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    《醫(yī)療損害司法鑒定指南》的解讀和實(shí)施

    2022-11-22 22:03:12夏文濤
    法醫(yī)學(xué)雜志 2022年2期
    關(guān)鍵詞:鑒定人司法鑒定因果關(guān)系

    夏文濤

    司法鑒定科學(xué)研究院 上海市法醫(yī)學(xué)重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室 司法部司法鑒定重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室 上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺,上海200063

    2021 年11 月17 日,司法行政行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《醫(yī)療損害司法鑒定指南》(SF/T 0097—2021,以下簡稱《指南》)[1]正式頒布實(shí)施。為了在醫(yī)療損害司法鑒定實(shí)踐中更好地理解《指南》的原則和要求,規(guī)范鑒定操作過程和鑒定意見書的出具,為醫(yī)療糾紛案件的妥善處置提供有力的技術(shù)支撐,特發(fā)起本專題的組建,從不同方面探討相關(guān)鑒定的規(guī)范化實(shí)施,供同行參考。

    1 《指南》發(fā)布實(shí)施的背景及意義

    醫(yī)療糾紛自古即有發(fā)生,除了部分通過私下解決外,古今中外有過許多處理辦法,但通常繞不過專業(yè)技術(shù)的責(zé)任認(rèn)定。迄今為止,獨(dú)立于醫(yī)患雙方的法醫(yī)在世界許多國家都成為醫(yī)療糾紛鑒定的重要力量。在我國,民國時期法醫(yī)就得到了官方授權(quán),并獲得社會各界的認(rèn)可,新中國則又形成了以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”為基礎(chǔ)的獨(dú)具特色的醫(yī)療糾紛責(zé)任鑒定和處理制度。直到20 世紀(jì)80 年代,人們通過深刻反思行政化思維和處理模式滲入審判實(shí)踐所造成的不良法律后果,梳理醫(yī)療糾紛訴訟的案由確立、立案受理、舉證責(zé)任和法律適用,使醫(yī)療糾紛案件的處理逐漸回歸民法的本質(zhì),由第三方司法鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)施的醫(yī)療過錯鑒定重新介入醫(yī)療糾紛的訴訟、調(diào)解和仲裁[2-3]。

    《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)實(shí)施以來,雖然事實(shí)上仍然存在醫(yī)學(xué)會和司法鑒定機(jī)構(gòu)均可實(shí)施醫(yī)療損害鑒定的“雙軌制”,但在全國大部分地區(qū),司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的案件實(shí)際上占有更大的比例。根據(jù)文獻(xiàn)[4]報道,可在中國裁判文書網(wǎng)上查詢到的四川省2019 年審結(jié)的醫(yī)療損害訴訟案件均曾實(shí)施鑒定,其中司法鑒定案件占比達(dá)91%,而醫(yī)學(xué)會鑒定案件占比僅9%。

    多年來,醫(yī)療損害司法鑒定早已廣為人知,但始終在充滿爭議中艱難前行,特別是對兩類鑒定誰更公正的問題依然爭論不休。例如,有學(xué)者[5]在調(diào)查了203 例司法裁判案例后發(fā)現(xiàn),司法鑒定的鑒定意見更偏向患方,醫(yī)學(xué)會鑒定的鑒定意見則偏向醫(yī)方。近年來,在江蘇省高級人民法院、省醫(yī)學(xué)會、省司法廳的統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理下,江蘇省遴選了部分司法鑒定機(jī)構(gòu)和醫(yī)學(xué)會共同承擔(dān)該省的醫(yī)療損害鑒定,并統(tǒng)一培訓(xùn)。有學(xué)者[6]對該省鑒定意見進(jìn)行回顧總結(jié)后發(fā)現(xiàn),司法鑒定的案件雖然數(shù)量稍多,但兩類鑒定對醫(yī)療過錯的認(rèn)定比例總體上大致相當(dāng)。對醫(yī)療過錯在損害后果中原因力大小的判定,雖然司法鑒定略高,但差異并不明顯。這又從側(cè)面證明了醫(yī)療糾紛案件的鑒定主體固然重要,鑒定的規(guī)范實(shí)施卻更為關(guān)鍵。在鑒定所把握尺度相似的情況下,兩類鑒定都可以成為處理醫(yī)療糾紛的有效途徑。

