重塑金融刑法：法理基礎(chǔ)與實(shí)現(xiàn)路徑*

劉博涵

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005）

伴隨金融體制改革，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)、擅自發(fā)行有價證券等破壞金融管理秩序的行為均被規(guī)定為刑事犯罪。我國的金融刑事立法悉數(shù)吸收西方國家和國際條約的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，洗錢、金融欺詐以及內(nèi)幕交易、市場操縱等市場濫用行為相繼入刑。但是，在現(xiàn)行金融體制下，金融普惠需求與金融抑制體制的矛盾不斷凸顯，金融犯罪仍未得到有效治理。可以說，金融刑事法治的現(xiàn)實(shí)意義不斷提升，金融刑法制度的革新亦成必要。那么，重塑金融刑法的內(nèi)在機(jī)理是什么？價值訴求如何？怎樣實(shí)現(xiàn)希冀的目標(biāo)？這要求我們對金融刑法據(jù)以建立的社會條件、金融普惠觀念下的價值訴求、金融刑事法治的罪刑結(jié)構(gòu)等問題進(jìn)行一次探本溯源式的考察。只有從規(guī)律與認(rèn)知的角度，審視分層社會結(jié)構(gòu)對金融刑法制度的需求和影響，才能厘清重塑金融刑法的社會條件、法治向度和理念轉(zhuǎn)變。只有以功能和目標(biāo)為指引，將金融刑法制度放置在現(xiàn)代刑法發(fā)展趨勢、法治實(shí)現(xiàn)和刑法對接的視域下，才能增強(qiáng)金融刑法制度回應(yīng)現(xiàn)實(shí)金融體制的能力。只有在路徑與模式探索中，融入比例原則的平衡思維，才能建立一種符合中國金融體制轉(zhuǎn)型要求的金融刑法罪刑結(jié)構(gòu)和刑法規(guī)范。鑒于此，本文以金融刑事法治為研究視角，探尋重塑金融刑法的一般原理，對重塑我國金融刑法制度的基礎(chǔ)問題進(jìn)行法理上的考證。

一、規(guī)律與認(rèn)知：重塑金融刑法的內(nèi)在機(jī)理

日益復(fù)雜的金融創(chuàng)新讓大眾投資者的角色實(shí)現(xiàn)了由“投資者”向“金融消費(fèi)者”的嬗變①參見陳潔《投資者到金融消費(fèi)者的角色嬗變》，《法學(xué)研究》，2011年第5期，第84頁。，而金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間專業(yè)知識和支配財力的懸殊成為重塑金融刑法的社會條件。在此基礎(chǔ)上，重塑金融刑法注入社會法精神，以實(shí)現(xiàn)對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)。

（一）重塑金融刑法的社會條件

社會公平是一個內(nèi)涵極廣的社會學(xué)范疇，它既涵攝政治學(xué)上權(quán)力獲得、社會地位和聲望狀況的公平，也涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)上收入分配、財富占有的公平，還包括教育學(xué)上受教育機(jī)會、職業(yè)進(jìn)入機(jī)會的公平。在法治的視野下，社會公平是法治的核心價值追求，也是法治思維的重要要素。“習(xí)近平總書記不僅把公正作為法治的生命線，而且提出以權(quán)利公平、機(jī)會公平、規(guī)則公平為主要內(nèi)容的社會公平體系。”[1]在構(gòu)建人類命運(yùn)共同體和踐行社會主義核心價值觀的背景下，只有根植于社會公平的基本理念，金融刑法才可能迸發(fā)出發(fā)展的活力，才可能提升社會的整合程度，保障金融業(yè)健康發(fā)展。

傳統(tǒng)上，社會公平在刑法領(lǐng)域主要從以下兩個邏輯側(cè)面展開：其一，適用刑法人人平等原則，即刑法公平地保障每一個社會成員之刑法規(guī)定的權(quán)利不受犯罪行為侵害；其二，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，即刑法按照每一個犯罪人犯罪行為的嚴(yán)重程度進(jìn)行有差別的刑罰處置。在改革開放四十余年后的今天，各種社會資源分配發(fā)生了巨大變遷，社會群體因資源占有的不同而發(fā)生了明顯的社會分層。①參見李強(qiáng)《社會分層與社會空間領(lǐng)域的公平、公正》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2012年第1期，第2-4頁。這一現(xiàn)象投射到金融行業(yè)更為明顯。在這一背景下，刑法如若要繼續(xù)實(shí)現(xiàn)社會公平，就需要生長出第三條展開邏輯：根據(jù)犯罪人在社會分層中身份的不同進(jìn)行區(qū)別對待，給予有所差別且恰如其分的回應(yīng)，在各階層之間維持一種均衡但不是平均保護(hù)的關(guān)系。

“金融刑法”轉(zhuǎn)型于一個金融欺詐甚囂塵上、保護(hù)金融消費(fèi)者的呼聲響徹資本市場的時代——后金融危機(jī)時代。金融的進(jìn)一步發(fā)展要求金融刑法差別化保護(hù)金融消費(fèi)者。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，看似只需著力改善刑法司法技術(shù)的邏輯演繹，實(shí)則應(yīng)當(dāng)回歸到尋求刑法對社會公平價值的實(shí)現(xiàn)。重塑金融刑法應(yīng)當(dāng)重視社會公平，在分層社會中實(shí)現(xiàn)差別公平。這不僅要求刑法資源平等地分配給金融消費(fèi)者，更要求選擇刑事政策時就充分考量社會分層的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，追求實(shí)質(zhì)意義上的社會公平。因此，社會公平或者說差別公平，是后金融危機(jī)時代制定金融刑事政策、控制金融犯罪的立論基礎(chǔ)。

