妨害作證罪中“指使”行為的法解釋學(xué)分析*

何成兵

(浙江警官學(xué)院，浙江 杭州 310018)

一、問題的提出：指使型妨害作證罪適用的模糊與紛爭

2021年11月12日，河南劉華家族惡勢力案隨著劉華帶著不起訴決定書走出看守所大門塵埃落定，隨著案情被媒體披露引起較大社會反響[1]。其中，劉某沖、劉某元等二人系涉妨害作證罪被追訴，兩次起訴、三次審判共同認(rèn)定的入罪事實是：“2012年4月4日19時許，劉華伙同他人因瑣事與被害人劉某臣發(fā)生糾紛引起打架，劉華等人將劉某臣打傷，經(jīng)鑒定劉某臣為輕傷。2012年4月5日上午，被告人劉某沖、劉某元分別將劉某迪和王某濤喊至劉某良家超市二樓，隨后劉某沖、劉某元二人分別指使劉某迪、王某濤到公安機關(guān)作偽證，讓二人證實劉某臣不是被劉華打傷，而是被宋某寶打傷。①

可見，對劉某沖等二人定罪的事實依據(jù)均在于二人有“指使”他人作偽證的行為。那么，“指使”他人作偽證應(yīng)如何界定？刑法第三百零七條規(guī)定，以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?？梢?，妨害作證的行為模式有兩種：阻止證人作證和指使他人作偽證。據(jù)此，筆者將兩種模式暫且界定為“阻止型”和“指使型”。由于本案涉嫌“指使型”妨害作證罪，特將視線聚焦“指使他人作偽證”這一構(gòu)成要件，深度探尋“指使”背后的入罪邏輯與出罪基礎(chǔ)，以保證法律適用的準(zhǔn)確和司法結(jié)果的正確。

為更全面展示“指使型”妨害作證罪的實務(wù)認(rèn)定規(guī)則，筆者檢索了中國裁判文書網(wǎng)，以“妨害作證罪”為關(guān)鍵詞，共檢索出2531份判決；再以“指使”關(guān)鍵詞篩選，仍有高達(dá)2124份判決?？梢?，“指使型”妨害作證罪司法適用占比極高。如何在罪刑法定原則及刑法謙抑理念下準(zhǔn)確適用該罪名，顯得至關(guān)重要。為便于研究，本文選取了其中100份刑事判決書作為樣本，以觀察指使型妨害作證罪司法適用的基本樣態(tài)。

結(jié)合研究樣本，經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，妨害作證罪的司法適用的模糊地帶主要存在三個方面：一是“指使型”妨害作證罪是否要求使用“暴力、威脅、賄買等方法”？二是“暴力、威脅、賄買等方法”中的“等”應(yīng)當(dāng)如何解釋？三是指使型妨害作證行為是行為犯還是結(jié)果犯？對于第一點，有兩種針鋒相對的觀點，即肯定說和否定說；對于第二點，理論中關(guān)注不多，實務(wù)中適用較為隨意；對于第三點，爭議較大且將直接決定該罪既遂與否進(jìn)而影響量刑結(jié)果。欲厘定上述三個問題，需從法解釋學(xué)視角明晰“指使型”妨害作證罪的手段行為和保護(hù)法益，以實現(xiàn)罪刑法定的實質(zhì)要義。

二、文理解釋：指使受“暴力、威脅、賄買等方法”的限定

刑法解釋必須以文理解釋為基礎(chǔ)，再輔之以論理解釋，才能根本上緩解罪刑法定原則與成文法局限性的內(nèi)在緊張關(guān)系。作為解釋理由的文理解釋，是指刑法用語可能具有的含義。[2]35成文法的一個典型特征是其受制于語言表達(dá)和理解的限制，很難完整準(zhǔn)確地體現(xiàn)立法主旨和精神。文理解釋即是從語義、語法、標(biāo)點符號、用語習(xí)慣、用語順序等方面進(jìn)行釋義，來明確模糊地帶的法律規(guī)則，以更準(zhǔn)確地理解和適用法律。

