論“社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)”的司法保障*

許 凱

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042）

2021年4月23日中共中央、國務(wù)院正式發(fā)布《關(guān)于支持浦東新區(qū)高水平改革開放打造社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)的意見》（簡稱《引領(lǐng)區(qū)意見》），將上海市浦東新區(qū)打造為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)（簡稱引領(lǐng)區(qū)），既是中央賦予上海的重要使命，更是新時期國家戰(zhàn)略層面的頂層設(shè)計。誠如專家所言：“此次引領(lǐng)區(qū)的建設(shè)，將開啟我國‘3.0版改革’新篇章?！保ㄍ鯌?zhàn)，2021）根據(jù)《引領(lǐng)區(qū)意見》，引領(lǐng)區(qū)的打造旨在通過更大力度的制度創(chuàng)新和政策支持，努力成為更高水平改革開放的開路先鋒、全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的排頭兵、彰顯“四個自信”的實踐范例。引領(lǐng)區(qū)的各項制度探索，需要以堅強的法治保障為基礎(chǔ)，而司法保障無疑是守住法治底線的重要一環(huán)?？梢灶A(yù)見的是，在未來引領(lǐng)區(qū)改革全面推進(jìn)、立法創(chuàng)制持續(xù)變動的背景下，如何發(fā)揮、轉(zhuǎn)變司法的理念與功能，如何為引領(lǐng)區(qū)建設(shè)這一國家戰(zhàn)略提供優(yōu)質(zhì)的司法保障，如何應(yīng)對法律、政策的變動帶來的司法挑戰(zhàn)，必將成為檢驗引領(lǐng)區(qū)是否功成的核心議題。要破解這一議題，回顧中國近十年以來的改革進(jìn)程是必由之路，尤其應(yīng)當(dāng)立足于與引領(lǐng)區(qū)息息相關(guān)的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（簡稱上海自貿(mào)試驗區(qū)）及臨港新片區(qū)此前已經(jīng)凝結(jié)的司法保障經(jīng)驗。當(dāng)然，在尋求司法保障共性理念的同時，也要關(guān)注引領(lǐng)區(qū)特殊的法治需求，在傳承的基礎(chǔ)上再起宏圖。鑒于此，筆者擬在比較自由貿(mào)易試驗區(qū)、自由貿(mào)易港法制異同的基礎(chǔ)上，對于引領(lǐng)區(qū)的法律性質(zhì)予以分析，進(jìn)而依據(jù)法治化、市場化、國際化的司法保障理念，提出引領(lǐng)區(qū)司法保障“和而不同”的路徑。

一、社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)的立法定位

作為一個單一制國家，我國司法保障的制度建構(gòu)原則上應(yīng)當(dāng)保持全國范圍內(nèi)的一致性、普適性與穩(wěn)定性。因此，假如需要針對某一特殊區(qū)域探討司法保障的特殊性、前瞻性與可變性，首先必須對于這一特殊區(qū)域的政策設(shè)計、制度創(chuàng)新與立法特點進(jìn)行定位，引領(lǐng)區(qū)的司法保障也應(yīng)遵循這一規(guī)律。值得注意的是，雖然引領(lǐng)區(qū)這一提法在國內(nèi)尚屬首次，但其在地域范圍、功能定位、立法創(chuàng)制等方面與此前的自貿(mào)試驗區(qū)、自由貿(mào)易港等特殊經(jīng)濟功能區(qū)有著不同程度的交集，因而引領(lǐng)區(qū)的立法定位需要建立在回顧、厘清不同經(jīng)濟功能區(qū)的基礎(chǔ)之上。

（一）自由貿(mào)易區(qū)與自由貿(mào)易園區(qū)的法律屬性比較

追根溯源，發(fā)展自貿(mào)試驗區(qū)戰(zhàn)略是中國近十年來改革開放提級換擋的起點，這一戰(zhàn)略的踐行以2013年上海自貿(mào)試驗區(qū)的設(shè)立為起點。時至今日，上海自貿(mào)試驗區(qū)歷經(jīng)2013年初創(chuàng)、2015年擴區(qū)、2017年深化和2019年設(shè)立臨港新片區(qū)四個主要階段，其設(shè)計、建立和日臻完善都為我國特殊經(jīng)濟功能區(qū)的法治建設(shè)帶來了豐富的經(jīng)驗。①上述四個階段均以國務(wù)院不同時期發(fā)布的《方案》為標(biāo)志，分別為：2013年9月18日《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》、2015年4月8日《進(jìn)一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》、2017年3月30日《全面深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》和2019年7月27日《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》。但就在上海自貿(mào)試驗區(qū)的初創(chuàng)時期，對于如何界定自貿(mào)試驗區(qū)的法律性質(zhì)曾引起一些誤解。當(dāng)上海自貿(mào)試驗區(qū)設(shè)立前的文獻(xiàn)中出現(xiàn)“自由貿(mào)易區(qū)”這一關(guān)鍵詞時，往往由于中文表達(dá)的相同而無法辨別其與國際法意義上自由貿(mào)易區(qū)（Free Trade Area, FTA）的差異。為了避免這種混淆，2008年商務(wù)部等部門專門提出將FTZ（Free Trade Zone）和FTA分別翻譯為“自由貿(mào)易園區(qū)”和“自由貿(mào)易區(qū)”，以示區(qū)分(許凱，2020)。雖然這種區(qū)分賦予上海自貿(mào)試驗區(qū)以“自由貿(mào)易園區(qū)”的稱謂，卻仍有待從法律屬性上對兩者予以界分。

就國際法意義上的自由貿(mào)易區(qū)（FTA）概念而言，學(xué)者們對其定義雖有所不同，但根本特征上是一致的。如有研究者認(rèn)為：“自由貿(mào)易區(qū)是指兩個以上的主權(quán)國家或單獨關(guān)稅區(qū)通過簽署協(xié)定，在世界貿(mào)易組織最惠國待遇的基礎(chǔ)上，相互進(jìn)一步開放市場，分階段取消絕大部分貨物的關(guān)稅壁壘和非關(guān)稅壁壘，改善服務(wù)和投資的市場準(zhǔn)入條件，從而形成的實現(xiàn)貿(mào)易和投資自由化的特定區(qū)域?！保S加寧，2012）與發(fā)達(dá)經(jīng)濟體相比，中國自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)起步較晚，十七大報告中才首次將“實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略”提升至國家戰(zhàn)略層面。但在此后的談判過程中，中國立足于周邊國家和地區(qū)的同時，從雙邊到區(qū)域擴展，從小到大尋求升級，先后與東盟、新西蘭、智利、巴基斯坦、新加坡、秘魯、哥斯達(dá)黎加、冰島、瑞士、韓國等國家達(dá)成雙邊或多邊的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定（王琳，2015）。

