新型網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用存在的問題及應(yīng)對之策

李雅潔 郭 琪

蚌埠醫(yī)學(xué)院，安徽 蚌埠 233030

隨著我國信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)呈現(xiàn)出跨越式發(fā)展態(tài)勢，對經(jīng)濟和社會發(fā)展影響日益深入，已滲透到人們生活的方方面面，而我國擁有世界上最大的網(wǎng)民規(guī)模，可以說互聯(lián)網(wǎng)改變了我們的生活。在享受著互聯(lián)網(wǎng)便利的同時，犯罪也如同幽靈一般在虛擬空間伺機而動（如圖1所示）。由此出現(xiàn)的問題是，針對現(xiàn)實社會犯罪行為所設(shè)計和形成的傳統(tǒng)司法模式能否有效打擊和預(yù)防虛擬空間的網(wǎng)絡(luò)犯罪，這是當(dāng)前大數(shù)據(jù)時代司法治理面臨的重要問題。

圖1 網(wǎng)民遭遇各類網(wǎng)絡(luò)安全問題的比例

網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念和內(nèi)涵是在不斷變化和動態(tài)發(fā)展的，最初的概念僅僅認為是“利用電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為作案工具的犯罪行為或是把數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為對象的犯罪行為”，［1］主要是將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象來進行界定的，其后又發(fā)展為犯罪工具論、犯罪空間論，目前的網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)交織并行的樣態(tài)。［2］網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義及分類見仁見智，當(dāng)前不管是理論界還是實務(wù)界都沒有達成共識，從刑法教義學(xué)上來進行分析，網(wǎng)絡(luò)犯罪主要可以分為純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪與不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪兩種類型，進一步還可以分為針對計算機信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪和妨害網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)、網(wǎng)絡(luò)秩序的犯罪三種。［3］為了遏制不斷涌現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，全面、有效懲治違法犯罪行為，我國通過修改完善有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定，實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為的實行化、網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全監(jiān)管責(zé)任的刑事化，并進一步加強了對公民個人信息安全的保護。［4］自《刑法修正案（九）》施行以來，各界就爭議不斷，“法律不是嘲笑的對象”，徒法不足以自行，面對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)秉持實事求是、與時俱進的精神，從司法現(xiàn)狀出發(fā)，分析存在的不足，探索科學(xué)合理的司法規(guī)則。

一、新型網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用存在問題剖析

（一）操作難

規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的操作難主要是法律規(guī)定的模糊導(dǎo)致的，雖然隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的大量涌現(xiàn)，我國不管是法律還是司法解釋都在不斷跟進，但是我們必須要認識到，法律的滯后及條文的原則性較強，在面對花樣不斷翻新的網(wǎng)絡(luò)犯罪之時常常力有不逮，4個新型罪名都或多或少存在這樣的問題。在此，僅以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪舉例說明。盡管《刑法修正案（九）》對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)罪標準，特別是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍及情節(jié)進行解釋，但該罪在實踐中仍有幾個問題值得討論：一是主體，也就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍，應(yīng)該盡可能精細化。如以自己是否主動制作和加工為標準，可以分為內(nèi)容服務(wù)提供者、中間服務(wù)提供者。再進一步細化，對于中間服務(wù)提供者，以是否單一為標準，還可分為單一型中間服務(wù)提供者和綜合型中間服務(wù)提供者。如此類推，還可以再往下細分。二是信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范圍。首先應(yīng)該堅持罪刑法定的原則，以《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法規(guī)來確定。其次要對其義務(wù)的范圍進行限制，也即以《刑法》第二百八十六條規(guī)定的后果為準，不能對該條第四項規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”進行擴大解釋。三是對情節(jié)的認定。如前所述，當(dāng)前對“其他嚴重情節(jié)”有擴大解釋之嫌，應(yīng)比照前三項情節(jié)進行解釋，并與相應(yīng)行政違法行為進行體系性解釋，建立合理的情節(jié)評價規(guī)則。

