總價(jià)合同發(fā)生甩項(xiàng)或部分工作取消時(shí)的價(jià)款結(jié)算

孫 驥 趙 煬

1.江蘇漫修（江陰）律師事務(wù)所，江蘇 江陰 214400；2.江蘇漫修（南京）律師事務(wù)所，江蘇 南京 210003

一、總價(jià)合同

《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》將建設(shè)工程施工合同的價(jià)格形式分為單價(jià)合同、總價(jià)合同、成本加酬金合同三類(lèi)?！督ㄔO(shè)工程施工合同》（GF-2017-0201）中則將此分為單價(jià)合同、總價(jià)合同、其他價(jià)格形式合同。實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的其他價(jià)格形式的合同主要就是成本加酬金合同，但因該類(lèi)型合同的適用范圍主要是緊急或施工技術(shù)復(fù)雜的工程，故在實(shí)務(wù)中較少使用，比較常見(jiàn)的是單價(jià)合同和總價(jià)合同。

二、甩項(xiàng)和部分工作取消

“甩項(xiàng)”為建設(shè)工程領(lǐng)域的習(xí)慣用語(yǔ)，與其相關(guān)的還有甩項(xiàng)工程、甩項(xiàng)驗(yàn)收、甩項(xiàng)竣工，法律法規(guī)對(duì)這些用語(yǔ)沒(méi)有明確定義。一般而言，甩項(xiàng)驗(yàn)收和甩項(xiàng)竣工意思相同，都是指發(fā)承包雙方將包含在施工圖中但實(shí)際還沒(méi)有完成的工程甩下，僅對(duì)已經(jīng)完工的部分先行驗(yàn)收?！八?xiàng)”本質(zhì)上是對(duì)施工合同的變更。

因建設(shè)工程通常具有周期長(zhǎng)、資金量大、涉及面廣的特點(diǎn)，在施工過(guò)程中，如因手續(xù)、資金、質(zhì)量、工期存在問(wèn)題，或者因轉(zhuǎn)包、分包、掛靠產(chǎn)生糾紛，都有可能導(dǎo)致工程項(xiàng)目無(wú)法正常推進(jìn)，甚至導(dǎo)致部分工作取消。從形式上看，甩項(xiàng)與部分工作取消存在一定的相似性，都是工程量減少。但兩者也存在一定的區(qū)別，主要是甩項(xiàng)工程仍需繼續(xù)進(jìn)行施工，只是什么時(shí)候恢復(fù)施工、由誰(shuí)施工尚不確定；部分工作取消則是對(duì)部分工程的徹底取消，即今后不再進(jìn)行施工。

三、已完工工程量發(fā)生爭(zhēng)議的處理

在甩項(xiàng)或部分工作取消的情況下，除非工作界面明確，或者發(fā)承包雙方達(dá)成新的協(xié)議，否則，很容易就已完工的工程量發(fā)生爭(zhēng)議。筆者曾經(jīng)代理過(guò)多起原施工單位擅自離場(chǎng)后發(fā)包人另行組織施工的案件，這些案件中各方的工作界面往往難以區(qū)分。故，如何確定承包人已完工的工程量，對(duì)已完工工程款的解決和爭(zhēng)議解決尤為重要。

對(duì)此，北京高院的意見(jiàn)為：如當(dāng)事人因已完工的工程量存在爭(zhēng)議，則應(yīng)按照撤場(chǎng)交接的時(shí)候雙方形成的交接記錄、監(jiān)理材料等文件進(jìn)行確定；如果根據(jù)上述材料無(wú)法確定的，則應(yīng)按照工程未能完工或撤場(chǎng)時(shí)未能辦理交接手續(xù)的原因等因素分配舉證責(zé)任。③北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第十三條第二款。司法實(shí)踐中，如果是承包人向發(fā)包人主張工程款，按照誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則，應(yīng)當(dāng)由承包人對(duì)其已施工的工程量進(jìn)行舉證。但是，因?yàn)槌邪穗x場(chǎng)時(shí)通常已經(jīng)與發(fā)包人產(chǎn)生糾紛，不愿意配合發(fā)包人確定已完工部分的工程量，并且因工期緊張急于安排后續(xù)施工，故經(jīng)常另行安排其他施工單位進(jìn)場(chǎng)或自行組織施工。如果發(fā)包人在未與承包人交接完畢的情況下另行安排了后續(xù)施工，造成工作界面難以區(qū)分，導(dǎo)致承包人舉證困難。所以，承包人離場(chǎng)后，發(fā)包人應(yīng)采用合理的方式固定證據(jù)例如由公證機(jī)關(guān)通過(guò)拍攝影像資料的方式對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行公證。否則，一旦將來(lái)就工程量產(chǎn)生爭(zhēng)議，法院可能將舉證責(zé)任全部或部分分配給發(fā)包人，如發(fā)包人無(wú)法提供有力證據(jù)，將承擔(dān)舉證不能的不利后果，最終導(dǎo)致案件的敗訴。

