民間借貸司法解釋第十八條的司法適用

邱 琳 郭 純

一、 問題的提出

（一）概念界定缺乏統(tǒng)一認識

在《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》或民間借貸司法解釋）出臺前，在理論界和司法實踐中，對于虛假民間借貸訴訟行為的界定尚未統(tǒng)一。理論界對于虛假民間借貸訴訟的認定主要有兩種方法和思路。一是從虛假民間借貸訴訟行為的特征入手，但是對于虛假民間借貸訴訟行為有哪些特征和具備哪些特征就可以被認定為虛假訴訟各個學者說法不一。有學者認為，虛假民間借貸訴訟具有以下四個特征：其一是訴訟雙方當事人沒有實質的利益矛盾。其二是當事人在結案方式上具有強烈的調(diào)解意向。其三是雙方當事人存在特定的社會關系，多為夫妻、父母、子女、同學、朋友等關系。其四是庭審過程中沒有明顯激烈的對抗，雙方當事人陳述有時不符常理。并且該學者認為這四個特征是構成虛假民間借貸訴訟的充分條件，假如某個案件同時兼具這四個特征，既可認定該案件是虛假訴訟。[3]薛瑋：《當前虛假民間借貸訴訟案件的認定與防范》，《法制與社會》2010 年第15 期，第103 頁。也有其他學者從主體方面、事實方面、程序方面分析虛假民間借貸訴訟的特征，認為只要符合其中一個特征，就可能涉嫌虛假訴訟。[4]吳兆安、楊軍：《虛假民間借貸訴訟的法律識別》，《福建法學》2015 年第1 期，第6 頁。二是從虛假民間借貸訴訟行為的構成要件入手，他們認為構成要件是判斷民間借貸案件是否屬于虛假訴訟的重要依據(jù)。有學者將虛假民間借貸訴訟的構成要件類似于刑法中犯罪構成四要件進行劃分，分為主體要件、客體要件、主觀要件、客觀要件。[5]卞亞輝：《民間借貸虛假試試的識別和救濟》，西南政法大學2015 年碩士學位論文，第9 頁。且不評價此劃分的科學性和合理性，就其實踐操作性而言，此劃分在虛假民間借貸訴訟的司法認定中沒有任何意義。因為虛假民間借貸訴訟不同于刑事案件，其具有極強的隱秘性，外表通常為正常的民間借貸糾紛，不像刑事案件在審判階段已經(jīng)暴露出來，經(jīng)過刑事偵查后事實證據(jù)均已完整齊全。

（二）司法實踐缺乏統(tǒng)一規(guī)定

在民間借貸司法解釋出臺前的司法實踐中，對虛假民間借貸訴訟進行規(guī)制的全國性法律只有《民事訴訟法》第112 條，分析該條文可知，民間借貸案件要符合此條文規(guī)定的虛假訴訟需要滿足以下三個要件：一是當事人惡意串通。二是通過訴訟調(diào)解等方式。三是侵犯他人合法權益。在司法識別過程中，第一個要件成為判斷虛假民間借貸訴訟的決定性要件，這也是虛假訴訟認定的難點，但是《民事訴訟法》并沒有對此作出進一步解釋。雖然部分地區(qū)出臺了關于審理虛假民間借貸訴訟的指導文件，比如浙江、內(nèi)蒙古都有相關指導文件，但是標準不一。如民間借貸高發(fā)地帶浙江，其各個縣市都有虛假民間借貸訴訟審理相關的指導意見，具體內(nèi)容各異，海鹽縣有《關于防范和查處虛假訴訟、惡意訴訟行為的若干意見》，溫州市鹿城區(qū)有《關于建立防范和打擊虛假訴訟聯(lián)動機制的若干意見》，岱山縣有其所謂的“五步判斷法”。[6]楊靜、喬惠全：《民間借貸、虛假訴訟與當事人的證據(jù)意識——以浙江民間借貸案件為例》，《中共鄭州市委黨校學報》2015 年第3 期，第67 頁。另外， 關于虛假民間借貸訴訟的處理方式或法律后果，也只有《民事訴訟法》112 條有較為模糊的規(guī)定，僅提出“根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！鼻楣?jié)輕重的參考依據(jù)、構成何種犯罪、法條依據(jù)，均未明確。因此，亟需一部全國普遍適用的虛假民間借貸訴訟審理的指導意見。

二、“第十八條”的立法背景和法理基礎

（一）立法背景

1991 年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）， 二十多年來《意見》對于調(diào)整民間借貸發(fā)揮了重大的作用。期間，民間借貸出現(xiàn)了許多新變化和新特征。比如，以前民間借貸的內(nèi)容多為生活消費借貸，現(xiàn)在多為生產(chǎn)經(jīng)營需要的投資借貸；以前民間借貸的主體多為個體私人，現(xiàn)在企業(yè)間互相借貸的情況越來越普遍。因此，1991年的《意見》在現(xiàn)如今適用性不足。此外，還有一個重要變化，就是民間借貸領域刑事犯罪頻發(fā)，其中就包括虛假訴訟現(xiàn)象。在2012 年修訂的《民事訴訟法》中增加了對虛假訴訟的懲治規(guī)定，但規(guī)定過于簡單和模糊，在司法實踐中對于虛假訴訟的認定和識別難度非常大，虛假訴訟的識破性低導致其違法成本很低，處罰效果不明顯間接激勵了這種違法行為。在遏制虛假訴訟過程中，虛假訴訟的識別顯得十分重要和關鍵。法院由于調(diào)解優(yōu)先和重視調(diào)解率，給當事人進行虛假訴訟提供了便利，又由于證據(jù)多為當事人偽造，給法官識別虛假訴訟帶來了許多困難。雖然各省、市、縣對此都頒布了相應的文件進行審判指導， 但處理方式各不相同。因此，2015 年6 月23 日，最高人民法院審判委員會通過了《規(guī)定》，同年9 月1 日起施行，同時1991 年的《意見》廢止。