如果金融刑法在追求社會公平的過程中，沒有立足現(xiàn)實(shí)的時代背景重新考量社會公平的內(nèi)涵，反而抑制金融消費(fèi)者的金融需求，維護(hù)原來的壟斷金融體制，那么金融普惠與金融抑制之間的矛盾便得不到舒解。無法關(guān)照社會基礎(chǔ)條件的金融刑法也不可能長久維持穩(wěn)定的金融秩序。既然法治社會的核心價值是追求社會公平，既然刑法施行的主要目標(biāo)是社會公平，既然重塑金融刑法的主要動力來自于追求差別公平，既然金融業(yè)的健康運(yùn)行和社會的持續(xù)發(fā)展離不開社會公平，那么，我們應(yīng)當(dāng)做也必須做的就是回應(yīng)中國金融發(fā)展的需求，把社會公平放在重塑金融刑法的重要位置。

（二）重塑金融刑法的法哲學(xué)基礎(chǔ)

二戰(zhàn)以后興起的社會法為重塑金融刑法提供了思想基礎(chǔ)。為了應(yīng)對工業(yè)化生產(chǎn)帶來的數(shù)量龐大的無產(chǎn)者赤貧、殘疾等社會公共問題，表現(xiàn)為勞動法、社會保障法的社會法提倡傾斜保護(hù)社會弱者，以促進(jìn)社會公平、追求人類社會永續(xù)發(fā)展。例如，德國1975年生效的《社會法典總則》規(guī)定：“社會法典中的權(quán)利為實(shí)現(xiàn)社會公正和社會安全，包括社會扶助和教育扶助而建構(gòu)。其應(yīng)貢獻(xiàn)于：保障人有尊嚴(yán)的存在；為人格發(fā)展，尤其是青年人的發(fā)展創(chuàng)造同等的前提；保護(hù)和促進(jìn)家庭；使通過自由選擇的職業(yè)獲得生活來源成為可能；以及防止和平衡生存負(fù)擔(dān)，包括通過對自助的扶助?！盵2]可見，社會法直面工業(yè)化帶來的社會分層與權(quán)利失衡的社會現(xiàn)象，以救助社會弱者生存、增進(jìn)社會福祉為宗旨，以達(dá)到彌合社會裂痕、保障社會存在與發(fā)展的目的。

過去的理論研究和行業(yè)實(shí)踐過于狹隘地理解金融的功能，造成金融對欠發(fā)達(dá)地區(qū)的福利提升嚴(yán)重不足。實(shí)證研究表明，基于對金融之經(jīng)濟(jì)效益片面而短視的認(rèn)識，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)在新疆等欠發(fā)達(dá)地區(qū)存在嚴(yán)重的惜貸現(xiàn)象，不良貸款處理和消化的遲滯進(jìn)一步“激勵”銀行惜貸，造成欠發(fā)達(dá)地區(qū)金融支持作用羸弱的惡性循環(huán)。②參見丁志勇《欠發(fā)達(dá)地區(qū)金融支持經(jīng)濟(jì)研究——基于新疆實(shí)證比較分析》，《新疆大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)·人文社會科學(xué)版），2012年第3期，第7-10頁。鑒于此，有學(xué)者指出金融發(fā)展不僅要追求經(jīng)濟(jì)增長，還要創(chuàng)造更好的社會。即金融不僅應(yīng)追求經(jīng)濟(jì)福利，還應(yīng)追求經(jīng)濟(jì)福利之外的社會福利。在此基礎(chǔ)上建立的金融福利法相較于經(jīng)濟(jì)增長和市場繁榮，更加注重對個體福利的矯正和分配，以實(shí)現(xiàn)整體福利的最大化。③參見袁康《金融福利法：金融法學(xué)研究的新領(lǐng)域》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2016年第6期，第667-668頁?？梢?，社會法的基因已經(jīng)深深地植入了金融法學(xué)，成為金融法學(xué)發(fā)展的重要理論來源。

立基于此，重塑金融刑法應(yīng)以社會法為精神指引，在制度設(shè)計和規(guī)范制定的過程中始終秉持這樣一種理念——有所偏重地賦予和保障金融消費(fèi)者的金融權(quán)利。這種理念應(yīng)貫穿于立法、司法、守法等一切法律活動之中。社會法不僅因其理論理性為重塑金融刑法提供思辯依歸，保證金融刑法的思辯始終反映社會現(xiàn)實(shí)而不致流于邏輯演繹的智力游戲，還因其實(shí)踐理性為重塑金融刑法的現(xiàn)實(shí)路徑提供了評價與考察的標(biāo)準(zhǔn)。這既促進(jìn)重塑金融刑法的理想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，又防止理念過于理想化而與社會現(xiàn)實(shí)相抵牾。因此，應(yīng)當(dāng)將社會法作為重塑金融刑法的精神指引，把金融刑法放在制度與社會的交互之中進(jìn)行綜合、整體分析，從而找出重塑金融刑法的社會內(nèi)生機(jī)制，確定關(guān)切金融刑法重塑的相關(guān)變量，最終將金融刑法的重塑建立在更為科學(xué)的基礎(chǔ)之上。

