偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的程序規(guī)制

葉翔宇

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、問題的提出

隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，移動信息時代的大幕已經(jīng)拉開。第48次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2021年6月，我國IPv6地址數(shù)量達(dá)62 023塊/32，較2020年底增長7.6%。移動電話基站總數(shù)達(dá)948萬個，較2020年12月凈增17萬個。[1]以手機(jī)、筆記本電腦為代表的移動智能終端，以其便捷性、智能性等特點(diǎn)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡囊徊糠帧Ｒ苿又悄芙K端也因此成為承載通信秘密權(quán)、個人信息權(quán)、隱私權(quán)等公民基本權(quán)利的重要載體。然而移動通信技術(shù)的發(fā)展不僅為公民的生活帶來便利，犯罪手段也隨之呈現(xiàn)不斷升級之態(tài)勢。隨著以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為代表的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪愈演愈烈，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集成為偵查機(jī)關(guān)獲取證據(jù)，打擊犯罪的有效手段。與此同時，偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集與公民基本權(quán)利之間的沖突也開始顯現(xiàn)。

在此背景之下，移動智能終端的電子數(shù)據(jù)收集問題引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。在理論層面，陳永生教授以美國賴?yán)笧槔?，揭露了我國搜查手機(jī)過程中存在的法律問題，并提出了相應(yīng)的解決方案。[2]郭旨龍博士以英美法為比較對象，詳細(xì)闡釋了我國移動設(shè)備電子搜查的制度挑戰(zhàn)與法律規(guī)制。[3]在實(shí)踐層面，陳德俊和丁紅軍兩位老師對手機(jī)取證和計(jì)算機(jī)取證進(jìn)行了深入分析，并明確了二者之間的聯(lián)系與區(qū)別。[4]劉浩陽警官和劉枧副教授從偵查取證實(shí)踐角度，對安卓系統(tǒng)和IOS系統(tǒng)移動終端電子數(shù)據(jù)取證方式進(jìn)行了詳細(xì)的介紹。[5][6]

由此可見，當(dāng)前移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的相關(guān)研究可大致分為兩類：一類從刑事訴訟法懲罰犯罪與保障人權(quán)的根本目的出發(fā)，探究移動終端電子數(shù)據(jù)搜查措施等具體收集措施的法律問題與制度缺陷；另一類從偵查實(shí)踐出發(fā)，聚焦于取證過程中的技術(shù)難題，力求實(shí)現(xiàn)偵查中電子數(shù)據(jù)收集活動的困境突破。然而，理論層面研究和實(shí)踐層面研究都忽視了移動智能終端這一特殊載體電子數(shù)據(jù)收集的整體程序規(guī)制問題?；诖?，本文擬從相關(guān)法律規(guī)范出發(fā)，結(jié)合移動智能終端的特點(diǎn)和移動智能終端取證的技術(shù)特性，對移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的程序問題予以檢視，為收集過程的程序規(guī)制完善提出學(xué)理性建議。

二、偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集之解說

移動智能終端是一種能夠搭載操作系統(tǒng)，擁有各種根據(jù)用戶需求定制化功能的移動智能設(shè)備。相較于其他儲存介質(zhì)，移動智能終端有其明顯的獨(dú)特性，這種獨(dú)特性決定了其電子數(shù)據(jù)收集活動及其法律規(guī)范同樣具備鮮明的特點(diǎn)。

（一）移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的基本特點(diǎn)

基于移動智能終端的特殊性，相關(guān)的電子數(shù)據(jù)收集活動也表現(xiàn)出三個基本特點(diǎn)。一是收集對象的復(fù)雜性。這種復(fù)雜性突出表現(xiàn)在兩個方面：一方面，移動智能終端種類繁多，不同類別的移動智能終端的硬件構(gòu)造、具體參數(shù)等方面也各有特點(diǎn)；另一方面，移動智能終端的操作系統(tǒng)多類并存，多元化的操作系統(tǒng)也決定了移動智能終端電子數(shù)據(jù)的收集很難形成統(tǒng)一的取證操作規(guī)范。二是儲存介質(zhì)的開放性。作為電子數(shù)據(jù)儲存介質(zhì)的移動智能終端，因內(nèi)置開放式操作系統(tǒng)而具有廣泛的開放性特征。三是收集過程的高技術(shù)性。移動智能終端的復(fù)雜性與開放性要求偵查人員不僅需要精準(zhǔn)地鎖定收集范圍，保證在收集過程中和數(shù)據(jù)儲存階段數(shù)據(jù)不發(fā)生變動，還需要在某些情況下破解密碼收集電子數(shù)據(jù)，這就使得移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的技術(shù)性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)的物證收集。