民間借貸司法解釋特別新增了對虛假民間借貸訴訟的規(guī)制條款，第十八條列舉了九種實踐中最常見虛假民間借貸訴訟特點，比如“當事人不正當放棄權利”“出借人起訴所依據(jù)的事實和理由明顯不符合常理”，以及一個兜底條框“其他可能存在的虛假民間借貸訴訟的情形”，這十種情形可以為辦案法官提供有效的參考和指引，并要求法院在發(fā)現(xiàn)以上十種情形之一時，應該提高審查標準，對涉案借貸發(fā)生的時間、原因、交付方式、款項來源、借貸雙方的關系等事實進行查明，綜合判斷是否屬于虛假民間借貸訴訟。對于惡意制造并參與虛假訴訟的當事人，法院應按照《民事訴訟法》第112 條駁回起訴，并進行相應處罰或依法追究刑事責任。

（二）法理基礎

民間借貸司法解釋中的虛假訴訟條款的法理基礎是虛假訴訟違背了誠實信用原則和處分原則。2012 年我國《民事訴訟法》修改的一個重點就是誠實信用原則的明文化?！睹袷略V訟法》第13 條第1 款規(guī)定“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”，在第2 款才規(guī)定了處分原則。從第13 條的布局排序可以看出，相比處分原則，誠實信用原則具有更突出的價值。誠實信用原則很難進行衡量，該原則更多表現(xiàn)為當事人主觀上的言行合一。但是該原則對于保障公民合法權益至關重要，尤其在訴訟糾紛愈發(fā)增多的背景下，客觀事實與法律事實并不能完全對應，更加要求當事人能夠誠實守信，無論是在行使民事實體權利中還是訴訟過程中。按照誠實信用原則，當事人不能出爾反爾、虛構事實、作出違背事實的證言。虛假訴訟作為當事人惡意串通所制造的不正當訴訟狀態(tài)，造成訴訟權利的濫用，當然違背了誠實信用原則，也并不合乎民事權利的意思自治。但是，在實踐中，司法往往不能很好地應對訴訟權利的濫用，這也是虛假民間借貸訴訟在法院泛濫的重要原因。一方面，我國司法體制自主性不強，裁量權的行使受到政策的約束[7]張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013 年版，第33 頁。，這導致法官很難控制當事人訴訟權利的濫用。另一方面，當事人卻可以通過其他渠道追究法官可能存在的錯誤和責任，比如信訪、群眾鬧事。故導致法官在具體的濫用訴權案件中投鼠忌器，轉而選擇息事寧人。故而有必要對虛假訴訟尤其是民間借貸領域的虛假訴訟進行制裁和防范，以營造一個誠實信用的訴訟環(huán)境和社會風尚。另外，《民事訴訟法》第112 條也為民間借貸司法解釋第十八條提供了法律依據(jù)。

三、“第十八條”與民事訴訟相關制度

（一）“第十八條”與自認制度

虛假民間借貸訴訟由于其非對抗性，當事人之間往往“手拉手”走進法庭，被告在庭審中會對原告的訴求予以承認，對雙方的民間借貸關系供認不諱，對原告有害于自身的陳述進行自認。自認是虛假民間借貸訴訟中經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象。虛假民間借貸雙方當事人需要構建虛假的訴訟，利用法院的生效法律文書，達到其非法目的，在此過程中，自認是被告經(jīng)常使用的手段。民事訴訟中允許當事人自由處分自己的權益，包括放棄自己的利益，這是“處分原則”的具體表現(xiàn)。正因為有自認制度，虛假民間借貸雙方當事人才能夠在虛假的糾紛中穩(wěn)操勝券。民事訴訟中的自認制度某種程度上幫助了虛假民間借貸訴訟的締造者和參與者。在此背景下，民間借貸司法解釋第十八條則充當了一個防護帶的作用。在安建中與吳國強民間借貸糾紛一案中[8]湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院民事判決書（2015）鄂武昌民初字第02510 號。，原告安建中向法院起訴，請求被告吳國強償還自己借款100 萬元，提交了借條和取款憑證，吳國強辯稱，原告所訴屬實，我確實收到100萬元。法院經(jīng)過審理后認為，被告吳國強在法庭中陳述，承認收到了原告100 萬元，認可原告的訴求。根據(jù)民事訴訟自認規(guī)則，被告認可收到了100 萬元，原告便無需再對此進行舉證。但是依據(jù)民間借貸司法解釋第十八條第六項的規(guī)定，法院不應止步審查，還應嚴格審查借貸發(fā)生的時間、原因、款項來源等事實，綜合判斷案件是否屬于虛假民間借貸訴訟。本案中被告吳國強對于原告的訴請沒有任何爭議，為了排除虛假民事訴訟，法院要求原告提供其他的相關證據(jù)、證人證明。原告無法舉證，因此不能排除虛假民事訴訟的可能，最后法院判決駁回原告的所有訴訟請求。以上情況是否代表自認制度和第十八條存在矛盾，是否自認制度無效了呢？實質上，第十八條第六項與自認制度是矛盾統(tǒng)一的，第十八條并沒有否認自認制度，相反它恰恰體現(xiàn)了自認制度真正的價值。自認制度的法理依據(jù)是民事訴訟的處分原則，當事人可以對自己的權益自由處分。但是在虛假民間借貸訴訟中，訴訟被告并沒有對其自認的對象享有處分權利，其對原告訴求的自認并沒有損害其自身利益，反而損害了真正的權利人。故民間借貸司法解釋第十八條與自認制度在訴訟活動中相輔相成，自認制度在于尊重當事人的處分權利，民間借貸司法解釋第十八條在于防范虛假民間借貸訴訟。