    2020 年5 月14 日,司法部印發(fā)《法醫(yī)類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》[7],將醫(yī)療損害鑒定列為法醫(yī)臨床、法醫(yī)病理、法醫(yī)精神病專業(yè)領(lǐng)域的鑒定項目,為此類鑒定實(shí)現(xiàn)了官方的正名。但頗為尷尬的是,醫(yī)療損害司法鑒定自出現(xiàn)以來一直缺少統(tǒng)一的規(guī)范指引,不符合2007 年發(fā)布、2015 年底修訂的《司法鑒定程序通則》[8]有關(guān)“司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循專業(yè)領(lǐng)域行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范”的規(guī)定,因此飽受詬病。《指南》的發(fā)布實(shí)施,填補(bǔ)了該領(lǐng)域的空白,無疑是一件具有重要意義的事件,值得業(yè)內(nèi)同行關(guān)注。

    2 《指南》的研制及有關(guān)說明

    2.1 研制過程和主要內(nèi)容

    2013 年底,司法部司法鑒定管理局組織召開的司法鑒定技術(shù)規(guī)范編制工作會議批準(zhǔn)編制一部有關(guān)醫(yī)療損害司法鑒定技術(shù)規(guī)范的立項申請。其后,在兼顧鑒定程序和技術(shù)實(shí)體的研制初期思路上,經(jīng)數(shù)次廣泛征求同行意見并報送專家評審,屢易其稿,終于形成了目前以更能夠達(dá)成業(yè)內(nèi)廣泛共識的程序規(guī)定為主要內(nèi)容的發(fā)布稿。一方面,是為了遵循法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定,直擊當(dāng)前鑒定實(shí)踐的關(guān)切,更好地體現(xiàn)程序規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)基礎(chǔ)上的實(shí)體公正;另一方面,也是為了滿足全面實(shí)施法醫(yī)類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類的迫切需要?!吨改稀窂钠鸩莸桨l(fā)布、實(shí)施,經(jīng)歷一波三折,過程殊為不易,在此不再贅述。

    鑒定意見書是醫(yī)療損害鑒定結(jié)果的具體體現(xiàn),必然備受各方重視。同時,也能體現(xiàn)司法鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)水平,直面亟待規(guī)范和解決的問題。從近年來的鑒定實(shí)踐和研究報道可以看出,委托鑒定的主體以及鑒定過程中對爭議焦點(diǎn)的把握、病歷材料的確認(rèn)和采用,往往是許多個案引發(fā)分歧的重要原因[9],也必將成為《指南》的重要內(nèi)容。除此以外,專業(yè)術(shù)語的規(guī)范應(yīng)用和鑒定意見的清晰表述,對盡快形成完善的醫(yī)療損害司法鑒定理論和操作體系意義重大,也自然受到《指南》的關(guān)注。