相較于自由貿(mào)易區(qū)（FTA）相對成熟的概念，自由貿(mào)易園區(qū)（FTZ）的定義存在一定的困難，這主要是因為世界范圍內(nèi)不同自由貿(mào)易園區(qū)的功能定位存在差異。不過亦有學(xué)者在這一方面做出努力，認(rèn)為：“自由貿(mào)易園區(qū)是一國（或地區(qū)）根據(jù)本國（或地區(qū)）法律法規(guī)在境內(nèi)設(shè)立的區(qū)域性經(jīng)濟特區(qū)，實行‘一線放開、二線管住’的管理模式，對境外運入的貨物不收關(guān)稅或?qū)嵭袃?yōu)惠稅收，屬于一國（或地區(qū)）‘境內(nèi)關(guān)外’的貿(mào)易行為。”（曹廣偉和宋利朝，2013）從國際法的基本理論入手，自由貿(mào)易區(qū)與自由貿(mào)易園區(qū)的區(qū)別主要有以下幾點：其一，自由貿(mào)易區(qū)是在國家或地區(qū)雙邊或多邊基礎(chǔ)上形成的區(qū)域性貿(mào)易安排，體現(xiàn)的是國家或地區(qū)間雙向性質(zhì)的協(xié)調(diào)意志，而自由貿(mào)易園區(qū)是單一國家或地區(qū)做出的單邊、單向性的制度安排；其二，從法律規(guī)則約束的角度上看，自由貿(mào)易區(qū)一經(jīng)設(shè)立便落入國際法范疇，其不僅對締約國之間產(chǎn)生國際法上的拘束力，而且還要遵循WTO協(xié)定項下的通報義務(wù)，而自由貿(mào)易園區(qū)屬于一國內(nèi)政之范疇，只要制度設(shè)計不與該國已經(jīng)承擔(dān)的國際義務(wù)相違背，其即應(yīng)完全歸屬國內(nèi)法律調(diào)整；其三，自由貿(mào)易區(qū)由于其締約國的有限性，必定存在對非締約國的歧視，即非自由貿(mào)易區(qū)的締約國一般是不能享受條約所帶來的優(yōu)惠待遇的，而在當(dāng)代國際貿(mào)易體系公認(rèn)的最惠國待遇和國民待遇兩大原則的支持下，一國設(shè)立的自由貿(mào)易園區(qū)對外通常不會存在差別待遇，即所有優(yōu)惠政策應(yīng)向不特定的所有國家或地區(qū)的商品與投資者開放。

此外，就中國自由貿(mào)易園區(qū)的立法特點而言，上海自貿(mào)試驗區(qū)的立法軌跡堪稱“破冰之旅”。為保障上海自貿(mào)試驗區(qū)的改革于法有據(jù)，全國人大常委會于2013年8月30日通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，授權(quán)國務(wù)院在上海自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整外資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法和中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定的有關(guān)行政審批。依據(jù)這一授權(quán)，國務(wù)院通過暫停實施外資準(zhǔn)入領(lǐng)域行政審批的方式，解決了上海市地方對該領(lǐng)域?qū)嵤┑胤叫粤⒎ㄕ{(diào)整的權(quán)限問題。據(jù)此，上海自貿(mào)試驗區(qū)地方立法授權(quán)系通過“中央立法機關(guān)授權(quán)國務(wù)院，國務(wù)院下放國家事項”的方式進(jìn)行，此種“雙層授權(quán)”的形式在《立法法》實施之后尚屬首例。在上海自貿(mào)試驗區(qū)無法成為“法律特區(qū)”的背景下，“雙層授權(quán)”的方式不僅符合立法合法性的需求，更加推動了《立法法》的修訂，這無疑是在立法層面實現(xiàn)的一種“先行先試”（賀小勇和許凱，2019）。

（二）自貿(mào)試驗區(qū)與自由貿(mào)易港的異同

當(dāng)自貿(mào)試驗區(qū)在中華大地上拓展得如火如荼之時，另一個與之相似卻又更為陌生的概念映入眼簾——自由貿(mào)易港。①從相關(guān)報道的表述來看，所謂自由貿(mào)易港，通常是指設(shè)在國家與地區(qū)境內(nèi)、海關(guān)管理關(guān)卡之外的允許境外貨物、資金自由進(jìn)出的港口區(qū)，外方船只、飛機等交通運輸工具也可自由往來。參見：探索建設(shè)自由貿(mào)易港，助力全面開放新格局[EB/OL].http://cpc.people.com.cn/19th/n1/2017/1022/c414305-29602086.html.2018年4月13日習(xí)近平總書記在慶祝海南建省辦經(jīng)濟特區(qū)30周年大會上鄭重宣布，黨中央決定支持海南全島建設(shè)自由貿(mào)易試驗區(qū)，支持海南逐步探索、穩(wěn)步推進(jìn)中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)，分步驟、分階段建立自由貿(mào)易港政策和制度體系。此后，中國特色自由貿(mào)易港的構(gòu)建之路漸次打開：政策層面，2020年6月1日中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》；中央立法層面，2021年6月10日全國人大常委會審議通過《海南自由貿(mào)易港法》；地方立法層面，海南自由貿(mào)易港的各類地方性立法也已漸次開展。

海南自由貿(mào)易港的設(shè)立意味著自由貿(mào)易港已成為繼自貿(mào)試驗區(qū)之后又一個由中央主導(dǎo)、地方執(zhí)行的特殊經(jīng)濟功能區(qū)。而在自貿(mào)試驗區(qū)與自由貿(mào)易港的關(guān)系問題上應(yīng)采取辯證的視角，一方面要認(rèn)識兩者的共性，即從自貿(mào)試驗區(qū)到自由貿(mào)易港體現(xiàn)了我國新時期開放政策的持續(xù)深化。自貿(mào)試驗區(qū)是彰顯我國全面深化改革和擴大開放的試驗田，是制度創(chuàng)新的系統(tǒng)集成，其核心功能是通過對標(biāo)國際先進(jìn)規(guī)則，以地方大膽試、大膽闖、自主改的形式，形成更多制度創(chuàng)新成果。而自由貿(mào)易港則是開放水平最高的特殊經(jīng)濟功能區(qū)，是集開放創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、營商環(huán)境建設(shè)、制度壓力測試、輻射帶動等為一體的開放新高地、全球資源集聚地和貿(mào)易新規(guī)則測試地，是我國探索新型開放經(jīng)濟新體制的必要一環(huán)、重要之舉。但另一方面，也要注意兩者在功能定位方面的差異。以上海自貿(mào)試驗區(qū)為例，其在成立之時不僅承擔(dān)著推進(jìn)改革和提高開放型經(jīng)濟水平“試驗區(qū)”的重任，同時還承載著形成可復(fù)制、可推廣經(jīng)驗，發(fā)揮示范帶動、服務(wù)全國積極作用的功能。8年來上海自貿(mào)試驗區(qū)的實踐也表明，其作為一塊制度“樣板”，更多地為中央立法所吸收，為地方改革所借鑒。但就海南自由貿(mào)易港的定位而言，其目標(biāo)應(yīng)該著眼于推動新一輪經(jīng)濟全球化，這就要求其具備最大的開放力度、最優(yōu)的開放環(huán)境、最好的開放設(shè)施、最新的開放制度等一系列特征，從而立足于成為面向全球開放的節(jié)點樞紐，而不是僅僅局限于傳統(tǒng)的開放領(lǐng)域和對象。正是這種對標(biāo)最高標(biāo)準(zhǔn)的全面性要求，使得自由貿(mào)易港的定位更加注重于在制度、產(chǎn)業(yè)等方面打造與區(qū)外完全不一致的“飛地”，因此其并不具有推廣、輻射的意義。