（二）“第十八條”與調(diào)解制度

調(diào)解作為多元化糾紛解決機制的重要一環(huán)，其重要性與日俱增。就司法審判而言，法院調(diào)解可以提高訴訟效率，更好地實現(xiàn)案結、事了、人和。[9]呂洪濤、蘭楠：《虛假訴訟檢察監(jiān)督的視角與切入》，《人民檢察》2019 年第16 期，第30 頁。可是相比法院判決，法院調(diào)解更注重私法自治，從而降低了法院對案件事實的審查力度。從審判法官角度看，其更愿意以調(diào)解而非判決方式結案，一方面，法院的考核制度有調(diào)解率的要求。另一方面，調(diào)解可以避免判決書面臨的事實認定錯誤或法律適用錯誤而帶來的風險。當事人往往利用調(diào)解制度的特點和法官的心理惡意制造和參與虛假訴訟。在畢麗娜訴侯明忠、張坤、張瑞喜、李小敏第三人撤銷之訴糾紛一案中[10]山東省平原縣人民法院民事判決書（2015）平民重字第425 號。，原告畢麗娜與被告張坤是夫妻關系，在他們離婚訴訟期間，被告張坤伙同侯明忠、張瑞喜、李小敏惡意提起虛假訴訟，偽造相關的借貸證據(jù)，最終成功騙取法院的（2015）平商初字第17 號民事調(diào)解書，達到了轉移財產(chǎn)的目的。因此，本案原告訴請法院依法撤銷此調(diào)解書。由于借方對借貸事實沒有任何爭議，法院根據(jù)民間借貸司法解釋第十八條，對借貸事實進行嚴格審查認定：調(diào)解書關于認定被告張坤與侯明忠之間存有借款發(fā)生的事實證據(jù)不足，同意予以撤銷。本案真相的發(fā)現(xiàn)完全有賴于第三人申請撤銷調(diào)解書，否則虛假訴訟的制造者和參與者便逍遙法外。調(diào)解制度具有公權力屬性，并非完全的自治領域，虛假民間借貸訴訟當事人借用調(diào)解會損害案外實際權屬人的利益。因此，在民間借貸糾紛案件中，審判人員應提高警惕，結合運用民間借貸司法解釋第十八條，加大案件事實的審查力度，防止虛假民間借貸訴訟當事人利用調(diào)解書進行非法活動。

（三）“第十八條”與第三人撤銷制度

第三人撤銷制度是2012 年施行的《民事訴訟法》新設立的一項制度，它是一項特殊的權利救濟制度，其允許第三人在不可歸責于自身的情況下未參加訴訟，而他人之間的裁判文書或調(diào)解書侵害其合法利益時，可以向法院起訴撤銷該生效法律文書。法國和我國臺灣地區(qū)都有第三人撤銷判決異議制度，其設立目的是為了應對裁判效力的擴張，肯定裁判效力的相對性。不過法國側重實體層面，重在突破生效裁判的既判力，臺灣地區(qū)則側重程序層面[11]張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013 年版，第114 頁。，旨在保障第三人的訴訟參與權利，實現(xiàn)第三人實體權和程序權的雙重救濟。我國借鑒了法國的第三人異議制度，但我國設立第三人撤銷之訴的目的在于防范民事訴訟中的惡意訴訟和虛假訴訟。相對于當事人申請再審，其提起條件比再審標準低，且第三人撤銷之訴直接將訴訟權利給予第三人，使第三人的權益更容易獲得救濟。第三人撤銷之訴具有重要現(xiàn)實意義，在實踐中起到了很好的效果。自民間借貸司法解釋施行以來，盡管其中虛假訴訟條款也遏制了許多虛假訴訟，但是由于虛假訴訟的隱蔽性和法院的職能缺位，導致《規(guī)定》第十八條的作用未完全發(fā)揮，第三人撤銷制度則起到了事后彌補的功能。如果說“第十八條”是防范虛假民間借貸訴訟的有力防線，那么在法院沒有識別虛假訴訟并作出生效裁判和調(diào)解書的情況下，第三人撤銷之訴則是防范虛假訴訟強有力的第二道防線。在王燕與張剛、潘毛春、夏孝飛第三人撤銷之訴糾紛一案中[12]安徽省宿州市中級人民法院民事判決書(2016)皖13 民終1767 號。，潘毛春、夏孝飛欠王燕借款25 萬元，并提供一套價值31 萬元的房產(chǎn)作抵押，已辦理抵押登記，借款到期后，潘毛春、夏孝飛準備用房產(chǎn)代物清償，與王燕簽訂房產(chǎn)抵付協(xié)議，王燕便申請解除了該房產(chǎn)的抵押登記。之后張剛以潘毛春、夏孝飛拖欠其借款31 萬元為由，向法院申請訴前保全，后該案經(jīng)過法院調(diào)解成功，法院也作出調(diào)解書，對張剛與潘毛春、夏孝飛的借貸關系予以確認。但隨后，王燕向法院起訴稱，張剛與潘毛春、夏孝飛惡意串通、捏造事實制造虛假訴訟，他們達成的民事調(diào)解書并非真實的債務關系。法院經(jīng)過審理認定，調(diào)解書的內(nèi)容直接影響王燕的債權實現(xiàn)。王燕因不可歸責于本人的原因沒有參與張剛、夏孝飛、潘毛春之間的訴訟，進而提起第三人撤銷之訴，于法有據(jù)。根據(jù)《規(guī)定》第十八條第一、三、六項規(guī)定，應嚴格審查原案件雙方的借貸事實，張剛訴潘毛春、夏孝飛民間借貸糾紛一案證據(jù)不足，雙方所形成的調(diào)解協(xié)議雖系自愿，但不具有合法性，判決撤銷原案達成的民事調(diào)解書。