    2.2 委托主體

    《指南》建議,醫(yī)療損害鑒定通常由人民法院等司法機(jī)關(guān)或行政處理、調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)委托,也可由當(dāng)事方共同委托。這一原則,既充分考慮了當(dāng)前醫(yī)療糾紛處理的實(shí)際情況,也兼顧了人民群眾對糾紛調(diào)解處理的迫切需求[10],符合2005 年2 月28 日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過、2015 年4 月24 日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議修正的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》[11]。《指南》與中華醫(yī)學(xué)會2021 年2 月25 日印發(fā)、2021 年4 月1 日起施行的《醫(yī)學(xué)會醫(yī)療損害鑒定規(guī)則(試行)》[12](以下簡稱《規(guī)則》)規(guī)定的“醫(yī)學(xué)會可以接受本省、自治區(qū)、直轄市區(qū)域內(nèi)醫(yī)患雙方共同委托以及醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會、人民法院等單位的委托,開展醫(yī)療損害鑒定”存在一定的差異,主要體現(xiàn)在:(1)實(shí)踐證明,異地鑒定更有助于保證鑒定人處于中立的地位,獨(dú)立實(shí)施鑒定[13],《指南》不強(qiáng)調(diào)委托人僅限于在“本地區(qū)”范圍內(nèi)選擇鑒定機(jī)構(gòu);(2)《指南》對委托人屬性的規(guī)定更加寬泛,只要是負(fù)責(zé)醫(yī)療糾紛案件處理的各類機(jī)關(guān)、部門、組織均可作為委托人,有利于各類醫(yī)療糾紛在各類途徑中均可通過鑒定得以妥善處理。

    既往實(shí)踐中,訴訟中的案件一般由人民法院作為委托人,但訴前鑒定由當(dāng)事人單方委托的也不少見。例如,四川省司法鑒定機(jī)構(gòu)受理的訴前委托醫(yī)療損害鑒定的案件中,由當(dāng)事人單方(通常是患方)委托的占37.4%[4]?!吨改稀泛汀兑?guī)則》一樣,不認(rèn)同當(dāng)事人單方委托鑒定,主要可能與鑒定材料的真實(shí)性、完整性、合法性難以得到有效保證有關(guān)。實(shí)踐中也發(fā)現(xiàn),此類鑒定意見經(jīng)常不能得到另一方當(dāng)事人和審判機(jī)關(guān)的認(rèn)同,因此,有必要謹(jǐn)慎對待,盡量杜絕由此引發(fā)的風(fēng)險。

    2.3 鑒定內(nèi)容

    根據(jù)最高人民法院審判委員會第1 713 次會議通過、2017年12月14日起施行、2020年12月23日第1 823次會議修正后重新發(fā)布的《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[14]第十一條規(guī)定,可以申請醫(yī)療損害鑒定的專門性問題包括:(一)實(shí)施診療行為有無過錯;(二)診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力大??;(三)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否盡到了說明義務(wù)、取得患者或者患者近親屬明確同意的義務(wù);(四)醫(yī)療產(chǎn)品是否有缺陷、該缺陷與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力的大小;(五)患者損傷殘疾程度;(六)患者的護(hù)理期、休息期、營養(yǎng)期;(七)其他專門性問題。其中前4 項是實(shí)踐中技術(shù)難度較大、矛盾較突出、經(jīng)常困擾鑒定人的焦點(diǎn)問題。本次發(fā)布實(shí)施的《指南》通過“適用范圍”明確規(guī)定了其僅適用于上述4 項,而不包括對其他專門性問題的鑒定,這也是對《法醫(yī)類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》的呼應(yīng)。

    《指南》指出,醫(yī)療損害是指“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中因過錯導(dǎo)致患者不利的事實(shí)”。參考有關(guān)專家的權(quán)威論著[15],筆者認(rèn)為醫(yī)療損害的構(gòu)成要件應(yīng)包括:(1)責(zé)任主體必須是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員,醫(yī)療機(jī)構(gòu)包括一般臨床醫(yī)療單位、醫(yī)療美容單位和預(yù)防醫(yī)療單位,醫(yī)務(wù)人員包括執(zhí)業(yè)的臨床醫(yī)師、護(hù)士及醫(yī)療相關(guān)技術(shù)人員;(2)必須針對診療護(hù)理過程,診療護(hù)理包括由醫(yī)務(wù)人員建議或者實(shí)施的所有針對疾病的具體診斷、治療、康復(fù)和預(yù)防等環(huán)節(jié)的活動;(3)醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中必須存在過錯行為,過錯情形既包括未盡到與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù),也包括未盡到說明義務(wù)、侵害了患者的知情權(quán);(4)患者的診治后果不符合規(guī)范診療所期待的情形,患者的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到了侵害;(5)醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中存在的過錯行為與患者的損害后果之間必須存在事實(shí)上的因果關(guān)系(有關(guān)侵害知情權(quán)過錯的情形在因果關(guān)系方面與一般醫(yī)療過錯稍有不同,后文將專門闡述)。