（三）重塑金融刑法的基本理念

金融消費(fèi)者是金融關(guān)系中的弱者，這一前提判斷來自于金融機(jī)構(gòu)往往利用資金優(yōu)勢和信息便利，憑借其強(qiáng)勢地位排斥、損害金融消費(fèi)者權(quán)利，進(jìn)而攫取利益的現(xiàn)實(shí)圖景。在追求社會公平的價值取向和社會法精神的指引下，可以斷言，重塑金融刑法的宗旨和使命就是保護(hù)金融消費(fèi)者利益。具體而言，就是在刑法上賦予金融消費(fèi)者更多權(quán)利，盡可能地確保其實(shí)質(zhì)公平地參與金融活動；對強(qiáng)勢金融主體則課以額外義務(wù)，平抑過度集中于強(qiáng)勢金融主體的金融權(quán)利。同時，金融刑法積極介入，對市場失靈造成的金融結(jié)構(gòu)畸形進(jìn)行矯正，優(yōu)化金融資源配置。于是，“傾斜保護(hù)”便成為重塑金融刑法的基本理念。

“傾斜保護(hù)”首先意味著“傾斜立法”，即在立法時突破權(quán)利與義務(wù)對等的一般法理，權(quán)利配置的天平向金融消費(fèi)者傾斜。同時，在金融權(quán)益的種類和范圍上予以擴(kuò)充，除儲蓄、貸款、保險、證券交易等傳統(tǒng)金融權(quán)益之外，將投資、信托、匯兌、貼現(xiàn)等過去一般認(rèn)為限于商事領(lǐng)域的個體利益上升為社會利益予以關(guān)注。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里的“傾斜”必須限定在立法上。亦即在立法時可以對調(diào)整對象的利益分配有所傾斜，但在司法時必須堅(jiān)持法律面前人人平等原則。這是因?yàn)槿绻麑ⅰ皟A斜”下放至司法，勢必會因?yàn)椴煌ü僮杂刹昧砍叨鹊牟煌斐尚碌睦娣峙洳还?。而且，司法層面“傾斜”的能動權(quán)力更容易滋生司法腐敗，反而傷害了我們苦苦追尋的公平正義。

“傾斜保護(hù)”還意味著“保護(hù)弱者”，即金融刑法以一定標(biāo)準(zhǔn)確定當(dāng)事人在刑法上的地位并根據(jù)其地位分配利益。這里的標(biāo)準(zhǔn)便是由契約回歸了的“身份”——以“社會弱者”的身份認(rèn)定來決定金融利益的分配。從結(jié)果正義的角度出發(fā)，將部分金融福利轉(zhuǎn)移至弱勢主體，從而使利益分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的主體。通過“傾斜保護(hù)”保障金融消費(fèi)者的財產(chǎn)安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等基本權(quán)利，緩解金融信息不對稱，提高金融消費(fèi)者的話語權(quán)和談判權(quán)，實(shí)現(xiàn)金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)實(shí)力的相對平衡。①參見黃勇、徐會志《論P(yáng)2P網(wǎng)絡(luò)借貸金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》，《河北法學(xué)》，2016年第9期，第24頁。

需要特別指出的是，“傾斜保護(hù)”是我們重塑金融刑法的基本理念和手段，但絕不是終點(diǎn)和目的。重塑金融法的目的乃在于對金融利益共同體強(qiáng)弱各方的利益進(jìn)行平衡與協(xié)調(diào)。我們之所以強(qiáng)調(diào)金融權(quán)，強(qiáng)調(diào)金融消費(fèi)者，是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)社會里金融消費(fèi)者通常處于弱者地位。金融刑法對金融消費(fèi)者進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)，是為了對這種“失衡”進(jìn)行糾偏，為了追求金融機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者之間地位的平等和利益的均衡。但是，我們不能片面追求金融消費(fèi)者利益而犧牲金融機(jī)構(gòu)的利益。因此，通過形式的不平等促進(jìn)實(shí)質(zhì)的平等，平衡協(xié)調(diào)才是重塑金融刑法的追求與目的，也是重塑金融刑法的主要價值所在。

二、功能與目標(biāo)：重塑金融刑法的價值訴求

法律是近距離服務(wù)社會實(shí)踐的，重塑金融刑法與國民的現(xiàn)實(shí)需求緊密相關(guān)。脫離社情民意建構(gòu)起來的金融刑法注定只是文本意義上的“死法”，在鮮活的社會生活里被束之高閣。因此，重塑金融刑法必須以金融業(yè)的實(shí)際運(yùn)行為基礎(chǔ)，追求金融消費(fèi)者的刑法保護(hù)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的金融刑事法治，建立理性的金融刑法制度。

（一）有效保護(hù)金融法益

“權(quán)利”一詞自從在1864年出版的譯著《萬國公法》中被首次賦予現(xiàn)代涵義以來，東渡日本發(fā)揚(yáng)光大，又為中國學(xué)者引進(jìn)反哺中國的法學(xué)研究。權(quán)利被法律人用以認(rèn)識、描述、表達(dá)、改造這個世界。②參見申衛(wèi)星《溯源求本道“權(quán)利”》，《法制與社會發(fā)展》，2006年第5期，第80-82頁。金融權(quán)的逐漸“顯影”，是我們這個時代正在見證的歷史?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)在金融業(yè)的廣泛應(yīng)用，為普通民眾提供了更廣泛的投資渠道，培育了金融需求，為中小微企業(yè)提供了便捷的融資渠道，促進(jìn)了金融普惠。正是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)金融，特別是移動互聯(lián)網(wǎng)金融變得觸手可及，金融權(quán)才更加可見。權(quán)利被認(rèn)為對一個社會具有不容忽視的價值。因此，金融權(quán)的刑法保護(hù)是我們重塑金融刑法的重要目標(biāo)之一。

