論網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的法律適用*

周 杰

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

一、引 言

疫情背景下，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳謠行為的刑法治理問題再次引發(fā)我們的思考。一方面，相比于“線下”謠言，網(wǎng)絡(luò)謠言具有更大的社會(huì)危害性；另一方面，網(wǎng)絡(luò)作為思想交流的重要空間，對網(wǎng)絡(luò)謠言打擊力度過大又會(huì)不當(dāng)侵害公民的言論自由權(quán)。因此，通過刑法手段打擊網(wǎng)絡(luò)謠言必須采取更為審慎的態(tài)度，在法益保護(hù)與權(quán)利保障之間找到恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。最高人民法院和最高人民檢察院在2013年出臺(tái)的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！痹摗督忉尅返念C布，標(biāo)志著我國刑法首次將網(wǎng)絡(luò)謠言全面納入其打擊范圍之中，學(xué)界和實(shí)務(wù)界通常將達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)傳謠行為稱為“網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪”。然而，筆者發(fā)現(xiàn)該罪名在司法實(shí)踐中出現(xiàn)入罪范圍過寬的問題，甚至有成為打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的兜底性罪名的趨勢。比如，2020年以來裁判文書網(wǎng)中公布的65份以此罪名定性的判決書顯示，絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)謠言行為只是引起了人們思想上的混亂，或者對政府工作人員的不滿，并未造成社會(huì)生活秩序的混亂。從社會(huì)危害后果的角度上看，尚不能達(dá)到構(gòu)成刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于這一觀察，筆者認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)這一現(xiàn)代生活背景下，必須對網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的構(gòu)成要件重新做出更加貼合時(shí)代特征的解釋，必須秉持既要強(qiáng)化法益保護(hù)，也要注意不能過于擴(kuò)大本罪打擊面從而造成新的社會(huì)對立的基本思想。

二、“虛假信息”應(yīng)被解釋為“與事實(shí)不符的信息”

在謠言型尋釁滋事罪的司法認(rèn)定過程中，第一個(gè)棘手的問題就是如何判斷“虛假信息”。比如在學(xué)界討論較多的“于和玉案”中，于和玉將一起10人死亡的車禍說成是16人死亡，能否認(rèn)定他散布了虛假信息？該問題的解決首先需對“虛假信息”的規(guī)范內(nèi)涵作出界定。對此，學(xué)界提出了“沒有根據(jù)說”“未經(jīng)證實(shí)說”以及“與事實(shí)不符說”三種理論觀點(diǎn)。

“沒有根據(jù)說”的論者認(rèn)為，不能根據(jù)字面含義理解虛假信息，而應(yīng)將其解釋為子虛烏有、“沒有任何根據(jù)”的信息(1)持相同觀點(diǎn)的論文還包括蘇青：《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制：基于〈刑法修正案(九)〉的解讀》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期，第17頁；張申杰、李思遠(yuǎn)：《編造、散布虛假信息類網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事案件的司法認(rèn)定》，《人民檢察》2018年第12期，第30頁。[1]10。因?yàn)槠湟?，在網(wǎng)絡(luò)謠言的法律規(guī)制上，《刑法》作為對《治安管理處罰法》的補(bǔ)充，處于后置法的地位。具體而言，我國《治安管理處罰法》第25條規(guī)定：散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，可以科處相應(yīng)行政處罰。該論論者認(rèn)為，該條中“謠言”的本質(zhì)是“沒有根據(jù)”的信息，有根據(jù)的假信息不是謠言，謠言的外延比虛假信息要窄。應(yīng)當(dāng)將“虛假信息”作與“謠言”一致性的解釋，否則就會(huì)出現(xiàn)某一行為不違反《治安管理處罰法》反而違反《刑法》的錯(cuò)誤結(jié)論[1]9。其二，將“沒有根據(jù)”作為虛假信息規(guī)范內(nèi)涵的本質(zhì)，在刑事處罰上具有合理性。例如，在上述“于和玉案”中，于和玉散布的信息具有事實(shí)上的根據(jù)，只不過其所傳播的信息不完全真實(shí)而已，將此類信息也認(rèn)定為刑法中的虛假信息，將會(huì)不合理地?cái)U(kuò)大刑罰打擊面。只有將虛假信息認(rèn)定為所謂“沒有根據(jù)”的信息，才能避免這種不當(dāng)局面的產(chǎn)生[1]10。