四、司法實踐中“第十八條”適用的類型

（一）“第十八條”的司法概況

為了解自2015 年9 月1 日以來民間借貸司法解釋中虛假訴訟條款的適用情況，筆者在中國裁判文書網(wǎng)檢索“《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用若干問題的規(guī)定》第十八條”，一共出現(xiàn)931 個結果。從裁判書類型上分，判決書624 個，裁定書29 個；從審判程序上分，一審523 個，二審366 個，再審13 個，再審審查與審判監(jiān)督14 個，其他2 個；從法院級別上分，最高院2 個，高級法院15 個，中級法院370 個，基層法院534 個。經(jīng)過對裁判文書逐個閱讀，對第十八條的適用情況可以進一步分類。在931 個判決書中，當事人援引第十八條有427 個，法院主動援引第十八條有459 個，另外還有45 個判決書錯誤或檢索錯誤。再對其具體研究繼續(xù)細化，在當事人援引的裁判中，用于證明虛假訴訟的有354 個（其中259 個裁判為同一個多數(shù)人訴訟案件——解春雨案），用于證明不存在民間借貸關系的有73 個；在法院主動援引本法條的裁判中，用于證明存在民間借貸法律關系的有118 個，用于證明惡意訴訟的有8 個，用于證明虛假訴訟的有31 個，用于證明非虛假訴訟的有18 個，用于證明不存在民間借貸關系的有284 個。從以上數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，法官們并非都正確引用民間借貸司法解釋的虛假訴訟條款，而且不正確引用的情況十分普遍且嚴峻。在931個裁判中，真正正確適用的只有403 個。如果除去其中一個多數(shù)人訴訟案件則只剩下145 個，所占比例僅僅為15.6%。

（二）“第十八條”不正確引用類型分析

當事人和人民法院不正確引用虛假訴訟條款主要有兩種情況：一是引用本條款去證明是否存在民間借貸法律關系。二是引用本條款去證明案件屬于惡意訴訟。

在第一種錯誤引用的案件中，從引用的主體上看，既有當事人引用，如在吳玲與宋和民民間借貸糾紛一案中[13]重慶市第一中級人民法院民事判決書(2016)渝01 民終8496 號。，被告宋和民引用“第十八條”抗辯原告吳玲要求償還200 萬元借款的訴求，本屬于訴訟當事人之間正常爭議，由于未正確理解虛假訴訟的含義，以致不正當引用“第十八條”來否認雙方存在借貸關系；也有法院主動引用，如在杜昌潛與龍偉祥民間借貸糾紛一案中[14]廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01 民終4564 號。，原告杜昌潛向法院起訴龍偉祥償還借款400 萬元，被告予以否認，辯稱不曾向原告借款。在本案借款事實是否真實發(fā)生的問題上，法院引用“第十八條”審查案件，發(fā)現(xiàn)借款來源和證人證言存疑，認定當事人之間沒發(fā)生借貸事實，最后依據(jù)“第十八條”駁回原告訴求。從引用的目的看，既有為了證明存在民間借貸法律關系以支持原告訴求的，也有為了證明不存在民間借貸法律關系以抗辯對方當事人或駁回原告訴求的。民間借貸司法解釋關于是否存在民間借貸關系有專門一個條款可以適用——民間借貸司法解釋第十五條。第十五條在結構和語法上的確和第十八條有很大相似之處，但是適用的基本條件卻截然不同。第十五條適用的條件是被告抗辯借貸事實未發(fā)生理由不足情況下，法院進行相應的審查，綜合各因素對案件作出是否存在民間借貸關系的判斷。而第十八條是人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，出現(xiàn)第十八條列舉的十種情形時，綜合各因素對案件是否屬于虛假民事訴訟進行審查，它并未要求對所有的民間借貸糾紛案件都需按照此規(guī)定進行審查。由于當事人未受過專業(yè)法律知識的培訓，即使是代理律師，熟悉領域也不一定面面俱到，適用法律錯誤尚可情有可原。但是作為固定領域的判案法官，卻大量引用“第十八條”去證明當事人之間無民間借貸關系，讓人難以理解。法官引用“第十八條”證明當事人之間無借貸關系，一部分原因是沒有正確理解第十八條，認為第十八條可以作為法律依據(jù)駁回當事人請求，于是便草率引用。但是通過閱讀裁判文書發(fā)現(xiàn)，大部分法官對第十八條并無理解偏差，或是出于避免將案件定性為虛假訴訟，而采取折中的做法。在很多民間借貸案件中，法院都認識到它具有虛假訴訟的嫌疑，但是沒有進一步去審查、認定和處罰，僅僅認定當事人之間借貸行為沒發(fā)生，對原告訴求不支持，這樣既救濟了潛在的受害者的權益，也沒有讓制造虛假訴訟的“嫌疑人”得逞，更免去了錯誤做出虛假訴訟認定的風險。如張傳波與許新林、臨邑縣孟寺鎮(zhèn)安裝工程隊等借款合同糾紛一案[15]山東省德州市中級人民法院民事判決書（2016）魯14 民終822 號。，原告張傳波起訴被告許新林等償還借款300 萬元，被告對借款事實予以自認，但法院經(jīng)過審理認為，300 萬元的支付情況、來源和流向都存在疑問，很多事實也與常理不符。原告所提供的證據(jù)不足以認定借貸事實發(fā)生。即使是證據(jù)確實充分，借款事實真實存在，由于原被告雙方不持有異議，完全可以自主解決，訴請法院解決欠妥且無必要。原、被告依法自愿處分自己的權利義務，人民法院不予干涉。盡管存在虛假民間借貸訴訟的嫌疑，法官最后僅僅根據(jù)“第十八條”駁回原告訴訟請求。法院這種“不干涉”的做法顯然是采用了民事訴訟目的的“糾紛解決說”[16][日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995 年版，第1 頁。，該觀點認為雙方無爭議即無糾紛，沒必要通過民事訴訟解決，法院對無爭議的案件不予干涉和處理。但從客觀上看，在當前“案多人少”的司法背景下——很多基層一線辦案法官，年平均審理的案件數(shù)超過二百件，審判法官即便懷疑某些民間借貸案件為虛假訴訟，也可能沒有足夠的精力和時間去一一鑒別并處理。