顯然，保護(hù)金融權(quán)比宣示金融權(quán)具有更深遠(yuǎn)的意義，任務(wù)也更加艱巨。筆者試以耶林的權(quán)利學(xué)說理論對金融權(quán)的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行剖析。耶林的權(quán)利學(xué)說由“一體兩翼”組成，其中“一體”是目的理論，即權(quán)利必須具有“目的設(shè)定”，權(quán)利人需首先明確自由處分權(quán)利的目的和需求。金融消費(fèi)者獲得金融服務(wù)的需求并在主觀上希望行使金融權(quán)是這里的“目的設(shè)定”?！皟梢怼狈謩e是“利益理論”和“法感理論”，“利益理論”認(rèn)為權(quán)利是法律所保護(hù)的利益，“利益”是權(quán)利的核心，“法律保護(hù)”是權(quán)利的外殼。“法感理論”認(rèn)為法感是權(quán)利人主張自身權(quán)利的主觀動機(jī)。①參見雷磊《“為權(quán)利而斗爭”：從話語到理論》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2019年第2期，第56-61頁。這里的重點(diǎn)在于“利益理論”對金融權(quán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的透視：金融刑法保護(hù)金融權(quán)，進(jìn)而保護(hù)金融權(quán)所蘊(yùn)含的法益——金融法益。金融法益實(shí)際是由金融消費(fèi)者利益、社會利益、國家利益等多種利益構(gòu)成的利益組合體。②參見劉博涵《資本叢林的達(dá)摩克利斯之劍——論金融刑法的價值訴求、法益目標(biāo)與學(xué)科定位》，《西部法學(xué)評論》，2019年第6期，第118-119頁。其中，金融消費(fèi)者利益是核心，其它利益依附于金融消費(fèi)者利益，通過金融消費(fèi)者利益的實(shí)現(xiàn)間接地、反射性地實(shí)現(xiàn)。

明確金融權(quán)內(nèi)部構(gòu)造的重要意義在于重塑金融刑法時，要注意緊緊把握住金融消費(fèi)者利益這一核心。在中國的現(xiàn)實(shí)語境下，金融消費(fèi)者利益就是實(shí)現(xiàn)金融上的公平。金融刑法上的公平，不僅在于刑法確保金融消費(fèi)者以可承擔(dān)的成本享受合理金融服務(wù)的機(jī)會利益均等和刑法保護(hù)力度上的均衡，還在于金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的利益均衡。投射到金融法益刑法保護(hù)的模式選擇上，表現(xiàn)為兩個基本問題的處置：一是刑法如何保護(hù)金融權(quán)利抑或說是金融消費(fèi)者利益；二是在金融機(jī)構(gòu)侵害金融消費(fèi)者利益與金融消費(fèi)者損害金融機(jī)構(gòu)利益之間，刑法是否全部調(diào)整、如何調(diào)整的問題。這就突出了刑法保護(hù)金融法益，規(guī)制、懲罰金融犯罪的準(zhǔn)則，指引我們在金融發(fā)展中建立一套同社會承載能力和現(xiàn)實(shí)金融結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的價值觀念和刑法規(guī)制模式，促進(jìn)金融的經(jīng)濟(jì)功能和社會功能協(xié)調(diào)發(fā)展。

（二）追求金融實(shí)質(zhì)法治

作為法學(xué)理論重要概念的“法治”，因其雋永的意蘊(yùn)在當(dāng)代中國煥發(fā)著熠熠光輝。在我國，大多數(shù)研究和論述都借助形式法治與實(shí)質(zhì)法治這對概念講述我國的法治類型和法治話語。從形式上看，法治就是規(guī)則之治，法律的規(guī)則和程序構(gòu)成了人們思考法治的基本邏輯，法律的形式性在人們的腦海里構(gòu)建了形象意義上的法律世界，“如果人們認(rèn)真對待規(guī)則和程序，就有了接近法治的思路”[3]。從實(shí)質(zhì)上看，法治還需是良法之治?！傲挤☉?yīng)當(dāng)反映人民的意志和利益，反映公平、正義等價值追求，符合社會發(fā)展規(guī)律，同時，應(yīng)當(dāng)反映國情、社情、民情，具備科學(xué)、合理的體系。”[4]因此，重塑金融刑法除了追求法律規(guī)范邏輯上的自洽，還需關(guān)注法律背后的價值：機(jī)會公平、社會公義、利益均衡等。