由于“沒有根據(jù)說”所具有的規(guī)范性、評價(jià)性特征，該說目前在我國刑法學(xué)界有流行化的趨勢，但筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并不值得提倡。第一，如果認(rèn)為“虛假信息”的本質(zhì)是“沒有根據(jù)”的信息，那么那些“雖沒有根據(jù)但事實(shí)上為真”的信息也將被納入刑法的打擊范圍之內(nèi)，這顯然不合理。正如劉艷紅教授所言，除了煽動(dòng)分裂國家罪、煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪等具有煽動(dòng)性質(zhì)的犯罪以外，信息“客觀內(nèi)容的真實(shí)”在刑法上具有絕對的違法阻卻性能[2]。即使將“沒有根據(jù)”作為虛假信息的本質(zhì)，也應(yīng)對其做適當(dāng)修正，將事實(shí)上為真的信息排除在打擊范圍之外。

第二，即使可以承認(rèn)將“沒有根據(jù)說”作為“謠言”的規(guī)范本質(zhì)，我們并不認(rèn)為必須根據(jù)“體系一致性”原理，在解釋刑法中的“虛假信息”概念時(shí)也采納該觀點(diǎn)。因?yàn)樾谭ㄒ苑ㄒ媲趾楹诵乃枷胫笇?dǎo)具體概念的解釋，而行政法則以秩序維持為目的來解釋條文用語。一般認(rèn)為，除刑法中的法定犯以外，即使兩者使用完全相同的用語，也無需作同一性解釋。況且，我國《刑法》在多個(gè)條文中已經(jīng)使用“虛假信息”這一更為客觀化的概念。比如在“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”中，我們不可能將“虛假信息”理解為“沒有根據(jù)”的信息，真正要規(guī)制的恰恰是有一定根據(jù)的假信息，完全沒有根據(jù)的信息反而危害性不大。

第三，將“虛假信息”按照字面含義解釋為“與事實(shí)不符”的信息，并不會(huì)出現(xiàn)論者所擔(dān)憂的刑罰范圍過度擴(kuò)張的問題。因?yàn)樵陬愃啤坝诤陀癜浮钡氖吕?，雖然可將其發(fā)布的信息認(rèn)定為虛假信息，但若要認(rèn)定其行為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪，則還需要滿足其他要件。如果于和玉散布的虛假信息不是自己編造的，而是道聽途說或者在網(wǎng)上看到后轉(zhuǎn)發(fā)的，實(shí)際上難以認(rèn)定他對信息的虛假性認(rèn)識具有主觀上的“明知”。而如果他明知死亡10人或不知死亡幾人，故意編造死亡16人的虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上散布，也不能說此類性質(zhì)的行為完全沒有違法性，只要虛假消息造成了公共場所秩序嚴(yán)重混亂的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任。但在這個(gè)案件中，這種因果關(guān)系是不可能存在的。既然如此，我們也就沒有必要根據(jù)含義本身也模糊不清的“沒有根據(jù)性”排除信息的“虛假性”。