    2.4 鑒定過程和鑒定人及提供咨詢意見的醫(yī)學(xué)專家

    《指南》將鑒定過程分為鑒定材料預(yù)審、聽取醫(yī)患各方陳述意見、鑒定的受理和檢驗(yàn)、咨詢醫(yī)學(xué)專家的意見、鑒定意見書的制作等環(huán)節(jié)。

    《規(guī)則》將鑒定過程分為鑒定委托、鑒定材料審核、鑒定專家遴選、舉行鑒定會、鑒定專家合議并按多數(shù)專家的意見形成鑒定意見。

    相比較而言,《指南》和《規(guī)則》都強(qiáng)調(diào)鑒定人應(yīng)通過聽取醫(yī)患各方陳述的方式充分了解案件過程,但又有明顯不同?!吨改稀酚腥缦绿攸c(diǎn):(1)將“鑒定會”的表述轉(zhuǎn)化為“聽取醫(yī)患各方陳述意見”,更強(qiáng)調(diào)鑒定人應(yīng)處于中立的地位,對當(dāng)事人參加人數(shù)的規(guī)定相對寬松,旨在保證各方的陳述充分、有效;(2)對參與人員的規(guī)定較寬泛,強(qiáng)調(diào)了利益相關(guān)方以及與賠償有關(guān)的其他人員也可參與陳述,有利于鑒定人在既涉及醫(yī)療爭議又涉及其他民事爭議的案件中獲得更廣的視角,有利于鑒定為定分止?fàn)幤鸬礁玫淖饔?;?)當(dāng)事人拒絕到場參與意見陳述的,視為“放棄陳述的權(quán)利”,經(jīng)與委托人協(xié)商后“認(rèn)為有必要的,繼續(xù)鑒定”,該規(guī)定可避免少數(shù)當(dāng)事人利用規(guī)則阻撓鑒定的實(shí)施和案件的處理。而《規(guī)則》具有如下特點(diǎn):(1)對鑒定專家的規(guī)定相當(dāng)具體,包括專家?guī)斓慕M建、根據(jù)具體案件所屬專業(yè)確定專家組的組成方式、以抽簽的方式確定鑒定專家人選;(2)鑒定會是由鑒定專家主導(dǎo)的現(xiàn)場調(diào)查階段,且規(guī)定“醫(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)參加”。

    有關(guān)鑒定人和鑒定專家的稱謂,其實(shí)與司法鑒定和醫(yī)學(xué)會鑒定制度的不同設(shè)計有關(guān)。按照《司法鑒定程序通則》的規(guī)定,司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制?!吨改稀分兴Q的“鑒定人”即相當(dāng)于《規(guī)則》中所稱的“鑒定專家”。至于《指南》中所謂提供咨詢意見的(臨床)醫(yī)學(xué)“專家”,顯然不同于鑒定人,他們的作用主要是在一些專門性醫(yī)學(xué)和醫(yī)療問題上提供參考性意見,并不直接參與鑒定的決策?!端痉ㄨb定程序通則》對鑒定人和相關(guān)人員的回避已有明文規(guī)定,因此《指南》對此未再作詳細(xì)規(guī)定。筆者認(rèn)為,司法鑒定機(jī)構(gòu)為了保證鑒定質(zhì)量,應(yīng)當(dāng)建立可以提供咨詢意見的專家?guī)?,聘請專家時要與其不斷磨合甚至進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn),確保專家能夠針對關(guān)鍵性技術(shù)問題提供公正、客觀的意見。當(dāng)然,如果能夠建立司法鑒定機(jī)構(gòu)與醫(yī)學(xué)會一起共享、共建的專家?guī)?,則更能保證聘請專家的權(quán)威性。