一般而言，法律總要遭遇現(xiàn)實(shí)生活的，再嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆稍诿鎸︴r活的案件時，都有與國民樸素的公平、正義理念相抵牾的時候，屢見不鮮的“難辦案件”③這里所說的“難辦案件”主要指先后在我國被推上輿論風(fēng)口浪尖的許霆案、藥家鑫案、大學(xué)生掏鳥案、氣球槍案、農(nóng)民收購玉米案、昆山反殺案等案件。這些案件從法律技術(shù)上講并不“難辦”。它們之所以受到人們的廣泛關(guān)注，是因?yàn)榉杉夹g(shù)的邏輯演繹得出了令大多數(shù)國民樸素情感都無法接受的結(jié)論。似乎讓這一論斷不證自明。顯然，一個僅滿足形式法治原則要求的法律體系難以滿足實(shí)質(zhì)法治的要求，法治所追求的目標(biāo)仍然難以實(shí)現(xiàn)。④參見李桂林《實(shí)質(zhì)法治：法治的必然選擇》，《法學(xué)》，2018年第7期，第76頁。無金融刑法規(guī)范則無金融刑事法治，但是，這并不意味著有了金融刑法規(guī)范就能實(shí)現(xiàn)金融刑事法治。金融刑法規(guī)范只是金融刑事法治的必要條件，而非充分條件。我們之所以要重塑金融刑法，就是意識到必須對形式上的金融刑法施以諸多實(shí)質(zhì)考察：是否符合實(shí)質(zhì)理性？是否與外在金融結(jié)構(gòu)充分互動？是否回應(yīng)社會需求？一言以蔽之，追求實(shí)質(zhì)法治，是我們重塑金融刑法的初心。

更進(jìn)一步，重塑金融刑法需與實(shí)質(zhì)法治保持一致的價值訴求。中國法治作為現(xiàn)代法治，不僅應(yīng)當(dāng)是形式上的法律之治，更應(yīng)當(dāng)是良法之治。在價值訴求上，實(shí)質(zhì)法治追求對權(quán)力濫用的制約與制衡，對公民自由與權(quán)利的平等保護(hù)；“法治要求人民服從法律，但同時要求人民服從的法律必須是建立在尊重和保障人權(quán)的基礎(chǔ)之上”[5]。這要求重塑金融刑法控制、制約、平衡金融機(jī)構(gòu)權(quán)利以實(shí)現(xiàn)對金融消費(fèi)者主體權(quán)利、選擇自由、契約關(guān)系和私人利益的保護(hù)與弘揚(yáng)，使金融刑法成為金融消費(fèi)者自我保護(hù)的重要屏障和壁壘，對多元社會權(quán)利進(jìn)行必要的互動均衡，貫徹“傾斜保護(hù)”的精神，從而推進(jìn)實(shí)質(zhì)法治的實(shí)現(xiàn)。由此可見，實(shí)質(zhì)法治構(gòu)成了金融刑法的基礎(chǔ)和軸心，是重塑金融刑法的內(nèi)在動力和價值支撐。

（三）建立理性刑法制度

對實(shí)質(zhì)法治的強(qiáng)調(diào)并不意味著對形式法治的漠視甚至否定。撇開形式法治過多地強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)法治，將使太多法外因素進(jìn)入法律的實(shí)施過程，從而可能造成司法者、執(zhí)法者的專斷，加深權(quán)力因素、利益因素對法律實(shí)施的滲透，最終受到傷害的必將是我們苦心孤詣追求的法治。此外，實(shí)質(zhì)法治的泛化必將使現(xiàn)代法治控制權(quán)力的核心效能被弱化，國民將因形式法治的紓解反而離實(shí)質(zhì)法治更遠(yuǎn)。①參見江必新《嚴(yán)格依法辦事：經(jīng)由形式正義的實(shí)質(zhì)法治觀》，《法學(xué)研究》，2013年第6期，第33頁。因此，自由、平等、公正等實(shí)質(zhì)法治理念的追求，還需回歸到法律制度的體系內(nèi)進(jìn)行探尋和實(shí)現(xiàn)。法律制度是人們行為模式的定型化，是法治社會賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。

對形式法治的指摘主要在于缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容和實(shí)質(zhì)價值的法治將變成空洞的形骸，淪為“以法而治”(rule by law)甚至人治，進(jìn)而導(dǎo)致制約權(quán)力、保障權(quán)利的法治目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)。因此，在我們回歸法律制度時，要特別注意為其注入理性的內(nèi)涵。這意味著，社會行為、社會關(guān)系進(jìn)入法制軌道，法律普遍強(qiáng)制、有效，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立執(zhí)掌法律實(shí)施職責(zé)，社會糾紛通過司法途徑解決，政府權(quán)力受到嚴(yán)格限制，社會弱勢群體受到法律傾斜保護(hù)等理想主義法治觀念②參見顧培東《當(dāng)代中國法治共識的形成及法治再啟蒙》，《法學(xué)研究》，2017年第1期，第7頁。得以制度化、法律化。具體到金融刑法的重塑，就是要在金融刑法制度中注入傾斜保護(hù)金融消費(fèi)者的實(shí)質(zhì)理性。傾斜保護(hù)金融消費(fèi)者立足分層社會金融結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，進(jìn)一步提出實(shí)質(zhì)公平、社會正義的制度主張，在這一精神內(nèi)核的驅(qū)動和指揮下進(jìn)行理性金融刑法制度的重塑?？梢哉f，傾斜保護(hù)金融消費(fèi)者是內(nèi)涵于轉(zhuǎn)型金融刑法“細(xì)胞核”中的“遺傳物質(zhì)”，重塑金融刑法制度便是該“遺傳物質(zhì)”表達(dá)的過程。唯此，重塑的金融刑法制度才是理性的法律制度。