（二）我國移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的規(guī)范解讀

1.移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的范圍：以“關(guān)聯(lián)性”為準(zhǔn)入

2016年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第1條列舉式明示了電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式，其中除“計(jì)算機(jī)程序電子文件”外，絕大部分的電子數(shù)據(jù)表現(xiàn)形式都可以存在于移動智能終端之中。但這并不意味著存在于移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)都是偵查過程中需要收集的電子數(shù)據(jù)。通常移動智能終端虛擬空間同案件事實(shí)所存在的物理空間無法形成一一對應(yīng)的關(guān)系，必須經(jīng)過某種轉(zhuǎn)換才能建立相應(yīng)的聯(lián)系。這就決定了電子數(shù)據(jù)在用于證明案件事實(shí)時必須滿足內(nèi)容與載體的雙重關(guān)聯(lián)性。[7]因此偵查人員在收集電子數(shù)據(jù)過程中，既要考慮移動智能終端與犯罪嫌疑人的關(guān)聯(lián)性，也要考慮終端中的電子數(shù)據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。

2.移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的主體 ：以“單一”取證主體為基準(zhǔn)

2014年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（下文簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪意見》）第13條規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由二名以上具備相關(guān)專業(yè)知識的偵查人員進(jìn)行。2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定了收集提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)由偵查人員進(jìn)行，并且對偵查人員的人數(shù)和取證方法作出具體要求。此后，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（下文簡稱《公安電子取證規(guī)則》）第6條在延續(xù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》偵查人員人數(shù)要求的基礎(chǔ)上，通過“必要時在偵查人員的主持下指派、聘請專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行取證”的規(guī)定，替代了《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對取證方法的要求。由此可見，偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)的收集，以“單一”主體為基準(zhǔn)，除偵查機(jī)關(guān)的偵查人員外，其他任何機(jī)關(guān)、單位或個人在偵查過程中都不具備收集電子數(shù)據(jù)的主體資格。

3.移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的方式：以扣押原始儲存介質(zhì)為原則

《公安電子取證規(guī)則》第7條對收集、提取電子數(shù)據(jù)的方式進(jìn)行了明示。偵查人員收集、提取電子數(shù)據(jù)可以根據(jù)案情需要采取以下一種或者幾種措施、方法：第一，扣押、封存原始存儲介質(zhì)；第二，現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)；第三，網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)；第四，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)；第五，調(diào)取電子數(shù)據(jù)。根據(jù)本條規(guī)定可知，在收集、提取電子數(shù)據(jù)的過程中，既可以使用某一種收集措施，也可以多種收集措施并行。考慮到移動智能終端設(shè)備取證的復(fù)雜性和特殊性，為了最大程度保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，偵查實(shí)踐中偵查人員多采用扣押、封存原始儲存介質(zhì)后，通過鏡像提取電子數(shù)據(jù)的收集方式來收集移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)。與此同時，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第7條和《公安電子取證規(guī)則》第10條也都明確了電子數(shù)據(jù)的收集、提取需以扣押、封存原始儲存介質(zhì)為原則。

三、我國偵查中移動終端電子數(shù)據(jù)收集程序存在的問題

由于當(dāng)前移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集很難形成統(tǒng)一的操作程序，不同的終端在電子數(shù)據(jù)收集過程中所暴露出的程序問題也不盡相同。但是，我們同樣也可以看到一些共性的問題亟待解決。本部分將從四個方面入手，對偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的程序問題予以檢視。

（一）電子數(shù)據(jù)收集的部分主體、方式及措施缺少法律依據(jù)

其一，部分收集主體缺少法律依據(jù)。為應(yīng)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙高發(fā)多發(fā)態(tài)勢，突破移動智能終端的取證技術(shù)困境，以偵查人員為主導(dǎo)的多元主體偵查模式應(yīng)運(yùn)而生。以C市某科技公司為例，截至2021年8月，該公司已與190余家公安機(jī)關(guān)開展合作，項(xiàng)目涉及反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙預(yù)警反制平臺、反涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪預(yù)警反制平臺等相關(guān)自動化實(shí)戰(zhàn)平臺建設(shè)。由此可見第三方科技公司已經(jīng)廣泛地參與到偵查活動之中。令人遺憾的是第三方科技公司在偵查中的法律地位仍未得到確認(rèn)。根據(jù)《公安電子取證規(guī)則》第6條的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)收集、提取的主體應(yīng)為偵查人員和專業(yè)技術(shù)人員，而第三方科技公司既不屬于偵查人員，也不屬于專業(yè)技術(shù)人員。