四、總價(jià)合同中已完工部分的價(jià)款結(jié)算

在工程項(xiàng)目發(fā)生甩項(xiàng)或部分工作取消時(shí)，已經(jīng)無(wú)法直接按照總價(jià)合同的約定確認(rèn)工程價(jià)款。就如何判斷已完工部分的工程價(jià)款，各地法院有不同的標(biāo)準(zhǔn)。筆者檢索了各地高院的規(guī)定及相關(guān)判例，總結(jié)得出以下四種實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

（一）按已完工部分價(jià)款占總工程價(jià)款的比例折算

在南通A建設(shè)集團(tuán)有限公司、天津市B建筑工程有限公司與河北C房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案①河北省高級(jí)人民法院（2019）冀民終616號(hào)民事判決。中，承德市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，因?yàn)榘干婀こ躺形赐旯?，所以無(wú)法參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款，根據(jù)案件具體情況，應(yīng)依法進(jìn)行鑒定。但是，按照《工程施工協(xié)議書(shū)》中的約定，案涉工程按固定價(jià)進(jìn)行結(jié)算，所以，鑒定時(shí)應(yīng)當(dāng)以約定的固定價(jià)為依據(jù)，按照相同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，分別計(jì)算出已經(jīng)完成施工部分的工程價(jià)款以及全部工程的總價(jià)款，二者相除得到系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)，就可以最終得出已經(jīng)完成施工部分的工程價(jià)款。河北省高級(jí)人民法院二審亦對(duì)以上計(jì)算方式予以認(rèn)可。

就按已完工部分價(jià)款占總工程價(jià)款的比例折算的計(jì)算方式，北京、江蘇、廣東高院均有專(zhuān)門(mén)規(guī)定：

北京高院認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價(jià)結(jié)算，承包人未能完成施工即要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，如承包人已施工部分的工程質(zhì)量合格，可以實(shí)行“按比例折算”的方式。由同一鑒定機(jī)構(gòu)按照同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，分別計(jì)算出已完工部分的價(jià)款和整個(gè)合同的總價(jià)款，兩者相除得出系數(shù)，再用合同固定價(jià)乘以該系數(shù)，便可得出已施工部分的工程價(jià)款。②北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第十三條。

江蘇高院認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價(jià)的方式結(jié)算合同價(jià)款，承包人在沒(méi)有能夠完成施工的情況下，要求發(fā)包人向其支付工程價(jià)款時(shí)，可以采用“按比例折算”的方式結(jié)算已完工部分的工程價(jià)款，即在同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下，計(jì)算已完工程的價(jià)款占合同總價(jià)款的比例，并以此認(rèn)定應(yīng)付的工程款。③江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第八條。

亞急性甲狀腺炎是一種常見(jiàn)于的內(nèi)分泌腺病變，直接原因?yàn)椴《靖腥?，其發(fā)病率和人們的生活方式和環(huán)境密切相關(guān)，主要是由綜合因素引起的炎癥反應(yīng)，常見(jiàn)的因素包括環(huán)境因素、內(nèi)分泌因素、消化系統(tǒng)因素和精神因素等。臨床發(fā)生亞急性甲狀腺炎的原因通常為內(nèi)外相互作用的結(jié)果，所以亞急性甲狀腺炎的發(fā)病機(jī)制較為復(fù)雜[1]。亞急性甲狀腺在診斷上存在一定的難度，為了提高診斷的準(zhǔn)確率，減少對(duì)亞急性甲狀腺炎診斷的漏診和誤診率，必須提高診斷的準(zhǔn)確率。臨床研究發(fā)現(xiàn)[1]，本文將選取我院2016年5月—2017年5月收治的60例亞急性甲狀腺炎診斷患者的臨床資料進(jìn)行回顧性分析，現(xiàn)報(bào)告如下。