就立法特點而言，全國人大常委會制定《海南自由貿(mào)易港法》具有標(biāo)志性的意義，這是繼1980年8月26日第五屆全國人大常委會第十五次會議批準(zhǔn)施行《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》40年后，在國家層面再一次為一個地區(qū)立法，將為探索建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港提供基礎(chǔ)性、根本性的法治保障，更進(jìn)一步彰顯了全面依法治國、重大改革于法有據(jù)的戰(zhàn)略思想和治國理念（丁偉，2021）?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》授予海南省人民代表大會及其常務(wù)委員會在一定條件下制定“海南自由貿(mào)易港法規(guī)”的立法權(quán)力，①2021年《海南自由貿(mào)易港法》第十條第一款：海南省人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)本法，結(jié)合海南自由貿(mào)易港建設(shè)的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)（以下稱海南自由貿(mào)易港法規(guī)），在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施。其授權(quán)依據(jù)為《立法法》第七十四條：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施?！迸c此前已經(jīng)提及的自貿(mào)試驗區(qū)相較，雖然同屬授權(quán)立法模式，但自貿(mào)試驗區(qū)的授權(quán)依據(jù)卻為《立法法》第十三條：“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！眱煞N授權(quán)依據(jù)相比可知：自貿(mào)試驗區(qū)的立法采取的是“暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定”為表現(xiàn)形式的逐項授權(quán)方式，這種方式適用的范圍并無地域的限制；而自由貿(mào)易港的立法則采取了主動制定或變通立法的總體授權(quán)方式，因其僅可適用于經(jīng)濟特區(qū)，故自由貿(mào)易港的地方立法權(quán)無論在廣度或者深度方面均非自貿(mào)試驗區(qū)可比擬。

（三）社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)：自貿(mào)試驗區(qū)與自由貿(mào)易港的疊加效應(yīng)

立足于前文之回顧，此次引領(lǐng)區(qū)的立法定位也應(yīng)首先考察其與自貿(mào)試驗區(qū)、自由貿(mào)易港的異同。與自由貿(mào)易港相較，引領(lǐng)區(qū)授權(quán)立法最大特色來自《引領(lǐng)區(qū)意見》第二十六條中“比照經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)”的措辭。為貫徹落實黨中央的這一決策部署，全國人大常委會于6月10日表決通過了《關(guān)于授權(quán)上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》（以下簡稱《決定》），使中央的決策部署及時轉(zhuǎn)化為具有普遍約束力的法律規(guī)定，這也是全國人大常委會首次授權(quán)在非經(jīng)濟特區(qū)的浦東可以變通適用國家法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章（丁偉，2021）。從授權(quán)立法的范圍而言，《決定》授予上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會“根據(jù)浦東改革創(chuàng)新實踐需要”制定“浦東新區(qū)法規(guī)”，其條件中并沒有《海南自由貿(mào)易港法》第十條中“就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”的限制。①《決定》第一條：授權(quán)上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)浦東改革創(chuàng)新實踐需要，遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則，制定浦東新區(qū)法規(guī)，在浦東新區(qū)實施。因而，雖然浦東新區(qū)不屬于經(jīng)濟特區(qū)，但鑒于引領(lǐng)區(qū)高度的政治站位，其在立法授權(quán)方式上比照經(jīng)濟特區(qū)，而在授權(quán)范圍和變通對象上較《海南自由貿(mào)易港法》更為廣泛。因此，引領(lǐng)區(qū)在功能定位上應(yīng)體現(xiàn)為制度創(chuàng)新的不可復(fù)制、不可推廣性，而在立法特點方面則最大程度地采取了“中央總體立法授權(quán)，地方創(chuàng)制、變通立法”之模式。

再從地域范圍檢視，引領(lǐng)區(qū)涵蓋整個上海市浦東新區(qū)，而上海自貿(mào)試驗區(qū)及臨港新片區(qū)的絕大部分與引領(lǐng)區(qū)重合?；诖朔N地域范圍上的包含關(guān)系，引領(lǐng)區(qū)除卻自身的特性外，還疊加了自貿(mào)試驗區(qū)與自由貿(mào)易港的制度效應(yīng)?！兑I(lǐng)區(qū)意見》第（十）項任務(wù)指出：“更好發(fā)揮中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)及臨港新片區(qū)‘試驗田’作用，對標(biāo)最高標(biāo)準(zhǔn)、最高水平，實行更大程度的壓力測試，在若干重點領(lǐng)域率先實現(xiàn)突破，相關(guān)成果具備條件后率先在浦東全域推廣實施?！痹擁椚蝿?wù)表述概括了三種特殊經(jīng)濟功能區(qū)之間的關(guān)系：上海自貿(mào)試驗區(qū)的制度創(chuàng)新通過“以暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定”的立法方式，實現(xiàn)在引領(lǐng)區(qū)乃至全國范圍內(nèi)的復(fù)制、推廣與輻射；臨港新片區(qū)根據(jù)“參照經(jīng)濟特區(qū)管理”的要求，未來可能通過中央立法的授權(quán)取得類似自由貿(mào)易港的地位，①2019年7月27日《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》第二十一條（加大賦權(quán)力度）：賦予新片區(qū)更大的自主發(fā)展、自主改革和自主創(chuàng)新管理權(quán)限，在風(fēng)險可控的前提下授權(quán)新片區(qū)管理機構(gòu)自主開展貼近市場的創(chuàng)新業(yè)務(wù)。新片區(qū)的各項改革開放舉措，凡涉及調(diào)整現(xiàn)行法律或行政法規(guī)的，按法定程序經(jīng)全國人大或國務(wù)院統(tǒng)一授權(quán)后實施。故臨港新片區(qū)的制度創(chuàng)新可以作為引領(lǐng)區(qū)建設(shè)的“試驗田”，但對引領(lǐng)區(qū)之外的區(qū)域不具有可復(fù)制、可推廣之功能；引領(lǐng)區(qū)全方位、新探索的授權(quán)立法方式，一方面代表著其引領(lǐng)全國、不可復(fù)制的特殊性，另一方面這些特殊制度的打造須有賴于上海自貿(mào)試驗區(qū)及臨港新片區(qū)的先行先試。