妨害作證罪是指“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的”行為。那么，修飾限定“阻止型”的手段即“暴力、威脅、賄買等方法”是否同樣適用于“指使型”？也即“指使型”中的指使行為是否也應(yīng)當(dāng)限定在“暴力、威脅、賄買等方法”范圍內(nèi)？從語法、字義看，“或者”是連詞，用在敘述句里，表示選擇關(guān)系。[3]一般而言，為表達(dá)簡潔，或者連接的后者通常會省略部分詞語，而省略的部分可根據(jù)或者連接的前者作出相應(yīng)的推定。例如，刑法第六條規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。”此處的“航空器”顯然和“船舶”對應(yīng)，“航空器”前面省略的部分即是“船舶”前的“在中華人民共和國”。本條的完整表達(dá)應(yīng)該是：“在中華人民共和國船舶或者在中華人民共和國航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！痹偃纾谭ǖ谑邨l第二款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”此處的“死亡”顯然和“重傷”對應(yīng)，“死亡”前面省略的部分即是“故意傷害致人”，本條的完整理解應(yīng)該是，“已滿……，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者故意傷害致人死亡……，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。又如，刑法第二十四條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！贝颂幍摹白詣佑行У胤乐狗缸锝Y(jié)果發(fā)生”與“自動放棄犯罪”相對應(yīng)，并無省略內(nèi)容，“或者”前后的內(nèi)容完全并列。由此可見，“或者”作為連詞，其連接的后者都受前者限定詞的修飾，除非前者無限定。據(jù)此，進(jìn)行相應(yīng)的文理解釋時，應(yīng)首先根據(jù)后者確定前者，再將前者的限定詞沿用至后者即可。

同理，妨害作證罪罪狀中，或者連接的前、后者分別是“指使”和“阻止”，而前者是有限定的——“以暴力、威脅、賄買等方法”，那么后者自然受其限定，故“指使型”妨害作證行為亦受“以暴力、威脅、賄買等方法”的限定。

反觀劉某沖等妨害作證案的裁判文書，并未有任何暴力、威脅、賄買或者其他方法的描述，僅以“指使”二字一筆帶過。而這只是大量類似判決的一個縮影。在100件指使型妨害作證案中，有4件是威脅形式實施，有14件是以賄買方式實施，其余82件并未明確具體方式，占總案件的82%?？梢娝痉▽嵺`中未明確具體指使方式的妨害作證行為的入罪情況非常普遍，而這必然不合理地擴大了刑法的適用，違反了罪刑法定原則，也映現(xiàn)出裁判者對指使型妨害作證罪普遍存在認(rèn)識模糊、適用隨意的情狀。

三、體系解釋：“等方法”包含的行為應(yīng)具備壓制或收買對方意志自由的性質(zhì)

如前所述，指使型的限定性手段包括暴力、威脅、賄買等方法。此處的暴力、威脅、賄買都有著較為明確的內(nèi)涵和外延，司法適用中比較容易把握，但“等方法”如何理解，則需要刑法解釋來探求其本質(zhì)特征和邊界。

據(jù)《新華字典》，等字“表示列舉未盡，或用于列舉煞尾”。其實，“等”字在刑法中出現(xiàn)的頻次很高。在刑法典中進(jìn)行搜索，會發(fā)現(xiàn)“等”字約有280多個，涉及條文270余條。立法者偏愛“等”的原因，是為避免掛一漏萬，通過“等”字賦予刑法規(guī)范更大的靈活性與涵攝性。但同時，“等”字的概括性和模糊性，則給司法適用帶來極大的不確定：不同的理解可能影響到有罪無罪、此罪彼罪、罪重罪輕的心證。例如，僅從語言學(xué)角度，行為人對證人訴說自己很可憐，證人產(chǎn)生同情從而自愿作偽證，這種行為也是一種“方法”，如若也因此招致妨害作證罪的刑事追責(zé)，明顯有違刑法的謙抑性。因此，需要對“等”字進(jìn)行刑法意義上的解釋。