廣東高院認(rèn)為：可以將爭(zhēng)議的工程造價(jià)委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，以建設(shè)工程施工合同約定的固定價(jià)為依據(jù)，按照已經(jīng)施工完畢的工程占雙方合同中約定的施工范圍比例計(jì)算得出工程款。④廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第五條。

綜上，該方法可以總結(jié)為：在同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下，用鑒定所得的已完工工程價(jià)款除以鑒定所得全部工程價(jià)款，再乘以合同約定的總價(jià)。這一方法可以較為精確地計(jì)算出已完工部分的工程價(jià)款，然而當(dāng)事人經(jīng)常會(huì)就取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生爭(zhēng)議，需要法院根據(jù)案件情況合理選取“同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”，另外，因?yàn)殍b定需要較長(zhǎng)的時(shí)間，往往導(dǎo)致案件長(zhǎng)期無(wú)法審結(jié)。

（二）按已完工工程量占總工程量的比例折算

一些法院在計(jì)算已完工工程價(jià)款時(shí)，按已完工工程量占總工程量比例進(jìn)行折算。在四川D建筑工程有限公司與四川E紙業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案⑤最高人民法院（2014）民申字第532號(hào)民事裁定。中，一、二審法院在查明案件事實(shí)后，對(duì)已完工部分的工程價(jià)款均按照已完工部分工程量占施工圖紙總工程量的比例進(jìn)行折算，并據(jù)此作出判決。當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徍?，最高院亦?duì)此計(jì)算方式予以認(rèn)同，駁回了當(dāng)事人的再審申請(qǐng)。

同樣，部分高院對(duì)這一計(jì)算方式進(jìn)行了規(guī)定：

山東高院認(rèn)為：如果建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價(jià)的方式進(jìn)行結(jié)算，可按照已施工的工程量占合同約定全部工程量的比例，按該比例乘以合同約定的固定價(jià)便可得出已完工部分的工程款。⑥山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會(huì)議紀(jì)要的通知》第三條第（三）項(xiàng)。

四川高院認(rèn)為：雙方當(dāng)事人協(xié)商不成的，由鑒定機(jī)構(gòu)按照?qǐng)D紙、簽證等資料以及現(xiàn)場(chǎng)勘察的情況計(jì)算出已完成工程量占合同工程量比例，再用合同約定的固定價(jià)乘以該比例，便可確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價(jià)款。⑦四川省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第二十五條。

綜上，該方法可以總結(jié)為：在同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下，用已施工部分的工程量除以總工程量再乘以合同約定的總價(jià)。這一計(jì)算方式雖然效率相對(duì)較高，但過(guò)于簡(jiǎn)單粗暴，因?yàn)楣こ添?xiàng)目中的工程量與工程款并不是同比例一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。譬如，一般而言，地下部分施工和結(jié)構(gòu)施工的難度較大，且利潤(rùn)較低，對(duì)承包人施工組織、投足資金的要求都比較高，但是安裝、裝修施工的難度小、利潤(rùn)高，并且工程項(xiàng)目大多是按施工計(jì)劃組織推進(jìn)的，不是同比例推進(jìn)。所以如果總價(jià)合同中同時(shí)包括了地下施工、結(jié)構(gòu)施工、安裝和裝修，那么采用工程量比例來(lái)折算則明顯不合理。

（三）按政府部門(mén)發(fā)布的定額結(jié)算

《民法典》規(guī)定“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，依照規(guī)定履行”。①《民法典》第五百一十一條第二項(xiàng)。原《合同法》第六十二條第二項(xiàng)、原《民法通則》第八十八條也有類(lèi)似的規(guī)定。故，一些法院認(rèn)為政府部門(mén)發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價(jià)，當(dāng)工程發(fā)生甩項(xiàng)或部分工作取消時(shí)，無(wú)法直接按照總價(jià)合同進(jìn)行結(jié)算，符合“價(jià)款約定不明確”的情形，故應(yīng)當(dāng)按照定額來(lái)計(jì)算已完成工程的價(jià)款。