刑法“區(qū)別規(guī)制”金融犯罪，以追求建立理性法律制度，還可以從金融稟賦結(jié)構(gòu)理論的角度予以把握。林毅夫教授提出的金融稟賦結(jié)構(gòu)理論認(rèn)為，一國的實(shí)體經(jīng)濟(jì)要素稟賦決定其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，而產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)需要與之發(fā)展階段相匹配的金融結(jié)構(gòu)。契合一國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的金融結(jié)構(gòu)才是最優(yōu)金融結(jié)構(gòu)。反過來，高效的金融結(jié)構(gòu)必然反映實(shí)體經(jīng)濟(jì)之需求。③參見林毅夫《新結(jié)構(gòu)經(jīng)濟(jì)學(xué)：反思經(jīng)濟(jì)發(fā)展與政策的理論框架》，蘇劍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第262-275頁。可以說，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與金融結(jié)構(gòu)的關(guān)系類似于生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系之間的決定與被決定、作用與反作用關(guān)系。因而有學(xué)者指出，“在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)西部地區(qū)省份間的差異化，建立多層次的金融服務(wù)體系，發(fā)揮各種金融工具在地區(qū)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型過程中的引領(lǐng)和促進(jìn)作用，帶動西部地區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高效、有序轉(zhuǎn)型”[6]。鑒于此，重塑金融刑法應(yīng)關(guān)注金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)利益失衡的客觀現(xiàn)實(shí)，在權(quán)利義務(wù)配置時“區(qū)別對待”以期實(shí)現(xiàn)最優(yōu)金融結(jié)構(gòu)。

三、路徑與模式：重塑金融刑法的實(shí)現(xiàn)方式

為了適應(yīng)變動不居的社會生活，刑法須在一定限度內(nèi)保持必要的彈性和張力。重塑金融刑法的實(shí)現(xiàn)方式，在立法時須以比例原則平衡金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)不平等，針對金融消費(fèi)者的犯罪行為予以除罪化、輕刑化，針對金融機(jī)構(gòu)的犯罪則適當(dāng)入罪化、重刑化。在法律規(guī)范的具體表現(xiàn)形式上，剛?cè)岵?jì)的相對強(qiáng)制性法律規(guī)范值得借鑒。

（一）融入比例原則的平衡思維

比例原則自從在行政法領(lǐng)域被首次提出后，立即在世界范圍內(nèi)受到廣泛關(guān)注。該原則要求立法者、司法者、行政者在調(diào)整社會關(guān)系時考慮手段的合目的性，在保護(hù)、平衡的思維下對公共利益和個人利益進(jìn)行仔細(xì)斟酌，防止為了追求社會公共利益，錯誤、過分的立法和行政決定對個人利益造成“殺敵一千自損八百”式的失衡。

比例原則包含以下三層涵義：第一，合目的性原則，要求限制國民基本權(quán)利的手段與追求公共利益的目的之間具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性，手段能夠有效促成目的實(shí)現(xiàn)；第二，最小侵害原則，要求所使用的限制國民基本權(quán)利的手段是眾多可以達(dá)到目的手段中，對國民個人權(quán)益侵害最小的那個；第三，均衡性原則，要求對所欲追求的利益和所侵害的國民基本權(quán)益進(jìn)行利弊衡量，只有當(dāng)實(shí)現(xiàn)的利益大于損害的國民基本權(quán)益，該手段才具有正當(dāng)性和合理性。①參見于改之、呂小紅《比例原則的刑法適用及其展開》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2018年第4期，第137頁。

比例原則的精髓在于考察目的實(shí)現(xiàn)和利益損害之間的失衡度，其背后是法律制度的平衡理念。平衡的刑法立法將目標(biāo)定位于總體上是“可接受的”“應(yīng)肯定的”，追求0.618的黃金分割點(diǎn)。精確到小數(shù)點(diǎn)后三位才被稱為黃金分割點(diǎn)，說明平衡點(diǎn)并非一望便知，需要細(xì)致尋覓才能把握。顯然，這里只是借鑒黃金分割點(diǎn)的觀念，并非教條地確定0.618的固定數(shù)值。刑法平衡理念的實(shí)現(xiàn)還需隨著社會時事、外部環(huán)境等諸多因素的變化，在動態(tài)中求平衡。②參見付立慶《平衡思維與刑法立法的科學(xué)化》，《法學(xué)》，2018年第3期，第76頁。就重塑金融刑法而言，平衡思維要求同類金融犯罪之間保持罪刑結(jié)構(gòu)的均衡，不同類金融犯罪之間如有可比性，也需講求罪刑結(jié)構(gòu)的均衡，而同類金融犯罪間如不具可比性，則不能強(qiáng)求罪刑結(jié)構(gòu)的均衡?？傮w上來說，金融經(jīng)營者犯罪和金融消費(fèi)者犯罪不具有可比性，應(yīng)強(qiáng)調(diào)區(qū)別對待的罪刑結(jié)構(gòu)。

刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，與之對應(yīng)其規(guī)范結(jié)構(gòu)分為定罪結(jié)構(gòu)和量刑結(jié)構(gòu)。定罪結(jié)構(gòu)確定了行為人及其行為的刑法屬性，量刑結(jié)構(gòu)確定了對行為人的刑事處置程度，這兩者結(jié)合構(gòu)成了刑法的罪刑結(jié)構(gòu)。金融刑法罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整是刑法平衡思維的具體表達(dá)，這是經(jīng)過多方刑法主體利益博弈而形成的對策性均衡，是以金融經(jīng)營者權(quán)利和金融消費(fèi)者權(quán)利配置格局為核心的結(jié)構(gòu)性均衡。重塑的金融刑法表現(xiàn)為一種分層的罪刑結(jié)構(gòu)：現(xiàn)實(shí)運(yùn)行的金融結(jié)構(gòu)決定了各金融主體在金融關(guān)系中的地位，這種失衡的地位被金融刑法識別并根據(jù)金融主體身份的不同配以不同的罪刑結(jié)構(gòu)。刑法圍繞金融主體角色的不同形成有所差異的定罪量刑規(guī)則，使之成為金融主體遵循的規(guī)范。金融刑法分層的罪刑結(jié)構(gòu)既回應(yīng)了不同金融主體利益失衡、力量懸殊的社會現(xiàn)實(shí)，又為其提供了刑法區(qū)別保護(hù)的手段與途徑。由此可見，重塑的金融刑法在合理的刑法分層保護(hù)結(jié)構(gòu)中貫徹比例原則的平衡思維，并使該結(jié)構(gòu)制度化、規(guī)范化。