二、司法保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)的理念傳承

從傳統(tǒng)的司法理念來看，法院應(yīng)秉持中立、被動的基本立場，面對不斷更新迭代的社會變動，司法應(yīng)當(dāng)在相當(dāng)程度上保持自身的穩(wěn)定性，以盡力維護(hù)法治給公眾帶來的可預(yù)期性。但通過前文對引領(lǐng)區(qū)立法定位的分析，不難看出在未來的改革進(jìn)程中，引領(lǐng)區(qū)政策變動之頻繁、制度更新之劇烈、立法更改之立體必將要求人民法院變革相對穩(wěn)定之司法理念，轉(zhuǎn)而樹立一種更加主動、更為迅捷、與時俱進(jìn)的新理念，并以之指導(dǎo)整個引領(lǐng)區(qū)司法保障的制度安排?；谏虾Ｗ再Q(mào)試驗區(qū)及臨港新片區(qū)與引領(lǐng)區(qū)之間先行先試的關(guān)系，因而引領(lǐng)區(qū)司法保障之理念建構(gòu)應(yīng)當(dāng)首先建立在傳承此前自貿(mào)試驗區(qū)、自由貿(mào)易港經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上?？傮w而言，引領(lǐng)區(qū)的司法保障應(yīng)當(dāng)以“法治化、市場化、國際化”為價值導(dǎo)向，從以下四個維度積極回應(yīng)制度創(chuàng)新所帶來的新問題與新挑戰(zhàn)，在動態(tài)化的改革進(jìn)程中作出不斷的調(diào)整與更新。

（一）立法變動與司法回應(yīng)

制度創(chuàng)新需要立法引領(lǐng)，而立法變動必將引致司法應(yīng)對。雖然上海自貿(mào)試驗區(qū)和臨港新片區(qū)的建設(shè)過程中也存在不同程度的地方立法變動，但此次引領(lǐng)區(qū)特別授權(quán)方式的開啟，標(biāo)志著浦東新區(qū)將進(jìn)入到“一區(qū)三法”的狀態(tài)，即浦東新區(qū)未來除了適用中央立法機關(guān)制定的全國范圍內(nèi)的法律，以及適用上海市地方立法機關(guān)制定的上海市范圍內(nèi)的法律外，還將適用上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會依據(jù)全國人大常委會《決定》授權(quán)制定的“浦東新區(qū)法規(guī)”。

可以預(yù)見，引領(lǐng)區(qū)立法層面更為劇烈的變動將給司法保障的法治化理念帶來不少新挑戰(zhàn)：第一，立法的改變要求人民法院的裁判規(guī)則隨之而變，而鑒于“浦東新區(qū)法規(guī)”在我國屬于首創(chuàng)，因而應(yīng)對此種立法變革并無先例可循，人民法院在回應(yīng)中必須平衡改革創(chuàng)新與于法有據(jù)之間的關(guān)系；第二，引領(lǐng)區(qū)改革創(chuàng)新之高目標(biāo)、高要求前所未有，涉及的領(lǐng)域與產(chǎn)業(yè)又極為廣泛，因此在反應(yīng)時間與場域方面無疑對人民法院提出了巨大考驗；第三，鑒于立法抽象性與滯后性之特征，未來引領(lǐng)區(qū)的立法總會與中央每一階段制度創(chuàng)新的要求存在一定的距離，此時便會出現(xiàn)所謂“立法真空”的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象將對人民法院的審判工作造成巨大障礙；第四，立法之改變基本限于條文，但司法隨之改變的卻不僅限于裁判規(guī)則，專業(yè)法官隊伍、類案統(tǒng)一裁判機制以及司法文書公開等相關(guān)制度也必須同步更新，可謂牽一發(fā)而動全身。

面對引領(lǐng)區(qū)立法快速多變的特點，人民法院必須積極轉(zhuǎn)變思路，采取主動應(yīng)對的司法理念，創(chuàng)制一套承前啟后的引領(lǐng)區(qū)適法方案。其一，建立“浦東新區(qū)法規(guī)”優(yōu)先適用規(guī)則，即在未來的審判工作中如果遇到“浦東新區(qū)法規(guī)”與上位法相抵觸之情形，應(yīng)當(dāng)主要依據(jù)變通規(guī)定的基本原理，確定“浦東新區(qū)法規(guī)”在法律適用中的位階（林圻和李秋悅，2021）。其二，司法主動對接法律變動，將司法政策的把握和法律適用的調(diào)整有機統(tǒng)一。借鑒上海自貿(mào)試驗區(qū)司法保障的經(jīng)驗，在引領(lǐng)區(qū)立法創(chuàng)制趨于穩(wěn)定后，適時推出統(tǒng)一引領(lǐng)區(qū)法律適用的規(guī)范性文件，為涉引領(lǐng)區(qū)案件中因法律調(diào)整而引致的裁判規(guī)則變動打下統(tǒng)一實施的基礎(chǔ)。①如上海市第一中級人民法院為促進(jìn)涉自貿(mào)試驗區(qū)案件法律適用的統(tǒng)一，于2014年出臺《涉中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)案件審判指引》，該份《審判指引》于2017年完成最新修正。參見： http://shfy.chinacourt.gov.cn/.其三，司法主動面向“立法真空”，通過立法建議的方式彌補立法不足。例如在“浦東新區(qū)法規(guī)”的制定方面，目前上海市和浦東新區(qū)兩級人大常委會均已通過相關(guān)的法律文件，明確“浦東新區(qū)法規(guī)”立項、起草、審議等工作規(guī)程和制度安排，并特別強調(diào)了立法需求征集、重要制度論證、執(zhí)行評估機制等工作。②2021年6月23日上海市人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強浦東新區(qū)高水平改革開放法治保障制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》，2021年7月29日上海市浦東新區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于打造社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)加強浦東新區(qū)高水平改革開放法治保障的決定》。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)將審判實踐中因“立法真空”所導(dǎo)致的司法困境及時轉(zhuǎn)化為立法需求的建議，從而實現(xiàn)與引領(lǐng)區(qū)立法創(chuàng)制的同頻共振；最后，積極開展司法互動與資源公開，實現(xiàn)涉引領(lǐng)區(qū)法律適用的協(xié)調(diào)一致。因為涉及引領(lǐng)區(qū)的案件目前并未采取專屬管轄的方式，所以原則上全國各地、各級法院均有可能受理此類案件，也均有可能遇到引領(lǐng)區(qū)特殊法律適用的難題。因此參考此前自貿(mào)試驗區(qū)司法保障之經(jīng)驗，通過由最高人民法院發(fā)布《司法保障意見》，上海各級法院定期發(fā)布規(guī)范性文件、司法保障白皮書和引領(lǐng)區(qū)典型案例等方式，共同構(gòu)筑起引領(lǐng)區(qū)司法保障層面法律適用的統(tǒng)一機制。③如最高人民法院2016年12月發(fā)布《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》、2019年12月13日發(fā)布《關(guān)于人民法院為中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》。參見：http://www.court.gov.cn/.