其二，部分收集方式缺少法律依據(jù)。常態(tài)的移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集方式是一種“二階段”的收集方式。偵查人員扣押原始儲存介質(zhì)后，運(yùn)用偵查機(jī)關(guān)的技術(shù)設(shè)備，通過電腦鑒識程序，搜尋原始儲存介質(zhì)內(nèi)有無所需的電子數(shù)據(jù)。[8]除此之外，偵查實(shí)踐中還存在通過遠(yuǎn)程偵查措施提取移動智能終端設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)的收集方式。在“石某燕、張某輝走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪一審刑事判決書”①參見安徽省蕪湖縣人民法院（2018）皖0221刑初271號刑事判決書，案例來源于中國裁判文書網(wǎng)。中，羌胡縣公安局遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄表明，羌胡縣公安局對張某等人的手機(jī)進(jìn)行了遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。然而相關(guān)規(guī)范明確表示網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等遠(yuǎn)程偵查措施的適用范圍是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而非移動智能終端系統(tǒng)。②《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第9條：“為進(jìn)一步查明有關(guān)情況，必要時，可以對遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)?！憋@然，此時偵查人員通過網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等遠(yuǎn)程偵查措施獲取移動智能終端中電子數(shù)據(jù)的行為，在規(guī)范層面并無法律依據(jù)支持。

其三，部分收集措施缺少法律依據(jù)。這主要體現(xiàn)在傳統(tǒng)的搜查措施和新型的遠(yuǎn)程搜查措施。一方面，《刑事訴訟法》并未明確規(guī)定移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)是法定的搜查對象。從我國刑事訴訟法關(guān)于搜查的規(guī)定來看，搜查的對象是人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方等有體物，并未規(guī)定手機(jī)等移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)信息屬于搜查的對象。[9]另一方面，電子數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程搜查措施尚未納入電子數(shù)據(jù)法律規(guī)范之中。《公安電子取證規(guī)則》第7條只列舉了五種法定的電子數(shù)據(jù)收集、提取方式，其中不包含遠(yuǎn)程搜查。并且該條文中并沒有兜底描述，即除了這五種電子數(shù)據(jù)收集措施之外，其他的電子數(shù)據(jù)收集、提取方式，都不在法定的電子數(shù)據(jù)收集方式之內(nèi)。這意味著，偵查實(shí)踐中使用的法定之外的電子數(shù)據(jù)收集方式，很難受到相關(guān)法律規(guī)范的程序規(guī)制。由此可見，遠(yuǎn)程搜查措施在規(guī)范層面呈現(xiàn)出缺位狀態(tài)，實(shí)踐中偵查人員進(jìn)行的遠(yuǎn)程搜查行為背后并無明確的法律依據(jù)支持。

（二）電子數(shù)據(jù)收集缺乏合理的審批程序

一方面，部分收集措施特殊審批程序缺位。偵查中部分電子數(shù)據(jù)收集措施未設(shè)定明確的審批程序，在某種程度上體現(xiàn)出電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范獨(dú)立于《刑事訴訟法》的立法意圖。[10]基于對公民通信自由和通信秘密權(quán)利的保障，《刑事訴訟法》第143條為扣押郵件、電報(bào)設(shè)定了特殊的審批程序。③《刑事訴訟法》第143條：“偵查人員認(rèn)為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報(bào)的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院批準(zhǔn)，即可通知郵電機(jī)關(guān)將有關(guān)的郵件、電報(bào)檢交扣押?！比欢S著通信技術(shù)的快速發(fā)展，公民的通訊工具也發(fā)生了翻天覆地的變化。郵件、電報(bào)、傳呼機(jī)、匯款單等傳統(tǒng)的通訊方式已經(jīng)被智能手機(jī)、平板電腦等移動智能終端所取代，通過移動智能終端進(jìn)行移動通訊表達(dá)已經(jīng)成為公民日常通訊活動的必然選擇。因此，從對公民生活的切實(shí)影響和公民權(quán)利保障的角度來看，偵查中扣押犯罪嫌疑人的移動智能終端設(shè)備與扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報(bào)，兩者之間并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。但是，現(xiàn)有規(guī)范并未對扣押移動智能終端收集電子數(shù)據(jù)的行為設(shè)定特殊的審批程序。