（二）建立輕重并舉的罪刑結(jié)構(gòu)

我國當(dāng)前施行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。新刑法施行以來，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對我國刑法立法的指導(dǎo)作用日益明顯。就“嚴(yán)”的一面來說，“經(jīng)濟(jì)刑法不但是中國刑法修改、完善中最活躍的領(lǐng)域，而且經(jīng)濟(jì)刑法的修改內(nèi)容，基本上是單向度的增加罪名或加重對某些犯罪的刑罰，從而凸顯了20年來經(jīng)濟(jì)刑法犯罪化、重刑化的總體趨勢”[7]。就“寬”的一面而言，“《刑法修正案（八）》規(guī)定，對已滿七十五周歲的老年人犯罪從寬處理、原則上不得判處死刑，對未成年人犯罪和懷孕的婦女犯罪進(jìn)一步從寬處理，還增設(shè)‘坦白從寬’制度（《刑法》第67條第3款），使長期以來奉行的‘坦白從寬’政策在立法上得到了真正的落實(shí)”[8]。這表明，中國刑法正在對社會轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟(jì)犯罪泛濫的趨勢予以積極回應(yīng)，同時展現(xiàn)出給予社會弱者更多人道關(guān)懷的社會刑法圖景。

目前，我國已經(jīng)進(jìn)入到加快金融開放的深水區(qū)，“溫室”里的金融機(jī)構(gòu)即將面臨來自全世界的“狂風(fēng)驟雨”。金融消費(fèi)者保護(hù)在我國將是一個長期面臨的挑戰(zhàn)：一方面，現(xiàn)行金融刑法規(guī)范維護(hù)著一種嚴(yán)重金融抑制的金融體制，金融業(yè)的競爭不充分，大量法律條文維護(hù)金融機(jī)構(gòu)壟斷性的經(jīng)營地位。另一方面，在金融創(chuàng)新持續(xù)發(fā)展和人工智能等前沿技術(shù)應(yīng)用于金融業(yè)的時代背景下，金融犯罪日趨復(fù)雜化、隱蔽化。但是，現(xiàn)行刑法調(diào)整范圍過窄，與證券法缺乏協(xié)調(diào)，有不少應(yīng)通過刑法予以規(guī)制的行為仍處于刑法立法的盲區(qū)，金融刑事法律又顯得立法不足。這里涉及一個基本手段選擇的問題，重塑金融刑法應(yīng)以怎樣的罪刑結(jié)構(gòu)對待金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者？

筆者認(rèn)為，金融刑法作為保護(hù)金融法益最堅(jiān)實(shí)的后盾，重塑應(yīng)從兩個方向努力：一方面，適當(dāng)擴(kuò)大金融機(jī)構(gòu)侵害金融消費(fèi)者合法權(quán)益的犯罪圈，并加重處罰。這是因?yàn)榻鹑谙M(fèi)者合法權(quán)益受到侵犯的因素（金融關(guān)系鏈條不斷拉長、劣質(zhì)金融產(chǎn)品不斷包裝轉(zhuǎn)售等）有增長之勢。它們不僅損害金融消費(fèi)者利益，更是催生金融危機(jī)的重要因素。僅僅依靠行政、民事和宏觀調(diào)控等手段越來越顯示出保障不足、規(guī)制不力的態(tài)勢。另一方面，縮小因金融經(jīng)營者過錯引發(fā)金融消費(fèi)者損害金融經(jīng)營機(jī)構(gòu)利益之行為的犯罪圈，對之予以非罪化或輕刑化。必須看到，當(dāng)前“隱蔽于反腐‘深水區(qū)’的金融監(jiān)管腐敗日益顯現(xiàn)，并呈現(xiàn)出廣泛化、高層化、嚴(yán)重化的特征，涉案人員數(shù)量急劇上升、涉案人員級別不斷攀高、涉案金額不斷突破公眾認(rèn)知能力”[9]。對于金融消費(fèi)者損害金融經(jīng)營機(jī)構(gòu)利益的不法行為，應(yīng)從健全競爭充分的金融環(huán)境和引導(dǎo)經(jīng)營者建立、健全內(nèi)控機(jī)制入手。這種輕重并舉的罪刑結(jié)構(gòu)實(shí)際上是刑法實(shí)踐從“均等保護(hù)”向“均衡保護(hù)”轉(zhuǎn)變的過程，體現(xiàn)著刑法理論從“市民刑法”向“社會刑法”轉(zhuǎn)化的過程，是刑法結(jié)構(gòu)對金融法益分離與整合的結(jié)果，是我們重塑金融刑法的基本方式。