（二）政策先行與依法審判

在現(xiàn)代社會治理的過程中，法律與政策構(gòu)成了兩類調(diào)整社會關(guān)系、解決社會矛盾的主要工具。新中國成立后的很長一段時間內(nèi)，一直存在以政策替代法律的現(xiàn)象，隨著中國特色社會主義法律體系的初步建立，這種現(xiàn)象雖有所緩解，但每當(dāng)面對劇烈的制度變動，政策本身所帶有的靈活性、時效性特點，使其仍然具備了很強的指導(dǎo)功能與現(xiàn)實價值。以《引領(lǐng)區(qū)意見》為例，無論是其發(fā)布的主體還是發(fā)布的內(nèi)容，都表明了其應(yīng)當(dāng)在政策層面成為引領(lǐng)區(qū)建設(shè)的綱領(lǐng)性文件。但假如換之以立法的視角，以《引領(lǐng)區(qū)意見》為代表的一系列規(guī)范性文件只能定位為較低位階的“法律”或純屬引領(lǐng)區(qū)政策的范疇，故這些政策在司法實踐中如何準(zhǔn)確運用便成為擺在法院面前的“難啃的骨頭”。①這一問題由來已久，以2013年上海自貿(mào)試驗區(qū)初創(chuàng)時國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》為例，其雖為國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布，但制定該《總體方案》的主體并非國務(wù)院而是上海市人民政府與商務(wù)部。故當(dāng)時便有學(xué)者指出：“就《總體方案》的法律位階、法律效力而言，我國《立法法》未對國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的規(guī)范性文件作出規(guī)定，國務(wù)院批準(zhǔn)《總體方案》并不等同國務(wù)院制定《總體方案》，亦不改變《總體方案》系商務(wù)部、地方政府聯(lián)合擬定的事實。因此，單純從規(guī)范性文件的制發(fā)主體來考量，《總體方案》的位階屬部門規(guī)章或地方政府規(guī)章?！保ǘィ?016）

在引領(lǐng)區(qū)“政策先行、立法后進(jìn)”的大背景下，人民法院在實施司法保障方案時，應(yīng)當(dāng)如何處理法律與政策之間的適用關(guān)系？當(dāng)法律與政策發(fā)生沖突之時，何者應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先地位？當(dāng)法律出現(xiàn)空白或漏洞時，政策應(yīng)以何種身份扮演司法的助益者？這些問題的解答，均需要辯證對待引領(lǐng)區(qū)政策與法律在司法審判中的關(guān)系問題。其一，在引領(lǐng)區(qū)未對法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章作出變通規(guī)定的情形下，堅持法律優(yōu)先政策的適用理念，維護(hù)公平統(tǒng)一的市場規(guī)則。例如，《引領(lǐng)區(qū)意見》中多次提到了金融開放的措施，包括支持浦東發(fā)展人民幣離岸交易、跨境貿(mào)易結(jié)算和海外融資服務(wù)等內(nèi)容。但由于金融領(lǐng)域的特殊性，我國現(xiàn)有的法律對于上述改革事項均有著明確的限制性或禁止性規(guī)定，因而在引領(lǐng)區(qū)法律未做變通規(guī)定的前提下，人民法院應(yīng)當(dāng)踐行法律優(yōu)于政策的原則。其二，注意政策的填補性功能，在法律出現(xiàn)漏洞或者空白情形時，人民法院可以運用政策指導(dǎo)自由裁量權(quán)的行使。從法律淵源的角度，我國1986年《民法通則》第六條曾規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。這一條文說明在《民法通則》尚未被廢止的時期，政策可以作為我國民商事裁判的補充性法源。但在2021年《民法典》實施之后，國家政策已經(jīng)不再作為直接的民法淵源。這種立法變化并不能完全否定政策的填補性功能，人民法院在審判過程中仍可以通過不可抗力、誠實信用、公序良俗等原則、規(guī)則的運用，間接性地實現(xiàn)國家的政策目的。其三，重視政策對引領(lǐng)區(qū)法律的解釋功能，在審判實踐中涉及引領(lǐng)區(qū)法律調(diào)整的解釋問題時，可以將相關(guān)政策作為體系解釋、目的解釋等法解釋方法的基礎(chǔ)，并形成一定的司法裁判規(guī)則。當(dāng)然，在通過司法裁判將政策規(guī)則化后，可將通過裁判形成的規(guī)則上升為司法解釋或者立法，并應(yīng)盡快縮短這一進(jìn)程，以實現(xiàn)法律的安定性（陳立斌，2018）。

（三）市場創(chuàng)新與司法謙抑

“引領(lǐng)帶動上?！鍌€中心’建設(shè)”是《引領(lǐng)區(qū)意見》提出的重要目標(biāo)之一，而這一目標(biāo)的實現(xiàn)必須打造法治化、市場化的營商環(huán)境。良性市場創(chuàng)新的本質(zhì)在于放松對市場的管制的同時，守住交易風(fēng)險的法治底線。因此，法治化、市場化營商環(huán)境的建設(shè)需要立法、執(zhí)法與司法三面施力，也需要營商主體的創(chuàng)新意識。在引領(lǐng)區(qū)建設(shè)之前，上海自貿(mào)試驗區(qū)曾先后采取了負(fù)面清單管理、事中事后監(jiān)管、鼓勵金融創(chuàng)新等寬松性措施，這些措施的實施使得自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的市場充滿了創(chuàng)新活力，各種新興行業(yè)業(yè)態(tài)、交易方式層出不窮。以金融領(lǐng)域為例，“上海自貿(mào)試驗區(qū)設(shè)立后，隨著利率市場化與貨幣自由兌換的推行，花樣繁多的金融產(chǎn)品和交易工具應(yīng)運而生，種種新型的金融糾紛亦層出不窮，甚至許多屬于‘無名合同’糾紛。在金融服務(wù)業(yè)全面開放已成不可逆轉(zhuǎn)之勢的自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)，涌動的大量資本與生俱來的創(chuàng)新沖動，倒逼司法體認(rèn)、促進(jìn)和維護(hù)金融創(chuàng)新。”（羅培新，2013）