此外，即便法院正確引用“第十八條”認定案件為虛假訴訟的情況下，其處理也并不恰當。在31 個被法院根據(jù)“第十八條”確認為虛假訴訟的案件中，只有4 個案件法院給予當事人處罰，其余也都是和稀泥式駁回起訴。這種“好人式”處理方式?jīng)]有損害當事人雙方，也滿足了法官的功利心理，唯一損害的是司法秩序和司法權威，縱容了虛假民間借貸訴訟的泛濫。

五、民間借貸虛假訴訟與惡意訴訟

（一）民間借貸虛假訴訟與惡意訴訟的共性問題

虛假訴訟和惡意訴訟是及其相似的一對概念，有很多共同的特點。 一是從行為的性質上看，兩者都具有違法性，當事人主觀上都存在惡意和過錯，明知違法而為之。二是從目的上看，兩者都是為了獲取非法利益或者侵害他人權利。三是從手段上看，兩者都是以合法的民事訴訟掩蓋其非法目的，手段具有隱秘性。四是從損害結果上看，兩者都利用了司法訴訟，利用了法院的審判權和執(zhí)行權，損害了司法公信力。正因二者有諸多相似之處，實踐中易將虛假訴訟與惡意訴訟混淆，即使是法官和研究民間借貸的相關學者也容易將二者混同，常將惡意訴訟當做虛假訴訟或將虛假訴訟當做惡意訴訟。這種將惡意訴訟和虛假訴訟混淆的情況也體現(xiàn)在民間借貸司法解釋第十八條的適用上，很多司法案件法官在認定惡意訴訟時引用了民間借貸司法解釋第十八條。在海南省第二中級人民法院審理的林楊平與被上訴人許可偉民間借貸糾紛一案中[17]海南省第二中級人民法院民事判決書（2016）瓊97 民終477 號。，原告許可偉依據(jù)六張借據(jù)或借條等對林楊平提起訴訟，請求法院判決被告林楊平償還其借款共55000 元及其利息。原審法院認為，六張借據(jù)系雙方當事人的真實意思表示，對其效力予以確認。如今因為林楊平怠于還款，許可偉主張債權事實清楚，證據(jù)充分，應予支持。但許可偉請求支付利息的意見，因雙方?jīng)]有約定，不予采納，故判決林楊平償欠許可偉55000 元。林楊平不服判決，向法院提起上訴，請求撤銷原判，其主張，許可偉無法說明借款原因，且許可偉明顯不具備出借能力，依據(jù)《規(guī)定》第十八條第（一）（二）項的規(guī)定，憑借該借據(jù)提起的訴訟可認定為虛假訴訟，應當駁回其訴訟請求。此案中上訴人（原審被告）林楊平引用民間借貸司法解釋第十八條作為雙方不具有借貸關系（或者不是借貸關系而是投資關系）的抗辯事由，訴稱被上訴人（原審原告）許可偉制造虛假訴訟，明顯是混淆了虛假訴訟和惡意訴訟。在被告只有一個的情況下，原告不可能利用虛假訴訟來對抗應訴方，對方最多可成立惡意訴訟。不僅當事人容易混淆虛假訴訟和惡意訴訟，法官也同樣會將二者混淆。在浙江省杭州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院審理的萬春祿與林欣欣民間借貸糾紛一案中[18]杭州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院民事判決書（2015）杭經(jīng)開商初字第1091 號。，原告萬春祿向法院訴稱，2012 年4月12 日，被告林欣欣向原告出具借條一份，確認尚欠原告50 萬元。后原告曾多次要求被告返還款項，被告均拒不返還，故請求法院裁判被告返還借款本金50 萬元及利息43.6931 萬元。被告林欣欣抗辯稱，被告因公司經(jīng)營以及償還利息向原告借款，但是本案借款已經(jīng)包含在本院2015 年商事第1090號一案的借款70 萬元中，該事實在本院2013 年刑事第183 號一案中已經(jīng)查明。法院經(jīng)過審理查明：2012 年4 月12 日，被告向原告出具借據(jù)，載明林欣欣因做生意資金短缺特向萬春祿借50 萬元，月息4 分。2013 年1 月21 日，原告以被告涉嫌詐騙罪為由向公安機關報案，公安機關依法予以立案。2014 年4 月21 日，法院作出（2013）杭經(jīng)開刑初字第183 號刑事判決書，認定從2011 年至2012年9 月期間，被告從原告萬春祿處騙取人民幣共計52 萬余元。2015 年12 月2 日，本院立案受理了（2015）杭經(jīng)開商初字第1090 號原告萬春祿與被告林欣欣民間借貸糾紛一案，原告萬春祿訴稱，被告林欣欣還欠自己70 萬元。法院支持了原告部分請求，判決被告償還原告52 萬元本金。2016 年3月2 日，本院將原告涉嫌虛假訴訟犯罪的相關材料移送至公安機關。2016 年3 月9 日，公安機關立案受理了原告涉嫌虛假訴訟犯罪一案。法院最后認定，原告在明知本案借款已經(jīng)包含在1090 號案件借款中的情形下，仍隱瞞真相并以捏造的事實向法院起訴，根據(jù)《規(guī)定》第十八條規(guī)定，應當認定本案訴訟為虛假民間借貸訴訟。本案中原告的確存在惡意提起訴訟的嫌疑，但是被告并沒有與原告串通，只能認定原告一人惡意訴訟，并非虛假訴訟。