（三）制定剛?cè)岵?jì)的刑法規(guī)范

作為公法的刑法規(guī)范一般由禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范組成。禁止性規(guī)范要求人們不得從事一定的行為，體現(xiàn)出一種禁為性義務(wù)；命令性規(guī)范要求人們應(yīng)當(dāng)或必須作出一定的行為，體現(xiàn)出一種必為性義務(wù)。近代以來，私法的理念與方法對刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)正在進(jìn)行著潤物細(xì)無聲般的滲透。隨著二元犯罪立法模式、非刑處罰措施在刑法中的確立，刑法一改過往絕對剛性的面孔，表現(xiàn)出明顯的私法化傾向。①參見熊亞文《刑法私法化：現(xiàn)實(shí)圖景與理論空間》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2016年第4期，第168頁。同時，公法的概念、價值與調(diào)整手段也在對傳統(tǒng)私法進(jìn)行猛烈的反攻。以金融業(yè)重要組成部分的保險業(yè)為例，保險合同作為合同的一種類型，由私法屬性的合同法進(jìn)行調(diào)整。但是，與一般民事交易不同的是，保險交易是格式化程度相當(dāng)高的交易。從理論上講，保險合同是保險人與被保險人平等協(xié)商一致的結(jié)果。但實(shí)際上，由于當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)實(shí)力、談判地位差距的懸殊，私法自治已經(jīng)演化為強(qiáng)勢保險人單方面的“自治立法”，弱勢的投保方只能被動接受和無奈屈從。傳統(tǒng)私法理論中的契約自由和契約正義在復(fù)合性的保險交易中難以貫徹實(shí)現(xiàn)。因此，保險法中加入了大量旨在保障被保險人基本權(quán)益的相對強(qiáng)制性規(guī)范。其強(qiáng)制性僅指向強(qiáng)勢的保險人，目的在于規(guī)制保險人的條款擬制和契約行為，禁止保險人利用地位優(yōu)勢和擬制合同的“便利”制定對被保險人更為不利的條款，為被保險人合同利益的實(shí)現(xiàn)設(shè)置最基本的保障。②參見馬天柱《相對強(qiáng)制性規(guī)范——保險格式條款規(guī)制的特殊技術(shù)》，《保險研究》，2016年第11期，第100頁。

由此可見，“公法私法化”和“私法公法化”是兩股相向而行的潮流。重塑金融刑法應(yīng)借鑒保險立法相對強(qiáng)制性規(guī)范的立法技術(shù)，以實(shí)現(xiàn)傾斜保護(hù)金融消費(fèi)者的基本理念。申言之，這種刑法規(guī)范從表面上看也是強(qiáng)制性法律規(guī)范，但是在制裁手段上融入了任意性法律規(guī)范的精神。從法律規(guī)范的邏輯構(gòu)造上來看，這樣的金融刑法在行為模式上仍然規(guī)定了“作為或不作為”的行為模式，但制裁手段則相對復(fù)雜：行為人如果違反了金融刑法“作為或不作為”的規(guī)定，刑罰的裁量須從該行為是否有利于保護(hù)金融消費(fèi)者的角度進(jìn)行分析。如果有利于金融消費(fèi)者，則刑法不予制裁或減輕制裁；如果不利于金融消費(fèi)者，則刑法介入甚至加重制裁。需要注意的是，“私法對公法的滲入是非整體性的、非體系化的，可以表現(xiàn)為個別理念、個別原則、個別環(huán)節(jié)等的滲入”[10]。以相對強(qiáng)制性規(guī)范重塑的金融刑法規(guī)范便是私法中“權(quán)利救濟(jì)”的理念向刑法非整體性的、非體系化的滲入，其旨趣在于突破禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)束縛，以富有張力和彈性的規(guī)范維護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，發(fā)揮刑法規(guī)范均衡保護(hù)的機(jī)能。刑法保護(hù)均衡化是比例原則平衡思維的表達(dá)，體現(xiàn)在兩個層面：一是針對金融消費(fèi)者和金融經(jīng)營者“輕輕重重”的罪刑結(jié)構(gòu)；二是以相對強(qiáng)制性規(guī)范“區(qū)別對待”金融消費(fèi)者和金融經(jīng)營者。

四、結(jié) 語

囿于先賦因素和自身稟賦的分野，當(dāng)前社會呈現(xiàn)出社會群體資源占有的層化現(xiàn)象。這種社會分層具體到金融領(lǐng)域更為明顯：一邊是富埒陶白的金融經(jīng)營者，一邊是勢窮力孤的金融消費(fèi)者，這一現(xiàn)實(shí)圖景構(gòu)成重塑金融刑法的社會基礎(chǔ)。從世界社會發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)來看，為了彌合社會階層的巨大鴻溝，西方發(fā)達(dá)國家紛紛出臺旨在扶助社會弱者、增進(jìn)社會福利的社會法，這為重塑金融刑法提供了精神源泉。立基于此，傾斜保護(hù)金融消費(fèi)者以實(shí)現(xiàn)金融弱勢群體的刑法保護(hù)是重塑金融刑法的基本理念。在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，重塑金融刑法是為了實(shí)現(xiàn)金融法益的有效保護(hù)，追求實(shí)質(zhì)法治；在形式上，重塑金融刑法旨在建立注入了實(shí)質(zhì)理性的金融刑法制度。在重塑金融刑法規(guī)范的過程中，要注意刑法保護(hù)的均衡化，貫徹比例原則的平衡思維。重塑的金融刑法將對金融經(jīng)營者和金融消費(fèi)者配以輕重有別的罪刑結(jié)構(gòu)，在法規(guī)范邏輯上采用相對強(qiáng)制性規(guī)范的特殊立法技術(shù)。