比照已經(jīng)運行8年的上海自貿(mào)試驗區(qū)，此次《引領(lǐng)區(qū)意見》對于鼓勵市場創(chuàng)新而言，無疑是一針劑量加倍的“強心劑”。然而，在市場活躍度空前提升的背景下，法治化、市場化營商環(huán)境的建設(shè)要求也為司法保障帶來了不少新議題。如某些商事業(yè)務(wù)的開展現(xiàn)行法律并未有明確的規(guī)定，對于這些游離在“灰色地帶”的商事行為應(yīng)當(dāng)采取鼓勵抑或限制的司法政策？商事主體在從事商事交易的過程中可能形成以合同為載體的“商事慣例”，那么在依法裁判原則之下如何認(rèn)定商事慣例的效力？商事主體的董事、經(jīng)理、高級管理人等在進(jìn)行商業(yè)決策和企業(yè)治理時做出的一些商業(yè)決策，假如這些決策后續(xù)對他人造成損害時，司法對于這種商事主體內(nèi)部治理的事宜是否應(yīng)當(dāng)予以介入？這些新議題的回答其實主要圍繞一對矛盾展開，即引領(lǐng)區(qū)的司法政策如何處理好風(fēng)險控制的法治底線與市場創(chuàng)新的司法支持之間的關(guān)系。

面對上述這組矛盾關(guān)系，引領(lǐng)區(qū)的司法理念應(yīng)秉持自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)以來一貫的謙抑立場。一方面，以依法維護(hù)市場創(chuàng)新、充分尊重商事自治為基本原則，減少商事主體決策的司法干預(yù)，尊重商事主體的自主判斷。商業(yè)判斷規(guī)則的本質(zhì)是通過避免法院的事后判斷以保護(hù)董事等商主體決策者基于誠信而為商業(yè)判斷，最終達(dá)到減輕決策者責(zé)任、鼓勵商主體大膽創(chuàng)新的目的。這種源于英美法院司法實踐的裁判規(guī)則應(yīng)當(dāng)成為法院的一項重要司法規(guī)則，其要求“法院對公司治理領(lǐng)域的介入，主要應(yīng)以程序性審查為主，而非以實質(zhì)的司法判斷取代商業(yè)判斷”（鄭少華，2013）。當(dāng)然所謂司法尊重商事自治，除了商事主體內(nèi)部治理的自治之外，對外部商事行為規(guī)律的司法肯認(rèn)也極為重要。主要體現(xiàn)在實際的審判過程中，要認(rèn)識到“商事慣例”的補充性法源地位，在交易合同未與法律強制性條款相抵觸的情形下，盡力發(fā)揮商事慣例對合同爭議的解釋與漏洞填補作用，維護(hù)商事契約的約束力。另一方面，司法應(yīng)當(dāng)平衡營業(yè)自由與交易安全的關(guān)系，嚴(yán)守法治風(fēng)險的底線。在投資、貿(mào)易、金融等案件的審判過程中，既要堅持“法無明文禁止即可為”的負(fù)面清單理念，也要注意到因為放松管制而可能帶來的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、金融系統(tǒng)風(fēng)險甚至新型犯罪行為的泛濫，將嚴(yán)守風(fēng)險防控底線作為踐行市場化司法理念的基石（許凱，2021）。

（四）對標(biāo)國際與涉外審判

引領(lǐng)區(qū)既是我國自主改革的試驗田，更是面向世界、面向全球的開放性藍(lán)圖?！兑I(lǐng)區(qū)意見》明確將“率先建立與國際通行規(guī)則相互銜接的開放型經(jīng)濟新體制”作為戰(zhàn)略定位，因而引領(lǐng)區(qū)在外資、外貿(mào)、金融、航運等領(lǐng)域的各項促進(jìn)措施均應(yīng)以對標(biāo)國際高標(biāo)準(zhǔn)為實質(zhì)性目標(biāo)，而這一目標(biāo)同樣適用于司法保障的國際化理念。具體而言，隨著引領(lǐng)區(qū)人才政策等領(lǐng)域的逐步放寬和便利，外國投資者、境外商主體將以各種形式參與到引領(lǐng)區(qū)內(nèi)外的商事交易和國際經(jīng)濟交往之中，這種態(tài)勢將對人民法院的保障能力提出國際化的拷問。例如從法律適用的角度，涉外案件數(shù)量的上升意味著法院不能拘泥于純粹國內(nèi)法的視角，國際條約、國際商事慣例的適用需要審判者具備國際法的技能，而外國法的適用則考驗著審判者運用沖突規(guī)范和查明外國法的能力。又如即便在不涉及國際條約、國際商事慣例或外國法適用的案件中，國際性交易過程中當(dāng)事人也多會使用外語形成交易文本、履行依據(jù)或支付方式，此類案件對法官在證據(jù)審查方面的語言能力也提出了高要求。

因此，面對引領(lǐng)區(qū)對標(biāo)國際的戰(zhàn)略定位，人民法院在實施司法保障方案時必須同步更新國際化理念，在明晰國際法與國內(nèi)法適用關(guān)系的基礎(chǔ)上完善國際化的審判機制與審判團隊。其一，明晰適用國際條約與國際慣例的一般原則。雖然我國1986年《民法通則》因《民法典》的實施而廢止，但《民法通則》第一百四十二條所采取的在涉外民商事案件中“國際條約有條件優(yōu)先適用，國際慣例有條件補充適用”的基本態(tài)度，仍應(yīng)作為引領(lǐng)區(qū)調(diào)整國際法與國內(nèi)法適用的一般原則而得到一體遵循。①1986年《民法通則》第一百四十二條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！毙枰⒁獾氖牵凇睹穹ǖ洹返臈l文中并沒有保留該條的內(nèi)容，因此在《民法典》實施后，關(guān)于國際條約和國際慣例在中國法院審判中的適用將出現(xiàn)困境，有待《涉外民事關(guān)系法律適用法》的及時修訂。其二，樹立平等適用本國法與外國法的理念。法院在審理涉外案件時應(yīng)當(dāng)建立起國際私法意識，充分運用《涉外民事關(guān)系法律適用法》等國際私法規(guī)范，防止未經(jīng)沖突規(guī)范指引而徑直適用本國法的屬地主義傾向。其三，統(tǒng)一國際法的適用方式。有學(xué)者曾對我國自貿(mào)試驗區(qū)法院適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）的案件進(jìn)行實證分析后得出，各地法院在適用CISG的問題上分歧極大，各種類型的適用情況均存在，并進(jìn)而建議應(yīng)當(dāng)建立準(zhǔn)確適用國際條約的一般性規(guī)則，以增強法律適用方面的統(tǒng)一度（賀小勇，2017）。同理可見，人民法院在保障引領(lǐng)區(qū)建設(shè)中，更應(yīng)對國際條約、國際慣例的適用依據(jù)形成統(tǒng)一的司法規(guī)則，防止出現(xiàn)“同案不同判”的情形，影響司法的國際公信力。其四，加強專業(yè)法官隊伍建設(shè)，提升法官隊伍的國際化水平。這一點在后一部分中將專門涉及，故在此不再贅述。