（二）民間借貸虛假訴訟和惡意訴訟的區(qū)分

由于虛假訴訟和惡意訴訟極其相似，加之實踐中各方的疏忽大意，使當事人或法官頻繁混淆二者。虛假訴訟和惡意訴訟是否等同？它們各有哪些特點以及如何準確的區(qū)分二者？是我們在實踐和理論中亟需解決的問題。虛假訴訟和惡意訴訟并非等同的概念，它們各自有其內(nèi)涵和外延。對于虛假訴訟，理論界有多種論述，有學者認為虛假訴訟是當事人以損害他人合法權益來滿足自己非法獲利為目的，虛構事實、偽造證據(jù)，無端向法院提起訴訟并騙取法院裁判的行為。[19]柴春元、劉金林：《規(guī)制惡意民事訴訟 凈化私權行使空間——“虛假惡意民事訴訟”研討會綜述》，《人民檢察》2004 年第1 期，第45 頁。通說認為，所謂虛假訴訟，是指在訴訟活動中，雙方當事人惡意串通，合謀虛構法律關系，編制虛假事實和證據(jù)向法院起訴，利用法院的生效法律文書，以謀取非法利益的行為。對于惡意訴訟，概念上存在廣義和狹義的區(qū)別。廣義的惡意訴訟泛指所有惡意提起無事實根據(jù)的司法訴訟以損害他人合法權益的行為，即濫用法律訴訟的行為。虛假訴訟包含在廣義的惡意訴訟范圍內(nèi)。狹義的惡意訴訟是指一方當事人（通常是原告）惡意和無端制造訴訟，將對方牽扯到訴訟程序當中，損害其合法權益的行為，本文中的惡意訴訟指的是狹義的惡意訴訟。所以從概念上分析，虛假訴訟和惡意訴訟并不是等同的概念。另外，從它們各自的特征上分析，亦能發(fā)現(xiàn)二者有顯著的區(qū)別。一是從主體上看，虛假訴訟的主體是原、被告雙方，至少雙方惡意；惡意訴訟的主體通常是原告一方當事人，只有一方惡意。二是從侵害的對象上看，虛假訴訟侵害的對象是制造和參與虛假訴訟人之外的人，既可以是訴訟中的當事人，也可以是訴訟之外的第三人。傳統(tǒng)觀點認為只能是訴訟之外的第三人，但筆者通過實踐案例發(fā)現(xiàn)，虛假民間借貸訴訟案件中很多侵害的是共同被告（訴訟當事人）的利益，如在原告陳春連與被告張曉艷、王琦民間借貸糾紛一案中[20]溫州市鹿城區(qū)人民法院民事判決書（2015）溫鹿東商初字第800 號。，被告張曉艷和被告王琦民是夫妻，在兩人離婚之際，張曉艷伙同朋友陳春連惡意串通，制造虛假訴訟損害共同被告王琦民的合法利益；而惡意訴訟的侵害對象一般僅限于訴訟的對方當事人，即被告，不涉及第三人。三是從訴訟雙方當事人有無對抗性上看，虛假訴訟因為是雙方當事人合謀，共同騙取法律文書，不具有真正的對抗，即使有，也是表面的、虛假的對抗；惡意訴訟因為僅僅是一方惡意，所以具有對抗性。四是從二者的本質上看，虛假訴訟雙方當事人不存在真正的民事糾紛和民事法律關系，虛假訴訟中的主體、證據(jù)等都是當事人偽造的；惡意訴訟中當事人有可能存在民事法律關系，只是一方當事人在訴訟中濫用訴訟權利。