另一方面，部分收集措施的審批程序存在瑕疵。從電子數(shù)據(jù)收集、提取的五種法定方式的啟動程序看，除凍結(jié)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)措施以外，其他三種電子數(shù)據(jù)收集方式都沒有明確的審批程序。雖然偵查中凍結(jié)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)受到審批程序的制約，但是此種審批程序本身存在著一定的瑕疵。《公安電子取證規(guī)則》第37條規(guī)定， 凍結(jié)電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。第41條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)向有關(guān)單位和個人調(diào)取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。通過這兩種電子數(shù)據(jù)收集措施的審批程序規(guī)定可以看出，目前的偵查中電子數(shù)據(jù)收集措施的審批手續(xù)主要是內(nèi)部的行政審批。這種內(nèi)部審批的弊端有二：第一，偵查機(jī)關(guān)自審自批的審批模式，不僅不能有效地保障被追訴人的合法權(quán)益，而且還有可能造成電子數(shù)據(jù)收集措施程序啟動的門檻較低、不當(dāng)擴(kuò)大電子數(shù)據(jù)收集提取范圍等問題。[11]第二，這種行政審批模式，與刑事訴訟的程序正義理念、以司法權(quán)為中心的審判中心理念和偵查監(jiān)督理念存在沖突。[12]

（三）電子數(shù)據(jù)收集缺乏完備的監(jiān)管制度

長期以來，電子數(shù)據(jù)收集的監(jiān)管制度一直受到實(shí)務(wù)界和學(xué)界的忽視。具體到移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集，監(jiān)管制度顯得尤為重要，一旦監(jiān)管不到位，電子數(shù)據(jù)的合法性和真實(shí)性都會受到質(zhì)疑。具體來看，監(jiān)管制度存在的問題主要體現(xiàn)在扣押與儲存介質(zhì)保管兩個方面。

其一，移動智能終端的扣押缺乏監(jiān)管制度。從當(dāng)前的電子數(shù)據(jù)規(guī)范可以看出，為保證電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容不被篡改，司法機(jī)關(guān)對于扣押原始儲存介質(zhì)持相當(dāng)謹(jǐn)慎態(tài)度。雖然刑事訴訟法與相關(guān)法律規(guī)范對具體扣押過程的規(guī)定已趨完善，但是偵查人員扣押原始儲存介質(zhì)的行為仍缺少監(jiān)管程序的制約?！豆搽娮尤∽C規(guī)則》第10條規(guī)定，扣押原始儲存介質(zhì)的啟動條件是偵查活動中發(fā)現(xiàn)了可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的電子數(shù)據(jù)。而原始儲存介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)是否能夠證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪，實(shí)際上是由偵查人員根據(jù)主觀經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自由裁量。偵查人員在偵查活動中為了高效實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的職能，憑自己的主觀認(rèn)識決定是否扣押，極易導(dǎo)致隨意啟動扣押程序、 擴(kuò)大扣押范圍。[13]與此同時，移動智能終端對公民日常生活的影響不同于財(cái)物和文件，即使偵查機(jī)關(guān)最終退還，而錯誤扣押對公民生產(chǎn)生活產(chǎn)生的消極影響仍不可估量。

其二，電子數(shù)據(jù)收集后的保管階段缺乏監(jiān)管制度?！豆搽娮尤∽C規(guī)則》第11條規(guī)定，封存手機(jī)等具有無線通信功能的原始存儲介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)采取信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施?？此坪唵蔚牟僮?，在實(shí)踐中卻難以落實(shí)。一方面，操作人員的操作失誤極易導(dǎo)致數(shù)據(jù)毀損。例如，實(shí)際工作中偵查人員封存移動智能終端通常會直接切斷設(shè)備電源。此時，即使移動智能終端看起來處于關(guān)閉狀態(tài)，但后臺進(jìn)程仍可能運(yùn)行。而直接切斷電源的行為，會造成設(shè)備狀態(tài)在短時間內(nèi)發(fā)生巨大變化，極易導(dǎo)致設(shè)備內(nèi)數(shù)據(jù)的丟失和損毀。[14]另一方面，移動智能終端的保管對儲存環(huán)境有較高要求。封存后的移動智能終端設(shè)備對儲存環(huán)境有著極高的要求，高溫、高濕、靜電、磁場等因素都可能對移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)造成隱性破壞。[15]因此，無論基于規(guī)范主體操作層面還是保持嚴(yán)苛的儲存環(huán)境方面，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集后的保管階段都需要設(shè)置完備的監(jiān)管制度。