（二）管轄難

打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的首要問題是管轄，在實踐中也是辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪所遇到的第一個問題。梳理有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的相關(guān)法律法規(guī)，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄主要是地域管轄、指定管轄和并案處理三個方面。一是地域管轄問題。盡管我國將與犯罪有關(guān)的地域都作為犯罪地（如網(wǎng)站建立者、犯罪分子及被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地等等），這加劇了管轄權(quán)的競合。因為，網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪不相同的地方就是，網(wǎng)絡(luò)打破了地域的限制，一件網(wǎng)絡(luò)犯罪可能會將十幾個地點聯(lián)系起來，其中一些有聯(lián)系而一些卻沒有太大的聯(lián)系，都作為犯罪地來對待將會加劇管轄權(quán)的競合，此外關(guān)于地域管轄的問題，“設(shè)備所在地”“最初受理地”等方面都存在問題。二是指定管轄方面。首先，指定管轄的案件范圍未予以明確，不能有效指導(dǎo)實務(wù)。其次，“有利于查清犯罪事實、有利于訴訟”這一模糊表述，有將指定管轄濫用之嫌。最后，相關(guān)規(guī)定說明，公安機關(guān)在指定管轄方面掌握主動權(quán)，檢察機關(guān)和審判機關(guān)則被動接受。三是并案處理方面。通過分析《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》兩個文件中有關(guān)并案處理的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)較之指定管轄擁有更強的主動權(quán)，制約網(wǎng)絡(luò)案件的辦理。如發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的嫌疑人、被告人還有其他犯罪被其他公安機關(guān)立案偵查，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)，公安機關(guān)可以做出并案偵查的決定。此時，案件處于變動之中，因公安機關(guān)是否做出并案處理不明確，導(dǎo)致法、檢監(jiān)督作用的消減。

（三）取證難

打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，要“以事實為根據(jù)”，而“事實”來源于證據(jù)。相較于傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，涉及大量的電子數(shù)據(jù)，取證也可以理解為電子數(shù)據(jù)的收集、提取和固定。因電子數(shù)據(jù)具有其特殊性，其證明難度更大，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪案件打擊難度大。網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子數(shù)據(jù)具有可刪除、易篡改、易滅失的特點，難以及時有效收集和固定。即使收集和固定之后，往往也難以確定與作案流程中的其他電子數(shù)據(jù)構(gòu)成確實、排除合理懷疑的完整證據(jù)鏈。鑒于此，在2012年修訂的《刑事訴訟法》第四十八條中首次將電子數(shù)據(jù)納入證據(jù)種類之后，結(jié)合實踐需要，最高人民法院在2012年12月20日發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十三條和第九十四條對電子數(shù)據(jù)的形式及其收集、審查、鑒定和認定予以規(guī)定，但實踐中電子數(shù)據(jù)的認定及適用仍然存在重重困難。值得欣慰的是，兩高一部于2016年9月聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，進一步對刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的存在形式，電子數(shù)據(jù)的收集、提取、審查和認定作出具體規(guī)定，是當(dāng)前懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的一部重要規(guī)范性文件。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)海量、易滅失的特性決定了有效追訴網(wǎng)絡(luò)犯罪，電子數(shù)據(jù)的收集、審查、認定仍然是一件實務(wù)難題。此外，需要指出的是，缺乏專門的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人才也是造成取證難的一個重要原因。

（四）審理難

隨著大量網(wǎng)絡(luò)犯罪進入法院審理，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)爭論、問題集中暴露在訴訟階段，網(wǎng)絡(luò)犯罪審理面臨諸多難題。一是網(wǎng)絡(luò)信息知識儲備不足。對于處在審判一線的法官來說，如果對當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)不了解，特別是對互聯(lián)網(wǎng)背后的技術(shù)邏輯缺乏認識，對一些新型網(wǎng)絡(luò)行為的認識有偏差，對互聯(lián)網(wǎng)的黑灰產(chǎn)業(yè)不了解的話，那很難適應(yīng)當(dāng)前有效追訴網(wǎng)絡(luò)犯罪的實際。二是法律適用困難。首先是“罪”與“非罪”的問題。如以當(dāng)前適用較少的“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”為例進行說明，該罪是《刑法》將帶有預(yù)備性質(zhì)的行為予以獨立化，但在實務(wù)中卻給適用帶來了難題。對于其中“違法犯罪”的理解，應(yīng)認為是同一性質(zhì)的違法行為，既包括情節(jié)較輕不構(gòu)成犯罪的一般違法行為，也包括情節(jié)較重構(gòu)成犯罪的嚴重違法行為；對“情節(jié)嚴重”的理解，應(yīng)該借鑒網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)司法解釋規(guī)定，從傳播范圍、違法所得等方面綜合認定。其次是“此罪”與“彼罪”的區(qū)分。以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”兩罪的區(qū)分為例，共有三個不同點：第一，主觀故意不同。前罪要求具有概括的明知，且明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，對上游犯罪的既遂，持希望或放任的態(tài)度；而后罪對明知程度并沒有要求，但需明知的內(nèi)容是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，對上游犯罪的既遂，沒有希望或放任的態(tài)度。第二，客觀方面不同。前罪的行為對象是正在實施中的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，屬于上游犯罪的幫助犯，對上游犯罪的既遂，起促進作用；而后罪行為對象是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，并非上游犯罪所必需，不能促進上游犯罪的既遂。第三，客體不同。前罪的客體為公共秩序，后罪的客體是司法機關(guān)的正?；顒?。三是量刑問題。主要是量刑過輕，體現(xiàn)在兩個方面，一方面是以網(wǎng)絡(luò)作為直接犯罪對象的量刑明顯過低，依照《刑法》第二百八十五條第一款之規(guī)定，僅僅處以三年以下有期徒刑或拘役，造成嚴重后果也不過是三至七年有期徒刑，并處罰金，這與非法侵入產(chǎn)生的嚴重后果不相匹配。另一方面是對一些傳統(tǒng)犯罪通過網(wǎng)絡(luò)實施的，在量刑中并未體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)因素，不能對網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生足夠的遏制作用。