因此，只要認真辨別虛假訴訟和惡意訴訟，他們之間的差異是很明顯的。如今我國現(xiàn)行的法律規(guī)范體系中并沒有提到“惡意訴訟”這個概念，惡意訴訟僅存在學理研究中，法律中無直接、具體關于惡意訴訟的規(guī)定。但是并不意味著惡意訴訟不受我國法律法規(guī)的規(guī)制，也不是說發(fā)生惡意訴訟時，法院就可以引用虛假訴訟條款去規(guī)制惡意訴訟，尤其在惡意訴訟的認定方面。惡意訴訟實質上是一種侵權行為，法院可以引用《民法典》侵權責任編進行規(guī)制，《民事訴訟法》第111 條也對偽造證據(jù)等惡意訴訟行為作了懲罰性規(guī)定。總之，民間借貸虛假訴訟第十八條是用于認定虛假訴訟的法律條款，不得作為惡意訴訟判斷標準。

六、“第十八條”適用的司法建議

民間借貸司法解釋的目的在于為民間借貸案件提供審判指導，統(tǒng)一民間借貸案件的裁判標準?！暗谑藯l”亦是如此，旨在為虛假民間借貸訴訟案件提供有效指引，規(guī)范司法裁判。但近兩年的實踐審判中，相當數(shù)量的判決沒有正確適用“第十八條”，不正當引用情形普遍且呈現(xiàn)多樣化，違背了立法初衷。筆者通過研究實踐司法判例，將理論和實踐相結合，力求提供具有可借鑒性和可操作性的司法建議。

（一）虛假民間借貸訴訟的識別

所謂虛假民間借貸訴訟的識別，就是辨認、區(qū)分民間借貸糾紛案件的性質是否屬于虛假訴訟，或是屬于存在民間借貸關系，或是不存在民間借貸關系，或是惡意訴訟等案件?！暗谑藯l”關于虛假民間借貸訴訟的識別提供了九種常見情形作參考，可以總結歸為三類：一是當事人之間以及當事人與虛假訴訟受害人之間具有某種特殊聯(lián)系，往往具有親屬關系、朋友關系或投資關系，因為虛假訴訟需要當事人默契配合，彼此信任，“第十八條”第7 項屬于此類。二是借貸事實存在疑點，不合常理，證據(jù)涉嫌偽造，“第十八條”第1、2、3、4、5、8 項屬于此類。三是當事人之間沒有激烈的對抗，甚至對借貸事實沒有爭議，第6、9 項屬于此類。法官應嚴格區(qū)分虛假訴訟和惡意訴訟，認真理解民間借貸司法解釋第十八條的含義以及適用范圍。在司法實務中，如何利用“第十八條”識別虛假民間借貸訴訟呢？筆者認為，當法院遇到以上情形時，首先，在立案階段，可以對當事人給予警示或要求簽訂承諾書，告知其制造虛假訴訟要承擔相應的懲罰，規(guī)范其依法和誠信訴訟。如果發(fā)現(xiàn)其有虛假訴訟嫌疑但是沒有證據(jù)支持時，可以在卷宗上進行備注和發(fā)布警示以提示承辦法官，必要時可以依職權進行相應的調(diào)查。如果能將虛假訴訟擋在法院門口，便能從源頭上預防虛假訴訟的發(fā)生，這也是最理想的結果。其次，在法庭審理階段，承辦法官對立案階段給予的提示案件或自己在庭審階段發(fā)現(xiàn)的嫌疑案件，應加大對此案件事實的審查力度，嚴格審查關鍵證據(jù)的真實性與合法性。虛假訴訟的事實和證據(jù)都是偽造的，故只需對案件證據(jù)的“三性”嚴格進行審查，便能發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，[21]王偉：《偵審一體化改革背景下案審專業(yè)人才的培養(yǎng)使用研究》，《北京警察學院學報》2018 年第2 期，第121 頁。如借條字跡的比對和新舊程度的鑒定，嚴格盤查證人證言，雖然雙方事前串通，但是陳述的事實和行為畢竟不是真相，回答過程中難免會露出破綻。必要時可要求當事人提供補強證據(jù)。虛假訴訟當事人一般不親自到庭，而是委托代理人出庭以避免露出馬腳，因此，還必須強化當事人的出庭義務。當案件利害關系涉及案外第三人，需追加第三人出庭應訴。同時，法官也可以利用自由裁量權，在法律范圍內(nèi)，對嫌疑案件適當加大當事人的舉證責任以及擴大法院依職權調(diào)查取證的范圍。如果前兩個階段均未識別虛假訴訟，法院作出了錯誤的生效裁判或調(diào)解書，則在案外第三人申請撤銷之訴或再審時，法院也應該嚴格按照“第十八條”的規(guī)定，嚴格審查此類案件，糾正錯誤的生效裁判或調(diào)解書。此外，檢察院也應發(fā)揮其檢察監(jiān)督的職能。打擊虛假民間借貸訴訟，檢察院必須有所作為，實踐中檢察院也確實對遏制虛假訴訟起到了很大的作用。例如下面這個案件，夏某1 和夏某2 分別是某公司的法定代表人和股東。隨后公司被法院強制執(zhí)行拍賣，夏某1 和夏某2 為謀取非法利益，兩人偽造借據(jù)等證據(jù)，教唆其親戚、朋友向仲裁機構申請仲裁，騙取裁決書，依據(jù)裁決書向當?shù)胤ㄔ簣?zhí)行局申請執(zhí)行，總標的多達1000 多萬。杭州市人民檢察院經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)，此件民間借貸糾紛案件有很多疑點：借據(jù)時間為不同年份，但記載的紙張、筆跡卻十分相似；借貸雙方大多有親戚關系；部分借據(jù)已經(jīng)過了訴訟時效，債權人卻未進行時效抗辯，且調(diào)解過程異常順利，種種跡象都不符常理。順藤摸瓜后，杭州市檢察院查出這是一起為了規(guī)避法院強制執(zhí)行而制造的虛假民間借貸訴訟，并予以糾正。