（四）電子數(shù)據(jù)收集忽視公民的基本權(quán)利

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪手段的快速升級，傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段愈發(fā)難以適應(yīng)犯罪形式的變化。為此，人工取證開始逐漸轉(zhuǎn)向技術(shù)取證。然而，在轉(zhuǎn)變過程中，技術(shù)取證為公民基本權(quán)利帶來的威脅卻未能引起重視。

毫無疑問，技術(shù)取證相較于人工取證具有巨大優(yōu)勢。一方面，技術(shù)取證能夠提高電子數(shù)據(jù)的收集效率。另一方面，技術(shù)取證能夠較大程度保障數(shù)據(jù)的真實(shí)性。例如，技術(shù)取證通過申請可信時間戳等方式完成數(shù)據(jù)的固定和認(rèn)證，不僅極大提高了取證的效率和真實(shí)性，而且還有利于實(shí)現(xiàn)取證的全面性。

但是，技術(shù)取證的全面性極有可能導(dǎo)致公民的基本權(quán)利在偵查過程中受到忽視。根據(jù)《可信時間戳電子證據(jù)取證與證據(jù)使用操作指引》V2.0第9條，通過取證App進(jìn)行取證大體涵蓋拍照、申請可信時間戳認(rèn)證、返回客戶端固化數(shù)據(jù)三個步驟。在此過程中，移動智能終端內(nèi)部的全部數(shù)據(jù)信息都能夠不加任何區(qū)分地被獲取。此種取證方式雖然實(shí)現(xiàn)了取證的全面性和證據(jù)的真實(shí)性，但也對公民的基本權(quán)利形成了過度干預(yù)。在高壓打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事政策指引下，偵查機(jī)關(guān)的首要目標(biāo)是有效地收集證據(jù)、查明案情，而公民的基本權(quán)利保障問題必然會受到忽視。

四、對偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的程序規(guī)制建議

從上文的分析看，偵查中移動智能終端存在的問題主要在法律地位未能明確、審批有待完善、監(jiān)管制度亟待構(gòu)建和權(quán)利保障受到忽視四個方面。據(jù)此筆者認(rèn)為相關(guān)程序規(guī)制建議也需要圍繞這四個方面進(jìn)行。

（一）明確對移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的法律地位

明確移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集在相關(guān)規(guī)范中的法律地位，這是實(shí)現(xiàn)移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)制的必要前提。根據(jù)上文所提出的問題，我們可以從以下三個方面探究相關(guān)的程序規(guī)制。

其一，明確第三方科技公司協(xié)助偵查的法律地位?；趥刹闄?quán)不可讓渡的原則，第三方科技公司無法成為偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集活動的主體。但是，實(shí)際上第三方科技公司的確參與了電子數(shù)據(jù)收集活動并發(fā)揮重要作用，因此其行為應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)的法律規(guī)制。具體而言，可比照《刑事訴訟法》第128條關(guān)于指派、聘請具有專門知識的人參與勘驗(yàn)、檢查的規(guī)定，①參見《刑事訴訟法》第128條：“偵查人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查。”設(shè)置相應(yīng)的“必要性”前提條件，在偵查人員的主持下參與電子數(shù)據(jù)收集活動。這樣既能發(fā)揮第三方科技公司在電子數(shù)據(jù)收集中的技術(shù)優(yōu)勢，也能規(guī)制第三方科技公司在偵查活動中的行為，防止實(shí)踐中產(chǎn)生異化現(xiàn)象。

其二，明確移動智能終端系統(tǒng)適用遠(yuǎn)程偵查措施的法律地位。基于犯罪形勢的現(xiàn)實(shí)情況，結(jié)合嚴(yán)厲打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事政策，將電子數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程偵查措施的適用范圍框定在“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”，已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)需求。電子數(shù)據(jù)規(guī)范應(yīng)當(dāng)將遠(yuǎn)程偵查措施的適用范圍，由“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”擴(kuò)大到能夠涵蓋計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和移動智能終端系統(tǒng)的“智能信息系統(tǒng)”。同時也要考慮到雖然對移動智能終端采取遠(yuǎn)程偵查措施便利了偵查人員收集電子數(shù)據(jù)行為，但是在數(shù)據(jù)真實(shí)性和公民權(quán)利保障方面遠(yuǎn)不及扣押原始儲存介質(zhì)措施。因此，相關(guān)規(guī)范應(yīng)進(jìn)一步設(shè)定相應(yīng)的適用范圍和程序規(guī)制。為此，電子數(shù)據(jù)規(guī)范可借鑒《德國刑事訴訟法》關(guān)于GPS偵查的相關(guān)規(guī)定，將移動智能終端的遠(yuǎn)程偵查措施的適用范圍限定在重大犯罪案件，并將其作為偵查中電子數(shù)據(jù)收集的最后手段。