    有學(xué)者[16]指出,司法鑒定強(qiáng)調(diào)鑒定人負(fù)責(zé)制,鑒定人并不一定是醫(yī)療損害案件所涉臨床醫(yī)學(xué)??频募夹g(shù)專家,似乎不符合“同行評議”的原則。筆者認(rèn)為,醫(yī)學(xué)會鑒定自有其可取之處,但同時相信,經(jīng)過規(guī)范的經(jīng)常性培訓(xùn)并在嚴(yán)格制度約束、處于嚴(yán)密監(jiān)管下的司法鑒定人也可以勝任鑒定重任,其理由如下:(1)醫(yī)療損害鑒定本質(zhì)上屬于事后的回顧性分析,鑒定人有足夠的時間和精力深入了解案件情況,并在自身已有醫(yī)學(xué)知識儲備、咨詢(臨床)醫(yī)學(xué)專家意見的基礎(chǔ)上充分把握所涉及的診療要點(diǎn);(2)醫(yī)療損害鑒定究其實(shí)質(zhì)屬于合規(guī)性判斷,既有相應(yīng)法規(guī)、規(guī)范可以對標(biāo),又有既往案件可以參照,不同于科研學(xué)術(shù)成果的先進(jìn)性評價;(3)鑒定人地位超然、獨(dú)立,長期從事鑒定,更加熟悉相關(guān)法律、法規(guī)和司法、調(diào)解程序,有更多的時間精研鑒定意見書的制作,有更嚴(yán)格的制度要求參與法庭質(zhì)證,可以更好地切入爭議要點(diǎn),有利于以庭審為中心的司法審判制度改革。此外,關(guān)于醫(yī)療過錯與損害后果之間因果關(guān)系的分析及其原因力大小的判定,顯然也不屬于臨床醫(yī)學(xué)范疇,而經(jīng)過專門法醫(yī)學(xué)培訓(xùn)、經(jīng)常從事傷?。ㄒ蚬╆P(guān)系鑒定的司法鑒定人在此類問題上反而更具有理論和技術(shù)的優(yōu)勢。

    2.5 醫(yī)療過錯、損害后果及其因果關(guān)系

    2.5.1 有關(guān)醫(yī)療損害后果

    患者是否存在損害后果,是判定是否屬于醫(yī)療損害的前提和基礎(chǔ)。《指南》中列舉了醫(yī)療損害后果的不同形式,其判定較為容易。實(shí)踐中應(yīng)注意:(1)損害后果應(yīng)是確定的,且一般也應(yīng)是唯一的;(2)損害后果通常應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的、可量化的最終結(jié)局,而喪失生存、康復(fù)機(jī)會本身并非最終后果,可以理解為中間的損害過程[17]。相對而言,醫(yī)療過錯和因果關(guān)系的分析和判定則要復(fù)雜得多。

    2.5.2 有關(guān)醫(yī)療過錯行為

    《指南》規(guī)定的“醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中是否存在違反具體規(guī)定的過錯”與《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千二百二十二條直接呼應(yīng)。在《指南》7.1.1 的注釋中注明了這種規(guī)定既包括成文的,也包括約定俗成的。成文的規(guī)定易于理解和操作,而約定俗成的規(guī)定則不易把握?!吨改稀纷鞒錾鲜稣f明是基于:(1)醫(yī)療情形復(fù)雜多變,已有的成文規(guī)定尚難以涵蓋,實(shí)際操作中形成的通行做法和共識雖然未必或未及成文,但同樣需要醫(yī)務(wù)人員遵循[18];(2)醫(yī)療技術(shù)不斷進(jìn)步,創(chuàng)新的診療方法隨著人們經(jīng)驗(yàn)的積累,其適應(yīng)證、禁忌證都可能有所改變,成文的規(guī)定難免會有滯后,這其實(shí)也是醫(yī)療技術(shù)不斷進(jìn)步的反映;(3)不同的臨床規(guī)范、權(quán)威專著對同一或相似問題的闡述可能不盡相同,往往需要借助約定俗成的認(rèn)識作為輔助性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