三、司法保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)的路徑創(chuàng)新

在全面?zhèn)鞒凶再Q(mào)試驗區(qū)、自由貿(mào)易港司法保障理念與經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，引領(lǐng)區(qū)的司法保障還應(yīng)體現(xiàn)出國家政策定位方面的專有屬性。黨中央支持浦東打造社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)，就是要其在全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家新征程上，敢為人先、走在前列，承擔(dān)國家重大戰(zhàn)略任務(wù)，繼續(xù)發(fā)揮引領(lǐng)作用（何立峰，2021）。據(jù)此，引領(lǐng)區(qū)的司法保障也務(wù)必反映出全國首創(chuàng)、接軌世界的特點，就當(dāng)下而言，這種司法保障的創(chuàng)新應(yīng)首先體現(xiàn)為構(gòu)建國際商事法院的努力。

（一）引領(lǐng)區(qū)設(shè)立國際商事法院的必要性與可行性分析

探討國際商事法院在引領(lǐng)區(qū)設(shè)立的議題，必須首先澄清兩個互有關(guān)聯(lián)的問題。一是從比較當(dāng)今各國司法機構(gòu)設(shè)置的基礎(chǔ)上，討論一國或者一國內(nèi)的特殊區(qū)域有無必要對于國際商事案件設(shè)立專門的審判機構(gòu)？這一問題的趨勢是無爭議的，除卻國內(nèi)學(xué)者們對國外專業(yè)化司法機構(gòu)的統(tǒng)計研究外，①截至2018 年，采取商事法院或商事法庭模式的國家包括但不限于以下國家或地區(qū)：傳統(tǒng)的英國（英國商事法院）、美國（如特拉華衡平法院）、法國（商事法院系統(tǒng)）、澳大利亞（維多利亞州最高法院商事法庭），以及新興的卡塔爾（卡塔爾國際法院與爭議解決中心）、阿聯(lián)酋（迪拜國際金融中心法院和阿布扎比全球市場法院）、新加坡（新加坡國際商事法庭）、印度（新德里最高法院商業(yè)法庭）、哈薩克斯坦（阿斯塔納國際金融中心法院）、荷蘭（荷蘭商事法庭）等（何其生，2019）。我國最高人民法院自2018年起也開啟了國際商事法庭建設(shè)的改革。二是立足于我國實際以及《人民法院組織法》，討論引領(lǐng)區(qū)的國際商事爭議解決究竟應(yīng)采取現(xiàn)存的最高人民法院專門法庭模式，還是另辟蹊徑地采取專門法院模式？事實上，兩種模式的辨析早在上海自貿(mào)試驗區(qū)初設(shè)時便已經(jīng)存在。在我國，專門法院是與普通法院相對立的一個獨立的法院類型，其并不隸屬于任何一個平級的人民法院。在級別管轄上，專門法院往往對應(yīng)于中級人民法院這一管轄層級。而專門法庭并不是一類獨立的審判組織機構(gòu)，其屬于人民法院的一個部分，因而專門法庭的設(shè)立、管轄事項、職能范圍等均依賴于其所屬的法院（許凱，2015）。囿于2013年上海自貿(mào)試驗區(qū)設(shè)立時的背景，當(dāng)時僅采取了在上海市浦東新區(qū)人民法院內(nèi)設(shè)自貿(mào)區(qū)法庭的專門法庭模式，但此次引領(lǐng)區(qū)的定位與時代背景已經(jīng)不同往日，這些變化為專門法院模式的打造提供了充分的建構(gòu)空間。

設(shè)立國際商事法院的必要性討論聚焦于引領(lǐng)區(qū)的雙重發(fā)展目標(biāo)，即對標(biāo)國際與引領(lǐng)國內(nèi)。從對標(biāo)國際的角度來看，《引領(lǐng)區(qū)意見》第（十）項任務(wù)中明確了具體的要求：“加強商事爭端等領(lǐng)域與國際通行規(guī)則接軌。”如前所述，為國際商事爭議設(shè)置專門審判機構(gòu)已然成為一項國際通行規(guī)則，雖然各國現(xiàn)行之做法也分為專門法庭和專門法院兩類模式，但至少為引領(lǐng)區(qū)國際商事法院建設(shè)提供了接軌的依據(jù)。再從引領(lǐng)國內(nèi)的角度，盡管最高人民法院已經(jīng)先后在西安、深圳、蘇州設(shè)立三個國際商事法庭，但歷年來國際商事法庭受理案件的統(tǒng)計反映，其在國際司法領(lǐng)域的實質(zhì)影響力有限（黃進(jìn)等，2020）。更為現(xiàn)實的是，由于蘇州國際商事法庭的地理位置毗鄰上海，故假如引領(lǐng)區(qū)也采取專門法庭的模式，則必生疊床架屋之感。因此，在否定專門法庭模式的適用性后，專門法院模式便成為引領(lǐng)區(qū)商事爭端等領(lǐng)域與國際通行規(guī)則接軌的應(yīng)然選擇。

至于在引領(lǐng)區(qū)內(nèi)設(shè)立國際商事法院的可行性，則主要來自于我國四級法院近年來服務(wù)保障國際商事領(lǐng)域的成果。這些成果可以分為三類：一是從國際商事法院各項制度設(shè)計而言，以2018年最高人民法院《關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》為代表的一系列司法解釋、規(guī)范性文件已經(jīng)提供了借鑒、移植或批判的藍(lán)本；二是從引領(lǐng)區(qū)繼受、包含上海自貿(mào)試驗區(qū)及臨港新片區(qū)的歷史沿革而言，上海自貿(mào)試驗區(qū)歷年以來的實踐探索將成為國際商事法院堅實而厚重的實證支持；②據(jù)筆者統(tǒng)計，四級法院在2013年至2018年的5年間，共發(fā)布涉上海自貿(mào)試驗區(qū)司法解釋、重要的規(guī)范性文件5部，審判白皮書10本，典型案例50個（許凱，2020）。三是從涉外商事審判專業(yè)法官的人才儲備而言，從自貿(mào)試驗區(qū)“元年”便開始的隊伍建設(shè)計劃現(xiàn)已基本實現(xiàn)目標(biāo)，各級法院應(yīng)當(dāng)選拔、培育一批既精通國內(nèi)外法律、熟悉國際通行投資貿(mào)易規(guī)則和慣例，又懂經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，并且具有國際視野、豐富審判經(jīng)驗和較強審判能力的專家型、復(fù)合型法官，以有效擔(dān)當(dāng)起自貿(mào)試驗區(qū)司法保障的重任，在有效提升司法保障能力的同時，也向世界展示中國法官良好的專業(yè)素養(yǎng)和形象（郭儉，2014）。

