quán)損害賠償責任由4要件構(gòu)成：以損害的存在為前提；侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系；侵權(quán)人存在主觀過錯；侵權(quán)行為具有違法性[30]。區(qū)別于賠償，補償是非基于違法行為而對受害人的損失予以填補[31]。基于此，有學者理解，引起生態(tài)保護補償?shù)男袨槭呛戏ǖ幕蛘邿o過錯的國家限制和規(guī)劃行為[32]。然而值得注意的是，補償中的“非基于違法行為”，并不等同于補償是基于合法行為而發(fā)生的，而應(yīng)是強調(diào)作出補償?shù)娜瞬荒苁沁`法者[31]15。即使是因違法行為而導(dǎo)致的損害，非違法者對受害人損失的填補也應(yīng)被視作補償而不是賠償。而正如上文所提到的，在海洋生態(tài)保護補償制度中作出補償?shù)摹袄谜摺苯苑侵苯釉斐珊Ｑ笊鷳B(tài)環(huán)境損害的違法者。因此，將海洋生態(tài)保護補償范圍僅限于因合法行為而發(fā)生的損失這一觀點并不準確。但值得肯定的是，海洋生態(tài)保護補償制度下的“補償”與賠償相區(qū)別，其絕非要取代或者越過海洋環(huán)境公益訴訟或者海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟而對所有海洋生態(tài)環(huán)境損害進行填補。一旦發(fā)生海洋生態(tài)環(huán)境損害，若有可以確認的責任主體，只有在窮盡上述救濟的情況下，海洋生態(tài)保護補償制度才應(yīng)當補位，對得不到救濟的海洋生態(tài)環(huán)境損害進行恢復(fù)。

第三，就補償目的而言，海洋生態(tài)保護補償制度應(yīng)在海洋環(huán)境公共利益的保護、多元利益不平衡的二次分配和生態(tài)保護行為模式與價值觀念的深化這3個層次上發(fā)揮作用。其一，通過對海洋生態(tài)環(huán)境的保護與恢復(fù)，實現(xiàn)對海洋環(huán)境公共利益的保護。由于海洋生態(tài)環(huán)境損害的特點，促使海洋生態(tài)保護必須體現(xiàn)預(yù)防性原則，其難以通過私法對海洋生態(tài)環(huán)境提供全面的救濟。并且，海洋生態(tài)環(huán)境具有公共物品屬性，對其的補償也應(yīng)以政府為主導(dǎo)。因此，需要具有公法色彩的手段介入，通過海洋生態(tài)保護補償制度實現(xiàn)對海洋生態(tài)環(huán)境的保護與恢復(fù)。但這并不意味著應(yīng)由政府來承擔海洋環(huán)境保護的全部責任，而是以政府為主導(dǎo)的同時，運用市場化、多元化的手段聚合更多的社會主體參與進海洋生態(tài)保護舉措，以此實現(xiàn)經(jīng)濟社會對海洋生態(tài)環(huán)境的反哺，真正落實對海洋環(huán)境公共利益的保護。其二，通過“利用者補償”，實現(xiàn)對多元利益不平衡的二次分配。一方面，海洋生態(tài)環(huán)境利用者往往通過公共生態(tài)資源進行財富增長，將海洋生態(tài)污染、破壞等附屬品轉(zhuǎn)嫁給社會承擔。另一方面，海洋生態(tài)保護者為保護海洋生態(tài)環(huán)境而承擔大量成本，不僅包含保護措施相應(yīng)的經(jīng)濟成本，還包括犧牲發(fā)展利益等機會成本。最終導(dǎo)致海洋生態(tài)環(huán)境利用者享受經(jīng)濟利益卻無需承擔成本，而本應(yīng)享有良好海洋環(huán)境公共利益的公民和海洋生態(tài)保護者承擔大量成本卻得不到補償?shù)臓顩r，這顯然是不公平與不正義的。正義是關(guān)于分配的哲學，當初次分配達不到社會認可的正義要求時，由公權(quán)力來進行二次分配就是必要的[33]。因此，通過實現(xiàn)“利用者補償”，以制度化的方式對環(huán)境正義加以保障并反映在法律過程之中，最終實現(xiàn)對多元利益不平衡的二次分配。其三，通過積極和消極的激勵，實現(xiàn)價值觀對海洋生態(tài)保護的深層次驅(qū)動。在環(huán)境法規(guī)的限制下，經(jīng)濟主體雖然建立了環(huán)境保護的措施，卻傾向于認為自己為了減少未知的環(huán)境風險而不成比例地承擔了大量的環(huán)境保護成本。一旦缺少法律規(guī)制，經(jīng)濟主體往往會縮減環(huán)境保護成本，以獲得更大的經(jīng)濟效益。因此，海洋生態(tài)保護補償制度的目的并不在于限制或約束利益相關(guān)者的行為，而是通過積極或消極的激勵將海洋環(huán)境資源受益者的海洋利用行為與海洋生態(tài)保護相連接，提高人們對海洋生態(tài)環(huán)境的保護意識。只有通過良性的互動機制形成分配正義的法律表達，才能使法律效果真正進入行為主體的行為過程[33]195。只有以行為影響關(guān)注對象的法律制度，才能使人們真正形成和重視海洋生態(tài)保護的價值觀念，自發(fā)對海洋生態(tài)環(huán)境進行保護。

五、結(jié) 論

在我國推進海洋強國戰(zhàn)略的過程中，海洋生態(tài)環(huán)境保護的要求被不斷強化。海洋生態(tài)保護補償制度雖然被提出，但對其制度定位的模糊必然成為其后續(xù)進一步完善的阻礙。因此，基于學界對于海洋生態(tài)保護補償制度的兩種不同觀點，本文討論了私法機制在海洋生態(tài)環(huán)境負外部性內(nèi)部化方面的局限與兩類外部性補償在制度構(gòu)建中其目的與主體的“殊途同歸”。目前的私法救濟不但在生態(tài)損害修復(fù)上存在諸多問題，更出于其事后救濟的本質(zhì)屬性，難以在保護與預(yù)防上發(fā)揮作用。而海洋生態(tài)環(huán)境損害作為一種環(huán)境公共利益損害，注定了私法機制難以完全對其進行救濟，更需要一種專注于公共利益衡量與保護的公法制度進行補充。并且，雖然在學理概念上海洋生態(tài)損害補償和海洋生態(tài)保護補償可以進行區(qū)分，但當概念轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫?，二者的制度目的相同且?guī)制對象高度重合，強行依據(jù)概念解讀制度并無實際意義，只會徒然地增加立法與執(zhí)法成本。因此，本文主張海洋生態(tài)保護補償制度的法律定位應(yīng)既涵蓋對海洋生態(tài)環(huán)境的正外部性補償，也涵蓋對海洋生態(tài)環(huán)境的負外部性補償；是“破壞者補償”與“受益者補償”相統(tǒng)一的“利用者補償”。法律下的海洋生態(tài)保護補償制度應(yīng)被賦予更多的法律內(nèi)涵，不僅體現(xiàn)在“人與人的補償”和“人與海的補償”層面，更多的則是通過這兩類調(diào)整實現(xiàn)對海洋環(huán)境公共利益的保護、對多元利益不平衡的二次分配和對生態(tài)保護行為模式與價值觀念的深化。