    《指南》規(guī)定的“醫(yī)務(wù)人員的診療護(hù)理行為未達(dá)到當(dāng)時相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)醫(yī)務(wù)人員的認(rèn)識能力和操作水平”就是指“違反抽象標(biāo)準(zhǔn)的過錯”,與《民法典》第一千二百二十一條醫(yī)務(wù)人員“未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”相呼應(yīng)。此時,主要應(yīng)評價醫(yī)務(wù)人員的診療行為是否達(dá)到大多數(shù)同行(即“合理醫(yī)師”)診療類似疾病時可以期待的結(jié)果(即“醫(yī)療水平”)[19]。筆者認(rèn)為,此種醫(yī)療水平應(yīng)當(dāng)是合理的,應(yīng)基于臨床醫(yī)療實(shí)踐在當(dāng)時的積累且已達(dá)成普遍認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn),其判斷還有必要適當(dāng)考慮事發(fā)地域的特點(diǎn)以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)的技術(shù)條件。

    2.5.3 有關(guān)因果關(guān)系和原因力大小

    醫(yī)療損害鑒定中,影響因素錯綜復(fù)雜,往往需要使用不同的鑒定思維方法,才能厘清因果關(guān)系的脈絡(luò)?;诎盖楹筒v資料及法醫(yī)學(xué)檢驗(yàn),遵循相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)所作出的為循證判斷;而無法直接作出循證判斷時,則需要采取排除性分析或者逆向推理。其中,循證判斷是醫(yī)療損害鑒定的最佳方法,應(yīng)優(yōu)先選擇;逆向推理是基于實(shí)際的損害結(jié)果提出損害原因的假說,需證明其與現(xiàn)有證據(jù)并不相悖;排除性分析的實(shí)質(zhì)則是逐一排除所有其他的可能情形,而僅余一種(或多種)不能被排除的情形同時符合逆向推理的結(jié)果。

    應(yīng)用不同的方法,鑒定意見的證明價值也會存在一定的差異。參考公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《法醫(yī)學(xué) 死亡原因分類及其鑒定指南》(GA/T 1968—2021)[20]的建議,根據(jù)對結(jié)論判定的確認(rèn)程度,可以將醫(yī)療過錯行為與損害后果之間有無因果關(guān)系的鑒定意見分為認(rèn)定性意見、符合性意見、傾向性意見、不排除性意見和不能得出結(jié)論的意見5 類?!罢J(rèn)定性意見”通常是基于醫(yī)學(xué)科學(xué)原理、方法綜合臨床醫(yī)療實(shí)踐而作出的循證判斷,其證明效率高;“符合性意見”主要基于臨床醫(yī)療實(shí)踐和“經(jīng)驗(yàn)法則”而作出,其證明效率次之;“傾向性意見”則是即使根據(jù)臨床醫(yī)療實(shí)踐和“經(jīng)驗(yàn)法則”,也僅有部分證據(jù)支持其成立的可能性,其證明效率再次之;“不排除性意見”是指根據(jù)臨床醫(yī)療實(shí)踐和“經(jīng)驗(yàn)法則”,僅能證明某種情形成立的可能性相對其他情形較大,其證明效率低;“不能得出結(jié)論的意見”是一種特殊的情形,是基于現(xiàn)有科學(xué)理論、技術(shù)方法和認(rèn)知水平,對已有鑒定資料無法作出任何確定性判斷的情形。鑒定意見書在表述時對此應(yīng)加以注意,必要時作出明確的提示。