其三，明確移動智能終端電子數(shù)據(jù)搜查的法律地位。目前我國《刑事訴訟法》有關(guān)搜查的規(guī)定，只能適用于移動智能終端的搜查，而不能適用于設(shè)備內(nèi)電子數(shù)據(jù)的搜查。而對移動智能終端電子數(shù)據(jù)搜查行為進(jìn)行規(guī)制，一個重要前提就是必須明確移動智能終端電子數(shù)據(jù)搜查的法律地位。在此基礎(chǔ)之上，偵查機(jī)關(guān)可參照梁坤教授對遠(yuǎn)程搜查措施的分類思路，[16]將移動智能終端內(nèi)的電子數(shù)據(jù)的搜查分為經(jīng)同意的搜查和未經(jīng)同意的搜查。對于經(jīng)同意的搜查，可結(jié)合《刑事訴訟法》的關(guān)于搜查的基本規(guī)范構(gòu)建相應(yīng)的程序規(guī)則；對于未經(jīng)同意的搜查可納入到技術(shù)偵查的范疇，通過技術(shù)偵查的相關(guān)程序予以規(guī)制。

（二）完善移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的審批程序

電子數(shù)據(jù)收集審批程序的完善是實(shí)現(xiàn)移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)制的必由之路。彌補(bǔ)電子數(shù)據(jù)收集審批程序之缺漏，實(shí)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)審批程序之改進(jìn)，這是當(dāng)前完善移動智能終端電子數(shù)據(jù)審批程序的基本思路。

其一，建立全方位移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集措施的審批程序。當(dāng)前刑事案件的審批大致分為程序?qū)徟蛡刹樾袨榈膶徟鷥煞N類型。前者如立案、破案、撤案、偵查終結(jié)的審批，后者如強(qiáng)制措施、強(qiáng)制性調(diào)查措施及某些任意性偵查措施的審批。[17]據(jù)此可知，在偵查活動中，并非所有的偵查措施都需要審批程序的規(guī)制。然而，移動智能終端電子數(shù)據(jù)的收集區(qū)別于傳統(tǒng)的證據(jù)收集行為。一方面，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集具有明顯的技術(shù)性特征。尤其是電子數(shù)據(jù)取證綜合分析工具的廣泛應(yīng)用也增加了取證風(fēng)險；另一方面，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集難以確定準(zhǔn)確的收集范圍。移動智能終端的電子數(shù)據(jù)主要存在于虛擬空間之中，其本質(zhì)上是記載在磁性介質(zhì)上的電磁信號，是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，無法被直接感知，必須通過轉(zhuǎn)化的方式呈現(xiàn)出來。[18]這使得偵查人員在收集電子數(shù)據(jù)之前，很難確定收集范圍。因此，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集措施的運(yùn)用，需要全方位的審批程序予以規(guī)制。

其二，推動電子數(shù)據(jù)收集措施的審批方式由行政審批轉(zhuǎn)向司法審批。隨著“以審判為中心”的司法體制改革的持續(xù)推進(jìn)，偵查體制改革也需要符合“以審判為中心”的制度改革的總體方向。[19]當(dāng)前電子數(shù)據(jù)收集措施的審批方式，主要是內(nèi)部“自審自批”的行政審批模式，這種審批方式顯然與“以審判為中心”的改革理念相背離。在此形勢下，將電子數(shù)據(jù)收集措施的行政審批方式轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▽徟绞?，成為完善電子?shù)據(jù)收集審批程序、實(shí)現(xiàn)司法權(quán)制約偵查權(quán)的必然選擇。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況來看，由檢察院進(jìn)行審批能夠在短時間內(nèi)發(fā)揮效用。這主要因?yàn)闄z察院審批偵查機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)收集措施行為具有先天優(yōu)勢。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察院本身就具有監(jiān)督偵查行為的職責(zé)，并且檢察院在實(shí)際工作中與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系密切。因此，賦予檢察院審批電子數(shù)據(jù)收集措施的權(quán)限，既符合理論層面司法審查的要求，又具備實(shí)踐層面的可操作性。