關(guān)于“等”字的刑法解釋頗多，概括起來共有三種：“等內(nèi)說”“等外說”和“折中說”?！暗葍?nèi)說”認(rèn)為“等”是列舉后煞尾之意；“等外說”認(rèn)為“等”表示列舉未盡；“折中說”則取同類解釋規(guī)則，即認(rèn)為“等”的解釋應(yīng)當(dāng)與“等”前列舉事項以及“等”后概括內(nèi)容具有“質(zhì)”上的一致性。同類解釋規(guī)則是對“等內(nèi)說”與“等外說”的折中。

本文認(rèn)為，無論“等內(nèi)說”“等外說”抑或“折中說”，都不足以涵容所有“等”的外延，原因在于三種學(xué)說均存在過于絕對化的謬誤。正如同一個字在不同語境中的意思會毫不相干甚至大相徑庭一樣，“等”字的內(nèi)涵也隨語境的不同而不同。

例如，刑法第二百四十一條規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰”，此處的“等”具有明顯的“等外”屬性。該法條的完整解讀應(yīng)當(dāng)是：收買被拐賣的婦女、兒童，若對其有非法剝奪、限制自由犯罪行為的，依照非法拘禁罪定罪處罰；有傷害犯罪行為的，依照故意傷害罪定罪處罰；有侮辱犯罪行為的，依照侮辱罪定罪處罰，有其他犯罪行為的，依照其他罪定罪處罰?？梢姡摲l中的“等”是“等外”，指的是所有其他犯罪行為，此處意指列舉未盡。

又如，刑法第一百八十條第四款規(guī)定：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！贝颂幍摹暗取眲t是“等內(nèi)”意思。該法條列舉的證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司已經(jīng)涵蓋了現(xiàn)有的全部金融機構(gòu)，“等”字系列舉后煞尾，只為增添語言學(xué)上的節(jié)奏感，并無他指。當(dāng)然，若以后出現(xiàn)新的金融機構(gòu)類型，則此處的“等”則可解釋為“等外”。

再如，刑法第五十六條規(guī)定：“對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利”。此處的“等”前列舉事項和“等”后概括內(nèi)容都限制著“等”的內(nèi)涵。也即“等”表意的行為必須符合兩個條件：一是符合“等”后的限制性要素，即“嚴(yán)重破壞社會秩序”；二是符合“等”前列舉事項的同類性，即相當(dāng)性。如何界定同類或相當(dāng)，需要結(jié)合立法目的，概括出列舉事項的共同特征。故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫一類的行為的共同特征是可能會危及人身安全，那么，“嚴(yán)重破壞社會秩序”的行為也應(yīng)該指的是可能會危及人身安全的嚴(yán)重破壞社會秩序的行為。那么其他如招搖撞騙、盜竊等嚴(yán)重破壞社會秩序的行為，則不包含在列。

綜上，單從語義去解釋，難免會斷章取義，應(yīng)拉寬審視“等”字的視野，將其所處的語境一并納入忖量，這種方法即是體系解釋法。一般來說，體系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。[2]36“面對一切所謂不明確的規(guī)定時，可以通過明確的規(guī)定來闡釋不明確的規(guī)定”[2]35。

當(dāng)審視妨害作證罪法條中的“等”之前列舉的行為時，會發(fā)現(xiàn)無論暴力、威脅還是賄買，都有一個共同的特征：控制了對方的意志自由。其中，暴力是肉體上的壓制，威脅是精神上的壓制，都使人基于恐懼而進(jìn)行“避害式”的“理性選擇”；而賄買則是利用人性的貪婪通過引誘收買了人的自由意志，使人基于蠱惑而進(jìn)行“趨利式”的“理性選擇”。那么，“等”所包含的行為則應(yīng)當(dāng)也要符合控制對方意志自由、迫其“趨利避害”的特性，或是壓制，或是收買。若通過壓制實現(xiàn)控制意志自由的目的，根據(jù)體系解釋中的同類解釋規(guī)則，壓制行為必須和”暴力、威脅”性質(zhì)相當(dāng)，能使對方產(chǎn)生恐懼從而作出“避害”選擇，比如利用身份優(yōu)勢如上級對下級、老師對學(xué)生的身份壓制；若通過收買實現(xiàn)控制意志自由的目的，則收買行為必須和“賄買”性質(zhì)相當(dāng)，能蠱惑對方的自由意志而使其產(chǎn)生“趨利”選擇，比如通過色情勾引、允諾利益、提供工作等。如果只是同學(xué)、熟人、朋友、哥們等關(guān)系，而進(jìn)行了一般的請求、囑托等行為，因為沒有足以收買對方意志自由，使其甘愿冒險作偽證，則不宜入罪。