二、新型網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用的應(yīng)對之策

（一）完善法律法規(guī)

一是完善行政法規(guī)等非刑事規(guī)范。從實踐中來看，網(wǎng)絡(luò)犯罪首先應(yīng)該是違反行政法規(guī)的行為，在行政處罰能進行有效規(guī)范的情況下，慎用刑事手段，除非行政法規(guī)不足以讓網(wǎng)絡(luò)運營者及相關(guān)人員承擔(dān)責(zé)任。那么就有必要明確行政違法和行政責(zé)任的具體內(nèi)容，而這些則需要有足夠的行政法規(guī)予以保障，如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《個人信息保護法》等等。二是加強司法解釋和刑事立法。刑法是法律保護人民群眾的最后屏障，在前置法律難以發(fā)揮保護人民生命財產(chǎn)安全的時候，刑法就要起到兜底作用。雖然我國近幾年相繼出臺了一系列有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋，對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了積極作用，但是對于不斷發(fā)展變化的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說只是杯水車薪，還遠遠滿足不了實際的需要。因此，值得指出的是，與其等待漫長的時間來進行立法，還不如通過對現(xiàn)有罪名進行擴大解釋，將相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為納入其約束范圍以解燃眉之急，稍后再爭取條件予以立法，這恐怕不失為一個辦法。盡管如此，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步，使得一些網(wǎng)絡(luò)犯罪行為已遠遠超出當(dāng)前刑事解釋的范圍，此時可從立法層面進行積極干預(yù)，將這些類型化的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為涵蓋在刑法的規(guī)范范圍之內(nèi)，以保持法律在穩(wěn)定和靈活之間的動態(tài)平衡。三是確保程序正當(dāng)。治理網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，需要法律程序的保障，作為有關(guān)行使網(wǎng)絡(luò)空間治理權(quán)的行政機關(guān)、司法機關(guān)來說，在實際工作中要限制其權(quán)力使用，讓其在合理合法的軌道上運行，只有這樣，當(dāng)老百姓在網(wǎng)絡(luò)空間遭受到侵犯的時候才能迅速得到有效的救濟，這些程序規(guī)則直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)治理的效果。

（二）合理確定管轄

一是地域管轄。在堅持“以犯罪地為主，以居住地為輔”這一地域管轄原則之下，以主要的有實害關(guān)系為準來確定犯罪地。其原因主要是，在主要犯罪地必然會在該地產(chǎn)生很多犯罪行為的證據(jù)，有利于這一地區(qū)偵查機關(guān)的取證，延緩證據(jù)消失的速度。具體來說，網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要犯罪地包括犯罪行為所在地、管理者所在地、網(wǎng)站建立者所在地、被害人財產(chǎn)遭受損失地、被害人被侵害時所在地等。倘若在這幾個主要犯罪地產(chǎn)生管轄權(quán)爭議，此時“最初受理地”原則可以發(fā)揮積極作用。二是指定管轄。雖然指定管轄的弊端明顯，但在遇到辦案機關(guān)辦案能力弱等一些客觀情況下，為了更好推動網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的辦理，指定管轄的作用就會凸顯。為更好發(fā)揮指定管轄的作用，需要注意三個方面：第一，確立標準。主要是事先將適用指定管轄的標準予以明確，具體來說就是將“有利于查清犯罪事實、有利于訴訟”原則進行細化，把各個犯罪地機關(guān)的辦理人員、物力、財力和技術(shù)水平等進行綜合評估，最終指定“更有優(yōu)勢”犯罪地來進行管轄。第二，進行協(xié)商。主要是貫徹“先協(xié)商，協(xié)商不成再指定管轄”的原則，這有利于提高訴訟效率。第三，救濟制度。主要是強化法、檢機關(guān)的監(jiān)督和當(dāng)事人的異議權(quán)。指定管轄行政性較明顯，為保障權(quán)利的正確實施，有必要進行監(jiān)督和救濟。三是并案處理。一方面，并案處理的司法機關(guān)應(yīng)符合主要犯罪地的要求，特殊情況下也可以是居住地，這符合并案管理的目的。另一方面，要注意案件的均衡度，也就是不能將案件隨意移交給網(wǎng)絡(luò)犯罪案件受理量大的司法機關(guān)，長此以往，將會使各地網(wǎng)絡(luò)案件辦理能力嚴重失衡，不利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。