    醫(yī)療損害鑒定中通常需要應(yīng)用“概率權(quán)衡”[21-22]等方法進(jìn)行因果分析,但在原因力大小的評估中往往缺少足夠可靠的流行病學(xué)統(tǒng)計數(shù)據(jù)支撐,難免更依賴鑒定人的經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》以“鑒定意見”代替“鑒定結(jié)論”的表述,明確了司法鑒定結(jié)果本質(zhì)上只是鑒定人的意見。由于不同鑒定人對理論、方法和鑒定資料的認(rèn)知可能存在差異,最終能否得出結(jié)論、得出什么樣的結(jié)論也會有所不同,這是客觀規(guī)律的反映。

    因此,醫(yī)療損害鑒定意見與其他民事訴訟證據(jù)一樣,必須經(jīng)過質(zhì)證程序明確其證據(jù)能力和證明力。證據(jù)能力主要是指其合法性,而證據(jù)的證明力就是其證明案件事實(shí)的能力[23]。筆者認(rèn)為,鑒定人應(yīng)當(dāng)盡可能采用更高證明效率的方法,在此基礎(chǔ)上客觀、規(guī)范、準(zhǔn)確、清晰地闡述鑒定意見及其理由,避免使用含糊或者可能引發(fā)歧義的表述。同時也必須指出,較之其他法醫(yī)臨床司法鑒定,醫(yī)療損害確實(shí)存在更多的經(jīng)驗(yàn)判斷,因而難免存在一定程度的主觀性,因此有必要更加嚴(yán)格地完善鑒定程序,符合鑒定意見書的規(guī)范要求。

    2.6 知情同意糾紛

    知情同意過錯的判定不同于一般醫(yī)療損害,更應(yīng)基于當(dāng)時的“醫(yī)學(xué)水平”,即醫(yī)學(xué)界通常認(rèn)可的醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)達(dá)到的理論認(rèn)識水準(zhǔn)。

    告知不充分的醫(yī)療過錯情形大致可分為[10]:(1)對患者的預(yù)后不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響;(2)導(dǎo)致患者未能選擇最有利、最適宜的治療方式;(3)導(dǎo)致患者不能正確認(rèn)識病情,喪失獲得及時診療的機(jī)會。第一種情形與損害后果之間并不存在因果關(guān)系,而后兩種情形則可能存在一定的因果關(guān)系。其中,第二種情形最為復(fù)雜,因?yàn)榧词够颊呶茨苓x擇更為適宜的診療方法,且認(rèn)定醫(yī)方告知不充分,在鑒定時也不能就此確認(rèn)患者在獲得充分告知的情況下必然會作出更佳的選擇。

    鑒于以上情形,筆者認(rèn)為,對于知情同意糾紛的鑒定,鑒定人務(wù)必審慎鑒別。有學(xué)者[24]指出,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,有關(guān)知情同意糾紛的鑒定范圍應(yīng)加以限制,只有關(guān)于告知不充分和虛假告知的鑒定申請方可實(shí)施,鑒定專家僅需闡述“理性醫(yī)師”在類似情況下通常告知的事項,具體案件中所選擇的診療措施的風(fēng)險以及可供選擇的替代醫(yī)療方案和具體利弊。對于筆者所列舉的情形,在就第一種情形進(jìn)行鑒定時,通常只需要說明醫(yī)方存在過錯即可。而后兩種情形并不單純存在知情同意的問題。對于第三種情形,除了闡述告知不充分的過錯以外,還有必要指出如獲得充分告知可能獲得的治愈機(jī)會。對于第二種情形,應(yīng)區(qū)別不同的案情采取適當(dāng)?shù)恼撟C,如有時可說明不同診治方法預(yù)后和風(fēng)險的差異,有時可采用流行病學(xué)資料說明當(dāng)采用更佳的方法時可能獲得的治愈率的提高程度等,但應(yīng)避免陷入“事后諸葛亮”的困境。