國外立法例中妨害作證罪也呈現(xiàn)出對各種指使手段的盡可能多的列舉?！斗▏谭ǖ洹返?34-15條規(guī)定:“在訴訟程序進(jìn)行中，或者為在法院起訴或應(yīng)訴，采用許諾、奉送、饋贈、施加壓力、威脅、毆打、詭術(shù)或騙術(shù)等手段，以期促使他人提交偽證、假證明、假聲明,或者促使他人放棄作證、提交聲明或證明，即使賄賂未產(chǎn)生效果的，處3年監(jiān)禁并科45000歐元罰金”。

反觀劉某沖妨害作證案，關(guān)于“指使”行為的采信證據(jù)顯示：劉某沖有“打電話約劉某迪”和“教劉某迪如何說”的行為，劉某迪則是基于“哥們義氣”答應(yīng)劉某沖去作偽證的。首先，在案證據(jù)并未指向劉某沖有收買或賄買劉某迪作偽證的事實；其次，從劉某沖和劉某迪的關(guān)系看，劉某沖并不存在身份上的壓制力。劉某迪和劉某沖年齡相差3歲，雖然住在同一個村子，但小時候并不熟悉。直到劉某沖初中輟學(xué)在家，和劉某迪才偶爾在一起吃飯、打球，而且是和一群人一起進(jìn)行，兩個人的私交并不頻繁。且劉某迪一直在外讀大學(xué)，回村的時間并不多，所以兩個人之間連“普通朋友”都算不上。劉某迪所稱的“哥們義氣”，從一般人的生活經(jīng)驗看，只是相識最多相熟的關(guān)系，這種關(guān)系并不構(gòu)成壓制力，對劉某迪的自由意志不會產(chǎn)生根本性影響，因此不符合“指使”的控制意志自由的根本特征。

在100件研究案例中有31件的上游犯罪是交通肇事罪或危害公共安全罪，大都因酒駕引起，妨害作證的行為方式也大都體現(xiàn)為親屬“頂包”。這種頂罪又有兩種不同表現(xiàn)：一是經(jīng)請求頂罪，一是主動頂罪。其中，主動頂罪案件中，上游犯罪行為人并無任何指使行為，將其入罪顯然毫無基礎(chǔ)；經(jīng)請求頂罪案件中，基于親親相為隱的“請求”也很難和“暴力、威脅、賄買”具備相當(dāng)性，很難達(dá)到壓制或收買對方的自由意志的程度，基于罪刑法定原則兩種頂罪行為都很難構(gòu)罪，司法實踐有擴大刑事打擊之嫌。

四、目的解釋：“指使”行為屬于具體危險犯、結(jié)果犯

“正確的刑法解釋必須要在相同比重下也要考慮法律的用語和目的”。[4]36可見僅僅靠文義解釋是無法保證解釋的正確，目的解釋同樣重要?！澳康慕忉屖侵父鶕?jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文的真實含義的解釋方法”[2]38。刑法的目的解釋在諸多解釋理由中起著至關(guān)重要的作用，“如果說刑法解釋與其他法解釋有什么不同，也僅僅在于刑法的目的與其他法律的目的不同。”[5]68

一般認(rèn)為，刑法的目的在于保護(hù)法益，刑法的目的解釋的核心也應(yīng)該是保護(hù)法益。當(dāng)運用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等解釋理由時，都將受到刑法目的的指引和制約。換言之，若無目的解釋，其他解釋都將可能陷入形式主義的窠臼，而最終喪失了合理性及法益保護(hù)的內(nèi)在規(guī)定性。