綜上，從主觀上講，法官應提高自身的專業(yè)素質，強化判案的責任心，增強虛假民間借貸訴訟的識別能力。從客觀上講，應減輕法官辦案強度，建立一套完善的虛假民間借貸訴訟識別、救濟機制以及相對應的法官教育培訓制度。

（二）虛假民間借貸訴訟的處理

虛假民間借貸訴訟是一種嚴重的危害司法公正的違法行為，它不僅損害了第三人的合法權益，而且將訴訟作為自己違法的利用工具，玩弄司法，嚴重損害了司法權威和司法秩序。對于虛假訴訟，不僅應駁回其訴求，且應對其作出嚴厲懲罰，如罰款、拘留。對此，法律也作出了明確的規(guī)定，民間借貸司法解釋第十九條、《民事訴訟法》第112 條，以及《刑法修正案九》增設的虛假訴訟犯罪都作出了相應的規(guī)制。但如上文所述，對于法院認定的虛假訴訟案件，運用《規(guī)定》第十九條進行相應處罰的少之又少，31 個案件中只有4 個作出了處罰?！睹袷略V訟法》第112 條也是如此，其在審判實務中運用的的效果也并不顯著，很少案件引用此條款對虛假訴訟進行處罰。早在《刑法修正案九》出臺以前，法學界就呼吁增設虛假訴訟條款的建議，將嚴重妨害司法秩序的虛假訴訟行為納入刑事規(guī)制范疇。但很可惜，虛假訴訟罪出臺后在審判實踐中的應用寥寥無幾。筆者認為，在司法實踐中，法官應謹慎審查符合第十八條情形的案件，對有虛假訴訟嫌疑的民間借貸糾紛案件要認真追究，對查證屬實的虛假民間借貸訴訟案件，應按照《規(guī)定》第十九條和《民事訴訟法》第112 條的規(guī)定給予罰款和拘留，對情節(jié)嚴重且符合刑法犯罪構成要件的，按照虛假訴訟罪給予定罪處罰。但是，現(xiàn)實中虛假民間借貸訴訟很難“查證屬實”，證據(jù)的采集并不容易。從認定為虛假訴訟案件的實際情況看，法院對虛假訴訟案件認定的主要證據(jù)就是當事人的自認。在法院對案件的深入調(diào)查下，當事人有恐懼心理，在巨大壓力下往往進行自認。但是很多情況下，當事人否認制造虛假訴訟的事實，法院又缺乏其他證據(jù)進行強有力的證實，但卻存在虛假訴訟的重大嫌疑，這該如何處理呢？筆者認為法院可以依據(jù)法官的自由心證和證明的高度蓋然性原則對虛假民間借貸訴訟的進行認定，采用合理懷疑加綜合判斷的規(guī)范模式。在最高人民法院審理的第一起虛假民間借貸訴訟案件——上海歐寶公司與遼寧特萊維公司企業(yè)借貸糾紛案中[22]中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2015）民二終字第324 號。，最高人民法院亦持有此觀點。此案件中，原告歐寶公司主張被告特萊維公司償還欠款8650 萬元本金及其利息，雖然提供了關鍵證據(jù)——借貸合同和轉賬憑證，同時特萊特公司對歐寶公司的訴訟請求完全認可，但其提交的證據(jù)及陳述與其他在案證據(jù)之間相互矛盾，另外從借款時間、關聯(lián)公司情況、資金往來情況等方面來看，案件當事人的很多舉措不符常理，其也沒有足夠理由對以上疑點作出合理解釋。最高人民法院認為，案件當事人沒有提供足夠的證據(jù)證明其與另一方當事人存在真實的民間借貸關系，且雙方當事人之間存在關聯(lián)關系等情形，法院可以認定雙方當事人行為為虛假訴訟行為。但是由于事物矛盾的特殊性，在不同案件情況下法院對案件的處理要有所區(qū)別，不能一刀切處理，法官可以根據(jù)虛假訴訟行為的危害程度和證據(jù)的證明力程度作出輕重不同的處罰。對于符合“第十八條”列舉情形但是沒有證據(jù)證明虛假訴訟的案件，可以僅僅作出駁回訴訟請求的處理；對于符合“第十八條”列舉情形，當事人否認制造虛假訴訟，法院掌握一定證據(jù)，法官依據(jù)自由心證能夠認定虛假訴訟的，應給予一定的處罰，比如，罰款或拘留（關于罰款，實踐中雖有應用，但是數(shù)額相對虛假訴訟標的額差距甚大，虛假訴訟標的額百萬元以上已是常態(tài)，罰款卻僅僅為幾千元，可適當增加罰款金額）；對于能夠形成完整的證據(jù)鏈證明虛假訴訟的案件，法院根據(jù)情節(jié)嚴重性給與相應處罰，甚至追究其刑事責任。