（二）引領(lǐng)區(qū)設(shè)立國際商事法院的操作性建議

在引領(lǐng)區(qū)內(nèi)設(shè)立國際商事法院的總體設(shè)想下，筆者以下提出四點具體的操作性建議：

1.依法設(shè)立國際商事法院，貫徹重大改革于法有據(jù)原則

如前文所辨析，國際商事法院與現(xiàn)存的最高人民法院國際商事法庭不同，其并非某一級法院的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，而應(yīng)定性為專門人民法院。根據(jù)《人民法院組織法》第十五條第二款的規(guī)定：“專門人民法院的設(shè)置、組織、職權(quán)和法官任免，由全國人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定?！币虼耍瑖H商事法院的設(shè)置、組織、職權(quán)和法官任免，必須依據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定進(jìn)行。①在這一點上，上海金融法院的籌建過程可資借鑒：2018年3月28日，中央全面深化改革委員會第一次會議審議通過了《關(guān)于設(shè)立上海金融法院的方案》；2018年4月27日，第十三屆全國人大常委會第二次會議作出《關(guān)于設(shè)立上海金融法院的決定》；2018年8月20日，上海金融法院正式掛牌成立。

2.合理界定管轄圍界，放寬協(xié)議管轄成立要件

國際商事法院作為專門法院，在級別管轄上應(yīng)確定為中級人民法院，而在具體管轄圍界方面應(yīng)在充分參考最高人民法院2018年《關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》的基礎(chǔ)上，制定新的司法解釋：第一，在管轄地域方面，建議將國際商事法院的管轄區(qū)域首先擴張至上海市所有轄區(qū)，即管轄上海市轄區(qū)內(nèi)應(yīng)由中級人民法院受理的第一審國際商事案件，以及當(dāng)事人對上海市基層人民法院作出的第一審國際商事案件判決、裁定提起的上訴案件和申請再審案件；第二，關(guān)于第一審國際商事案件的界定，既要符合《民事訴訟法》“重大涉外案件”的標(biāo)準(zhǔn)，②2012年《中華人民共和國民事訴訟法》第十八條：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：（一）重大涉外案件……”；2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一條：《民事訴訟法》第十八條第一項規(guī)定的重大涉外案件，包括爭議標(biāo)的額大的案件、案情復(fù)雜的案件，或者一方當(dāng)事人人數(shù)眾多等具有重大影響的案件。也應(yīng)包含申請仲裁保全、申請撤銷或者執(zhí)行國際商事仲裁裁決的案件；第三，承繼上海自貿(mào)試驗區(qū)以及臨港新片區(qū)司法保障的新機制，對《民事訴訟法》第三十四條協(xié)議管轄中“與爭議有實際聯(lián)系”的限制性條件予以適度放寬，探索國際商事法院受理沒有實際聯(lián)系但當(dāng)事人約定管轄的國際商事案件。③2019年12月31日上海市高級人民法院發(fā)布《上海法院服務(wù)保障中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)建設(shè)的實施意見》，在第12項措施中明確提出：“探索受理沒有連接點但當(dāng)事人約定管轄的國際商事案件，強化我國法院對與新片區(qū)相關(guān)的離岸交易、跨境交易等國際商事交易的司法管轄權(quán)。” 參見：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5383205.

3.立足上海司法審判實踐，厘清國際商事案件邊界

在受理案件的類型方面，關(guān)于“國際”與“商事”兩個重要定語的界定，應(yīng)當(dāng)分別對待。一方面，“國際性”案件的界定已有定論，借鑒《涉外民事關(guān)系法律適用法》以及司法解釋，可以認(rèn)定為四種情形：（1）當(dāng)事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的；（2）當(dāng)事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的；（3）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外的；（4）產(chǎn)生、變更或者消滅商事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外的。另一方面，有關(guān)商事案件的界定必須考慮到上海法院現(xiàn)有的海事法院和金融法院已然設(shè)置的現(xiàn)狀，分類采取“國際商事、國際海事和國際金融”案件三分法，重點突出國際商事法院在國際投資、貿(mào)易、商事仲裁等領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)性。①例如在最高人民法院2018年8月7日公布的《關(guān)于上海金融法院案件管轄的規(guī)定》中，已經(jīng)對于上海金融法院的案件管轄范圍進(jìn)行了明確的界定，并且對于這些案件的國內(nèi)性與涉外性并未作區(qū)分。參見：http://www.shjrfy.gov.cn/jrfy/gweb/seconds.jsp?type=fyjj&d m=aRllRU1cxNTMzMzcyNjI0NTU0z&english=About%20the%20Court.

4.借鑒經(jīng)驗與開拓創(chuàng)新并存，接軌國際商事審判新規(guī)則

在審判機制的創(chuàng)新方面，既要考慮到最高人民法院國際商事法庭已有的司法保障經(jīng)驗，持續(xù)開展外國法查明、境外證據(jù)采信、專家委員會選聘、專業(yè)陪審制度、“一站式”國際商事糾紛解決機制建設(shè)等既有成果，更要具備前瞻性和國際性視野，大膽探索國際商事審判新規(guī)則：其一，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)審判技術(shù)與新冠疫情態(tài)勢，將2021年最高人民法院《人民法院在線訴訟規(guī)則》適用于國際商事案件；其二，通過完善庭前訴答程序、借鑒域外證據(jù)開示制度、研判海牙《取消認(rèn)證公約》等方式，率先成為商事爭端司法改革的測試點；②2019年12月31日上海市高級人民法院發(fā)布《上海法院服務(wù)保障中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)建設(shè)的實施意見》，在第15項措施中提出：“探索完善庭前訴答程序，明確當(dāng)事人提出訴訟主張和進(jìn)行答辯的權(quán)利義務(wù)及其程序、格式、時限、法律后果等；探索借鑒域外證據(jù)開示制度的有益經(jīng)驗，強化當(dāng)事人在庭前及時、廣泛、充分披露和交換證據(jù)的義務(wù)，防止‘證據(jù)突襲’。”參見：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5383205.其三，重視外語尤其是英語的國際化接受程度，在庭審語言、證據(jù)采信、裁判文書等方面適度給予英語“國民待遇”。當(dāng)然，充分考慮外方當(dāng)事人方便的同時，注重中外當(dāng)事方訴訟權(quán)益的平衡，慎重運用外語開庭或者放開外國律師訴訟代理范圍（張新慶，2021）。

雖然引領(lǐng)區(qū)的布局尚處于起步階段，但面對深度改革的制度探索和與日俱增的立法變動，引領(lǐng)區(qū)的司法保障任重道遠(yuǎn)。對標(biāo)8年以來上海自貿(mào)試驗區(qū)的司法保障，引領(lǐng)區(qū)的司法理念應(yīng)當(dāng)始終延續(xù)、秉持“主動作為、適法統(tǒng)一、尊重市場、面向國際”的基本立場，同時聚焦國際商事法院這一全新平臺的建設(shè)，確保中國的改革開放之舟在法治的軌道上砥礪前行。