刑法目的解釋有著不同于其他法律目的解釋的獨特品格。不同于其他法律解釋的目的在于不妨礙權(quán)利的自由行使，作為公法刑法的最高追求在于限制權(quán)力、保障權(quán)利，那么刑法解釋的最高價值追求就是限制國家刑罰權(quán)的肆意啟動，進(jìn)而實現(xiàn)保障人權(quán)之目標(biāo)。那么，“指使”行為的解釋亦應(yīng)以限制刑罰權(quán)肆意啟動為旨?xì)w。

括而言之，對妨害作證罪中“指使”行為的目的解釋，應(yīng)以保護(hù)法益、限制權(quán)力為最高法則。

(一)何時入罪：“指使”行為是危險犯抑或?qū)嵑Ψ福?/h3>

刑法理論上，根據(jù)法益受侵害的緊迫性由低到高程度不同，將不同犯罪分為危險犯和實害犯。二者互斥，是所有犯罪成立的不同標(biāo)準(zhǔn)。危險犯是指對法益存在現(xiàn)實的緊迫的危險犯罪即告成立；實害犯則是指對法益造成實際損害結(jié)果后犯罪才得以成立。常見的實害犯如過失類犯罪、非法拘禁罪、濫用職權(quán)罪等。而妨害作證行為顯然不可能是實害犯，不可能等到妨害作證行為產(chǎn)生實際影響司法秩序的結(jié)果才入罪，因為司法秩序是司法權(quán)威的基礎(chǔ)組成，也是司法公正的基本保證。故妨害作證罪中的“指使”行為，代表的是一切對司法秩序產(chǎn)生現(xiàn)實的、緊迫的危險的妨害作證行為，妨害作證罪應(yīng)屬于危險犯。

在危險犯領(lǐng)域，又有具體危險犯和抽象危險犯之分。其中，抽象危險犯是指危險舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)危險的結(jié)果。具體危險犯是指犯罪構(gòu)成中要求的不僅是危害行為的出現(xiàn)，而且要求刑法所保護(hù)的利益在具體案件中真實地處于危險之中，也就是說，危害結(jié)果的不發(fā)生僅僅是偶然的。可見，抽象危險犯是立法者的判斷，將某種大眾通常會覺得危險的行為規(guī)定為犯罪，行為只要完成不必出現(xiàn)危險結(jié)果即構(gòu)成犯罪，如生產(chǎn)銷售假藥罪、危險駕駛罪等；而具體危險犯是司法者的判斷，是行為在個案中的危險性結(jié)果侵害到刑法保護(hù)的法益，如放火罪、故意殺人罪等?？梢?，具體危險犯和抽象危險犯的根本區(qū)別在于是否在個案中考量是否存在具體危險結(jié)果。

那么，“指使”行為是屬于具體危險犯還是抽象危險犯呢？也即“指使”行為一旦完成就構(gòu)成犯罪，還是需要結(jié)合個案進(jìn)行分析以排除偶然結(jié)果呢？一個不容否認(rèn)的事實是，相對于公民個人，司法機關(guān)有著極其強大的能力和極度精密的規(guī)則設(shè)計，而“指使”行為又相對羸弱，個案中的風(fēng)險可防可控，將其定性為具體危險犯，在司法實務(wù)中排除掉并不對司法秩序造成危險或破壞的偶然行為，才是刑法應(yīng)有的風(fēng)度，也是刑法謙抑的一種彰顯。同時，依照刑事訴訟規(guī)則，無論偵查、起訴還是審判階段，都要形成完整的證據(jù)鏈條才能結(jié)案，那么經(jīng)指使去作的偽證將面臨隨時“出局”的可能。因為證據(jù)之間要么互相印證、要么互相排斥，去偽存真后形成證據(jù)閉環(huán)，故即便對方在指使下對司法機關(guān)作了偽證，也將受制于證據(jù)規(guī)則和其他證據(jù)佐證，大概率是不會被采信的，那么“指使”行為更沒有必要作為抽象危險犯一律入罪，待產(chǎn)生實際危險時再入罪既保護(hù)了法益、也限制了權(quán)力。