（三）構(gòu)建移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的監(jiān)管制度

構(gòu)建移動智能終端電子數(shù)據(jù)的監(jiān)管制度是對整個電子數(shù)據(jù)收集過程進(jìn)行有效規(guī)制的關(guān)建環(huán)節(jié)，尤其是對扣押和保管階段的監(jiān)督制度的構(gòu)建，能夠切實(shí)解決當(dāng)前移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)制的核心問題。

其一，構(gòu)建移動智能終端扣押行為的監(jiān)管制度。為保障移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集行為的合法性，除由檢察機(jī)關(guān)行使審批權(quán)限之外，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的不同情況，構(gòu)建以司法審批為核心的多元化監(jiān)督制度。例如，檢察院可對已扣押的移動智能終端進(jìn)行簡單的“扣押必要性審查”。不同于“羈押必要性審查”以保護(hù)公民人身權(quán)利為目的，“扣押必要性審查”更多考慮的是對移動智能終端所承載的公民通信自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。雖然《刑事訴訟法》第145條規(guī)定，對查封、扣押之物，經(jīng)查明確實(shí)與案件無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)解除查封、扣押，予以退還。但是是否與案件有關(guān)是由偵查人員根據(jù)案件偵查情況和主觀經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷的，這可能為久扣不還現(xiàn)象的出現(xiàn)埋下了隱患。因此，構(gòu)建以司法審批為核心的多元化監(jiān)管制度能夠?yàn)橐苿又悄芙K端這一特殊載體中的電子數(shù)據(jù)收集行為進(jìn)行有效的程序規(guī)制。

其二，構(gòu)建移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集后的保管階段的監(jiān)管制度。首先，明確保管人員的權(quán)利與義務(wù)。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確移動智能終端設(shè)備保管人員的權(quán)利與義務(wù)，對于違反相關(guān)義務(wù)規(guī)定而造成設(shè)備損毀的偵查人員進(jìn)行精確追責(zé)。其次，設(shè)立儲存環(huán)境專人監(jiān)管制度。移動智能終端這類電子設(shè)備對儲存環(huán)境有著極高的要求。為防止設(shè)備損壞和數(shù)據(jù)丟失，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)立崗位，保證具有相關(guān)專業(yè)知識的人員對于電子設(shè)備的儲存環(huán)境實(shí)施專業(yè)監(jiān)管。最后，可通過區(qū)塊鏈技術(shù)對收集的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行存證。前述的兩個方面討論了從物理層面如何保障設(shè)備內(nèi)電子數(shù)據(jù)的完整。除了物理保管方式之外，通過區(qū)塊鏈技術(shù)保存設(shè)備內(nèi)的電子數(shù)據(jù)也是行之有效的方法。區(qū)塊鏈技術(shù)具有“去中心化”優(yōu)勢，其通過運(yùn)用數(shù)據(jù)加密、時間戳等手段，為解決數(shù)據(jù)存儲不安全等問題提供了解決方案。[20]鄭戈教授認(rèn)為，在所有涉及記錄和驗(yàn)證的領(lǐng)域，包括司法過程中的證據(jù)保存、提交和驗(yàn)證，都可以借助區(qū)塊鏈技術(shù)來完成。[21]由此可見，區(qū)塊鏈技術(shù)完全可以適用于電子數(shù)據(jù)收集后的保管階段，并對載體內(nèi)的數(shù)據(jù)安全發(fā)揮監(jiān)管作用。

（四）重視移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集中的公民基本權(quán)利保護(hù)

偵查活動中保證公民的基本權(quán)利有兩種基本思路：一種是擴(kuò)大公民的救濟(jì)途徑，另一種就是規(guī)制偵查機(jī)關(guān)的行為。根據(jù)這兩個基本思路，筆者認(rèn)為從以下三個方面入手能夠在移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集活動中實(shí)現(xiàn)對公民基本權(quán)利的保護(hù)。