這一計(jì)算方法的優(yōu)點(diǎn)是易于操作且效率較高，但其缺點(diǎn)也很明顯。因?yàn)橄噍^于定額單價(jià)，當(dāng)事人約定的總價(jià)合同通常價(jià)格偏低，故直接套用定額單價(jià)鑒定出來(lái)的結(jié)果可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)事人約定的合同總價(jià)。并且，如果是因?yàn)槌邪诉`約導(dǎo)致工程未能施工完畢的，承包人反而可以獲得比約定的合同價(jià)格更高的工程款，對(duì)發(fā)包人而言不公平。所以，江蘇高院將這一方法的適用前提限制在僅完成了一小部分工程施工，合同不能履行系發(fā)包人的原因?qū)е?，按照合同約定的固定價(jià)格進(jìn)行結(jié)算對(duì)承包人的利益明顯失衡的情況②江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第8條。。

與江蘇高院類(lèi)似，在最高人民法院公報(bào)案例青海F建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海G置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案③最高人民法院（2014）民一終字第69號(hào)民事判決。中，最高院認(rèn)為，根據(jù)查明的案件事實(shí)，該案系因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除。如果采用按比例折算的方式進(jìn)行結(jié)算，會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人因其違約行為獲益，對(duì)承包人不公平。而如果采用定額單價(jià)作為標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算已完工部分的工程價(jià)款，與當(dāng)事人的簽訂合同時(shí)的預(yù)期較為接近，故采用了定額計(jì)取了已完工部分的工程價(jià)款。

（四）按照預(yù)算價(jià)下浮一定比例

此方法結(jié)合了前述第一種和第三種計(jì)算方式，即如果當(dāng)事人簽訂合同時(shí)明確約定系依據(jù)預(yù)算價(jià)下浮一定比例形成了固定總價(jià)，則只要按照承包人報(bào)價(jià)的優(yōu)惠率乘以已完工部分的預(yù)算價(jià)，就可以計(jì)算已完工程的合同約定價(jià)。

在趙某軍與山東H置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案④山東省高級(jí)人民法院（2014）魯民申10804號(hào)民事判決。中，山東高院認(rèn)為通過(guò)選擇同一鑒定機(jī)構(gòu)，以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià)的方式，得出申請(qǐng)人已施工的工程造價(jià)并無(wú)不當(dāng)。

但是，這一方式也存在不公平的情形。合同簽訂時(shí)，承包人讓利是建立在工程全部完工的前提下，在工程未施工完畢發(fā)包人即違約解除時(shí)，承包人實(shí)際施工的工程量減少，承包人的讓利不能通過(guò)全部工程量來(lái)攤銷(xiāo)，有悖公平。

五、建議——結(jié)合合同約定和違約責(zé)任合理確定造價(jià)

通過(guò)前述案例，我們可以發(fā)現(xiàn)法院在確定工程造價(jià)時(shí)，對(duì)工程項(xiàng)目發(fā)生甩項(xiàng)或者部分工作取消的原因不會(huì)作過(guò)多的考慮，即使庭審中查明一方存在違約情形并導(dǎo)致了甩項(xiàng)或者部分工作取消，通常也只是另行裁判其承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而沒(méi)有在工程價(jià)款中考慮違約責(zé)任。故，如果法院根據(jù)庭審中已經(jīng)查明的案件事實(shí)，即結(jié)合合同約定的價(jià)款、施工范圍、工期、損失大小、違約責(zé)任、因果關(guān)系以及后續(xù)施工產(chǎn)生的價(jià)格上漲或下降等因素綜合認(rèn)定工程造價(jià)，更能體現(xiàn)公平。

其實(shí)，這一觀點(diǎn)在《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》中早有規(guī)定：如果人民法院在庭審中查明系承包人違約導(dǎo)致合同解除的，可參照工程所在地同時(shí)期適用的計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算出未完工程價(jià)款，再用合同約定的總價(jià)款減去未完工程價(jià)款計(jì)算；如因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，承包人可以請(qǐng)求按照工程所在地同時(shí)期適用的計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算已完工程價(jià)款。⑤《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》第5.10.7條。如果采用這一方式，在發(fā)包人違約的情況下，承包人主張的價(jià)款包括了已施工的工程價(jià)款及未施工部分的可得利潤(rùn)；同樣，在承包人違約時(shí)，發(fā)包人認(rèn)為的價(jià)款中扣減了其受到的損失。但是，采用該種模式對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人主張的違約金是否存在過(guò)低或者過(guò)高的情形，公平、公正地進(jìn)行認(rèn)定。