綜上，“指使”行為不是實害犯，是危險犯，且屬于具體危險犯。在個案中當(dāng)正常司法秩序遭受現(xiàn)實的、緊迫的具體危險時，犯罪即告成立。

(二)何時既遂：“指使”行為是行為犯抑或結(jié)果犯？

在100件指使型妨害作證案中，案發(fā)時間集中在偵查階段，共有82件；審查起訴階段案發(fā)的有3件；其余15件在審判階段案發(fā)?？梢姡甘剐头梁ψ髯C行為絕大部分都會在偵查階段被發(fā)現(xiàn)，同時多數(shù)人都會在訊問中迅速認(rèn)罪，此種情況能否認(rèn)定為犯罪既遂值得醒思。

刑法理論中，判斷一個犯罪行為是否既遂，與該行為的性質(zhì)直接相關(guān)。當(dāng)該行為是行為犯，行為完成即既遂；當(dāng)該行為為結(jié)果犯，結(jié)果出現(xiàn)才既遂。結(jié)果犯的特點是行為與結(jié)果之間存在時間和空間上的隔離，而行為犯不會出現(xiàn)一個與行為分離的結(jié)果。換言之，行為犯之“行為”本身就構(gòu)成對法益的侵害或嚴(yán)重威脅，而結(jié)果犯的“結(jié)果”出現(xiàn)，法益才受到侵害或嚴(yán)重威脅。那么指使行為是行為犯還是結(jié)果犯？

指使型妨害作證罪視域下，若指使完畢，就威脅到司法秩序，那此罪是行為犯；反之，若“指使”完畢，結(jié)果(妨害了司法秩序)尚未出現(xiàn)，則此罪是結(jié)果犯?？梢?，判斷指使型妨害作證罪是行為犯抑或結(jié)果犯的關(guān)鍵問題是，指使行為本身對司法秩序是否會造成刑法意義上的妨害。此時需要結(jié)合偽證罪分析。通說認(rèn)為偽證罪是行為犯，偽證行為一旦完成，司法機關(guān)就存在陷入誤入歧途或工作被動的極大風(fēng)險，立法推定為存在抽象危險，行為完成即既遂。與之對應(yīng)，指使他人作偽證中的“指使”行為的完成，并不會立即產(chǎn)生破壞司法秩序這一法益危險，之后被指使人是否作了偽證才會產(chǎn)生刑法意義上的“后果”。因此將指使行為列入結(jié)果犯更為合理準(zhǔn)確。更進(jìn)一步，倘若將指使型妨害作證行為作為行為犯，將可能會出現(xiàn)這種后果：若被指使人實施了偽證行為，那么妨害作證罪和偽證罪兩罪都被判定既遂，而事實上只有一個危害結(jié)果，即偽證直接帶來的危害司法秩序的結(jié)果，那么此時的一個結(jié)果卻受到兩個“既遂”的懲處，顯然有“雙重危險”之嫌疑。所以只有在客觀上阻止了證人作證或者使他人作出了偽證，才成立妨害作證罪的既遂。

研究樣本中，被告人楊某某，因3年前挪用集體資金10萬元被紀(jì)委調(diào)查，調(diào)查期間楊某某自行償還10萬元，之后通過村委會會議將還款時間造假前移至3年前。紀(jì)委找證人調(diào)查取證過程中，村委會相關(guān)人員均作了真實陳述。此案被法院認(rèn)定為妨害作證罪，判處拘役3個月。此案中被指使人并未作偽證，妨害作證行為依然依照既遂處罰。而梳理研究樣本，無一例指使他人作偽證被認(rèn)定為未遂判決，也就是說，只要指使行為被定性為妨害作證罪，皆是依照既遂犯量刑裁決?？梢娝痉▽嵺`中對指使型妨害作證行為是依照行為犯裁量的。這一方面體現(xiàn)了司法實務(wù)對妨害作證行為的從嚴(yán)打擊的偏向，另一方面也暴露了相關(guān)理論研究的模糊和闕如。

[注 釋]

①摘自河南省平輿縣人民法院(2018)豫1723刑初438號一審判決書。