其一，賦予公民行政訴訟權(quán)利作為最后救濟(jì)手段。2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第1條第2款第1項(xiàng)明確規(guī)定，公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。作為偵查行為的重要組成部分，偵查人員實(shí)施的電子數(shù)據(jù)收集行為同樣不具有可訴性。然而，移動智能終端的內(nèi)存電子數(shù)據(jù)不僅是訴訟中認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，也承載著財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)等基本權(quán)利。[22]偵查人員在收集電子數(shù)據(jù)的過程中極易對公民的基本權(quán)利造成過度干預(yù)。因此，公民需要在偵查機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)收集活動中獲得提起行政訴訟的權(quán)利，以此來保護(hù)自身的合法權(quán)益。與此同時，實(shí)踐中也要考慮到司法威嚴(yán)的維護(hù)，訴訟行為的泛化將為公民和司法機(jī)關(guān)帶來諸多不便。因此，行政訴訟應(yīng)作為公民維護(hù)自身合法權(quán)利的最后救濟(jì)手段。當(dāng)公民的基本權(quán)利在偵查過程中受到干預(yù)后，應(yīng)當(dāng)先通過申訴控告的方式維護(hù)自己的合法權(quán)利，經(jīng)偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部申訴、檢察院外部申訴無果后，最終考慮提起行政訴訟。

其二，細(xì)化電子數(shù)據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則。《公安機(jī)關(guān)程序規(guī)定》第72條將電子數(shù)據(jù)納入了非法證據(jù)排除的范圍之中，①參見《公安機(jī)關(guān)程序規(guī)定》第72條第2款：“收集物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)違反法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！钡轻槍σ苿又悄芙K端電子數(shù)據(jù)收集的特殊情況，電子數(shù)據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則顯然應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化。根據(jù)上文可知當(dāng)前移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的主要方式是“二階段”收集方式。據(jù)此，電子數(shù)據(jù)收集的非法證據(jù)排除規(guī)則的細(xì)化也應(yīng)當(dāng)從兩個階段分而論之。從扣押原始儲存介質(zhì)階段來看，原始儲存介質(zhì)的扣押實(shí)質(zhì)上與傳統(tǒng)的物證扣押無異。針對本階段的非法電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)定排除可參照《刑事訴訟法》第56條有關(guān)非法物證排除的規(guī)定類比適用。①參見《刑事訴訟法》第56條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！睆墨@取設(shè)備內(nèi)存電子數(shù)據(jù)階段來看，非法電子數(shù)據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)考慮違法取證行為侵權(quán)的嚴(yán)重性，即非法收集、提取電子數(shù)據(jù)的行為是否嚴(yán)重侵犯了公民的人格尊嚴(yán)、通信秘密等基本權(quán)利，是否給被追訴人帶來精神上的 “劇烈痛苦”。[23]因此，筆者認(rèn)為本階段非法證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)結(jié)合電子數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容以及偵查人員的收集行為綜合評判，對于非法電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)程序予以排除。

其三，實(shí)現(xiàn)移動智能終端電子數(shù)據(jù)分類分級處理。《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（下文簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）第21條確立了數(shù)據(jù)分類分級的指導(dǎo)思想，該思想也可運(yùn)用到移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集活動中。具體而言，偵查機(jī)關(guān)可以以各類數(shù)據(jù)是否承載法律所保護(hù)的基本權(quán)利為核心標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合數(shù)據(jù)內(nèi)容的敏感程度、數(shù)據(jù)持有人的主觀意愿、數(shù)據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)程度等輔助標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分在刑事程序中移動智能終端中的重要電子數(shù)據(jù)和非重要電子數(shù)據(jù)。[24]具體的刑事程序規(guī)制可參照《數(shù)據(jù)安全法》第35條規(guī)定，對于移動智能終端中的重要電子數(shù)據(jù)，偵查機(jī)關(guān)在經(jīng)過嚴(yán)格程序?qū)徟螅娇蛇M(jìn)行收集。此舉既能夠保證數(shù)據(jù)的安全，又能對偵查機(jī)關(guān)的移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集行為進(jìn)行程序規(guī)制。

五、結(jié)語

本文以電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)范為基點(diǎn)，結(jié)合移動智能終端的自身特性和偵查實(shí)踐，從程序規(guī)制的角度對移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的問題予以揭示，并嘗試性地尋找合適的程序規(guī)制路徑。隨著數(shù)字法治時代的到來，刑事司法效率將會得到顯著的提升，同樣也會帶來更多的司法風(fēng)險。在未來的刑事司法領(lǐng)域，促進(jìn)提高效率與防范風(fēng)險的平衡可能是實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)價值追求的有效途徑。本文從較為宏觀的角度對于移動智能終端這一特殊載體的電子數(shù)據(jù)收集行為的程序規(guī)制問題進(jìn)行簡單的闡述，僅起到拋磚引玉的作用，其中許多學(xué)理層面的問題仍值得仔細(xì)研究。期待未來有更多的偵查學(xué)研究者和實(shí)務(wù)部門人員能夠關(guān)注偵查中的程序規(guī)制問題，作出更多有益的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。