（三）構(gòu)建證據(jù)體系

一是公私合作。專業(yè)的事交給專業(yè)的人來做。主要包括人和企業(yè)兩方面。一方面在一些重大網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，可以吸收程序設(shè)計員、計算機工程師等技術(shù)專家參與案件的取證工作，以提高取證的客觀性。另一方面可以利用一些先進互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的技術(shù)來提高取證能力。如2016年由重慶市網(wǎng)信辦和華龍艾迪信息技術(shù)有限公司合作完成的我國首個互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)取證公眾服務(wù)平臺正式上線就是例子。二是降低標準。主要是針對定量因素的證明，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件如仍然采取傳統(tǒng)受害人一一比對進行核實的方法，無疑會放縱罪犯?？梢圆扇【C合認定的方式進行，這方面已有相關(guān)規(guī)范性法律文件出臺，如《關(guān)于加強打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙違法犯罪工作的意見》第二條和第六條中都有體現(xiàn)。易言之，就是將原有的以人證為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐詳?shù)據(jù)為中心。三是規(guī)范取證。應(yīng)堅持三個原則：第一，原始存儲介質(zhì)原則。所提交的有關(guān)電子數(shù)據(jù)必須是原件，或需要等同于原件。第二，及時原則。由電子數(shù)據(jù)易滅失的特性決定，必須第一時間做好證據(jù)的提取和固定工作。第三，見證人見證原則。應(yīng)有案外人對證據(jù)取證活動進行監(jiān)督，以確保取證的合法性、真實性。需要指出的是，該見證人最好具有一定的專業(yè)技術(shù)知識，以確保取證過程中證據(jù)不被錯誤操作而滅失。

（四）提高業(yè)務(wù)素質(zhì)

一是集中管轄。結(jié)合本地區(qū)特點，集中管轄互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件?；ヂ?lián)網(wǎng)犯罪與傳統(tǒng)犯罪不一樣，其需要特別的審判思維。如中國政法大學(xué)于沖副教授就認為，信息化時代的司法管轄權(quán)的模式和規(guī)則應(yīng)該不同于傳統(tǒng)犯罪的審理。有效追訴網(wǎng)絡(luò)犯罪，應(yīng)當(dāng)有集約的審判。二是組建團隊。成立專門的審理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的合議庭，審判長及合議庭成員由從事刑事審判工作多年、審判經(jīng)驗豐富的審判員組成（條件允許的情況下，審判長可由刑庭庭長及分管副院長擔(dān)任）。在司法實務(wù)中，可引入專家咨詢。如上海徐匯區(qū)首創(chuàng)的“檢察官+網(wǎng)絡(luò)專家”辦案模式及專業(yè)化辦案組模式成效顯著。三是精學(xué)深研。網(wǎng)絡(luò)犯罪的專業(yè)化要求司法人員要不斷加強研究、更新知識。首先要深入組織學(xué)習(xí)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律法規(guī)，如《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》等。其次是邀請有關(guān)專家指導(dǎo)，并就相關(guān)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識進行授課。最后是加強與有關(guān)部門的合作，虛心向?qū)I(yè)部門請教專業(yè)問題，為分析案情、準確適用法律奠定基礎(chǔ)。如北京的科技犯罪檢察部、杭州余杭區(qū)檢察院派人到互聯(lián)網(wǎng)公司跟班學(xué)習(xí)等。四是類案指導(dǎo)。在司法實踐中同案不同判的情形存在，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪這種新型犯罪來說，司法適用將面臨更多的問題，為了統(tǒng)一司法標準，由上級法院收集新型網(wǎng)絡(luò)犯罪典型案例，明確適用標準，最終以指導(dǎo)性案例的形式下發(fā)，為基層提供有效參考和指引。

三、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)時代，既是一個最好的時代，也是一個最壞的時代。為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷變化的現(xiàn)實，我國在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理方面采取了諸多舉措，取得了一些成效，但現(xiàn)實中仍存在著法律法規(guī)操作難、網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄難、電子數(shù)據(jù)取證難、案件審理難等諸多問題。對此，我們應(yīng)從完善法律法規(guī)、合理確定管轄、構(gòu)建證據(jù)體系、提高業(yè)務(wù)素質(zhì)四個方面著手，以實現(xiàn)維護社會安全和網(wǎng)絡(luò)空間秩序的目的。