    知情同意糾紛不單純是一個醫(yī)學(xué)或臨床醫(yī)療問題,往往還摻雜了心理學(xué)、社會學(xué)等復(fù)雜因素。有學(xué)者[25]指出,此類醫(yī)療過錯因果關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)化解為法官對一系列具體因素的綜合考察?!搬t(yī)學(xué)判斷”與“一般人知識”的區(qū)分有助于厘清哪些具體事項有賴于醫(yī)療鑒定,哪些具體事項應(yīng)歸入一般人(包括法官)的知識范圍而無需鑒定。因此,醫(yī)療損害鑒定的對象只能僅限于一般人知識不能及的醫(yī)學(xué)專門性問題。

    3 結(jié)語

    醫(yī)療損害鑒定的“雙軌制”未來仍然可能長期存在,司法鑒定和醫(yī)學(xué)會鑒定勢必將共擔(dān)重任。筆者認(rèn)為,可怕的不是“兩元化”本身,而是不同的理念、不同的規(guī)則、不同的思維方式導(dǎo)致兩類鑒定意見差異過大,對同類案件的鑒定意見缺乏穩(wěn)定性,難免導(dǎo)致裁判結(jié)果的不確定性,無法預(yù)測的案件處理結(jié)果將使醫(yī)務(wù)人員無所適從,無法體現(xiàn)法律在定分止?fàn)幣c懲罰過錯以外的教育和預(yù)防功能。

    歐洲法醫(yī)學(xué)會(European Academy of Legal Medicine,EALM)編寫的《法醫(yī)醫(yī)療損害鑒定歐洲指南》規(guī)定了醫(yī)療損害鑒定專家(鑒定人)必須達(dá)到的最低要求:(1)具有醫(yī)學(xué)、法醫(yī)學(xué)相關(guān)知識的專職人員,且得到國家相關(guān)部門的認(rèn)可和監(jiān)督;(2)掌握醫(yī)療領(lǐng)域刑事、民事和行政的基本法律知識,具有法醫(yī)學(xué)理論和實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn),掌握因果關(guān)系的理論并具有實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn),能夠準(zhǔn)確闡述醫(yī)療過錯行為與醫(yī)療損害之間的因果關(guān)系[26]。筆者對此深表認(rèn)同,醫(yī)學(xué)和醫(yī)療的知識和技能不是醫(yī)療損害鑒定人的唯一要求。鑒定人只有接受統(tǒng)一、規(guī)范、系統(tǒng)的培訓(xùn)才能對同一專門性問題達(dá)成基本一致的認(rèn)識,在法律術(shù)語的使用乃至語言的表達(dá)上達(dá)到規(guī)范、科學(xué)、準(zhǔn)確。臨床醫(yī)學(xué)專家對疾病診療等專業(yè)問題更易清晰把握,司法鑒定專家對法律規(guī)定和因果關(guān)系分析的理解更為透徹、更有經(jīng)驗(yàn),兩者不可或缺,只有相互取長補(bǔ)短,通過不斷的實(shí)踐和總結(jié),一方面建立更為完整、科學(xué)的醫(yī)療損害鑒定理論體系和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),實(shí)現(xiàn)認(rèn)識和操作層面的統(tǒng)一、規(guī)范,另一方面建立醫(yī)療損害鑒定案例庫,以“條文法”為基礎(chǔ)、“案例法”為有機(jī)補(bǔ)充,才能最大程度避免同類案件鑒定意見差異過大,最終逐漸自然融合實(shí)現(xiàn)鑒定的“一元化”,這也是筆者和廣大有識之士共同的美好期望。

    基于此,本期邀請部分專家就醫(yī)療糾紛及醫(yī)療損害鑒定和解決機(jī)制的淵源及沿革、鑒定模式和具體操作規(guī)范的研究和比較、鑒定文書的規(guī)范化文理表達(dá)、知情同意糾紛的法律和鑒定問題展開深入的探討,同時也收集數(shù)篇典型案例,集結(jié)為專題刊發(fā),其根本目的在于拋磚引玉,讓更多的鑒定同行和相關(guān)人士加入,共同探索,推進(jìn)醫(yī)療損害鑒定的不斷進(jìn)步。

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