第四，按照“與事實(shí)不符說”解釋與認(rèn)定虛假信息，對于維護(hù)刑法概念的明確性、安定性而言具有重要意義。因?yàn)椤皼]有根據(jù)性”是一個(gè)規(guī)范性程度較高的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對于“有無事實(shí)根據(jù)”的認(rèn)定通常需要介入判斷者的主觀價(jià)值評價(jià)，實(shí)踐中“謠言”認(rèn)定爭議頗多的原因也就在此(2)實(shí)際上，在我國公安部門的執(zhí)法實(shí)踐中，對于“謠言”的認(rèn)定，大致上也存在“沒有事實(shí)根據(jù)”“未經(jīng)證實(shí)”和“與事實(shí)不符”三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。(參見孟凡壯：《網(wǎng)絡(luò)謠言擾亂公共秩序的認(rèn)定——以我國〈治安管理處罰法〉第25條第1項(xiàng)的適用為中心》，《政治與法律》2020年第4期，第73頁)[2]。相比而言，“與事實(shí)不符”基本上是一個(gè)事實(shí)真假的判斷，幾乎不需要介入司法人員的主觀評價(jià)，以此標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)證“虛假信息”更加符合刑法在語言與解釋上的明確性、安定性的目標(biāo)追求。雖然如此，我們也確實(shí)承認(rèn)，記敘性與規(guī)范性構(gòu)成要件要素之間的區(qū)別僅是相對的，但從實(shí)現(xiàn)自由保障的刑法機(jī)能這一點(diǎn)來看，并不值得提倡以規(guī)范性構(gòu)成要件要素為中心來構(gòu)建罪刑條文(3)相比較而言，在我國刑法學(xué)界，存在每碰到一個(gè)刑法概念就要做一番實(shí)質(zhì)解釋的現(xiàn)象，不必要的實(shí)質(zhì)解釋隨處可見，這一點(diǎn)值得警惕。[3-4]。筆者認(rèn)為，《解釋》在術(shù)語選擇上，特意使用“虛假信息”而非“謠言”，其用意即在此。在按字面含義進(jìn)行解釋不會(huì)出現(xiàn)非正義結(jié)果的前提下，我們不應(yīng)進(jìn)行過度的規(guī)范性解釋。

綜上，筆者不贊同將“沒有根據(jù)”作為“虛假信息”的規(guī)范內(nèi)涵，當(dāng)然也不贊同作為判斷“有無根據(jù)”具體標(biāo)準(zhǔn)的“未經(jīng)驗(yàn)證說”，而認(rèn)為采納“與事實(shí)不符說”是更為明智的選擇。在對“虛假信息”的規(guī)范本質(zhì)進(jìn)行思辨之余，筆者認(rèn)為在虛假信息的具體認(rèn)定上，還應(yīng)注意對事實(shí)性信息與價(jià)值評價(jià)性信息作出區(qū)分，后者無所謂真假，只有對錯(cuò)[5]48。也應(yīng)該將事實(shí)性信息與“犯意表示”區(qū)分開，后者也無所謂真假，因?yàn)榭勺鲗Ρ闰?yàn)證的事實(shí)尚未發(fā)生[6]。

三、不應(yīng)將“實(shí)質(zhì)惡意”納入“主觀明知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《解釋》第5條第2款的規(guī)定，構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)謠言型”尋釁滋事，行為人必須對傳播的虛假信息具有“主觀明知”的態(tài)度。兩高在2013年9月發(fā)布《解釋》時(shí)，新聞發(fā)言人孫軍工曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)，對于一些不法分子利用網(wǎng)絡(luò)“惡意”編造、散布虛假信息，引發(fā)社會(huì)公共秩序嚴(yán)重混亂，具有相當(dāng)社會(huì)危害性的，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任[7]。自此，我國學(xué)界部分學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)引入美國法中的所謂“實(shí)質(zhì)惡意”(actual malice)標(biāo)準(zhǔn)，作為判斷“主觀明知”的因素(4)相同觀點(diǎn)還見于潘修平、趙維軍：《網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的定性》，《江西社會(huì)科學(xué)》2015年第8期，第183-184頁；孟凡壯：《網(wǎng)絡(luò)謠言擾亂公共秩序的認(rèn)定——以我國〈治安管理處罰法〉第25條第1項(xiàng)的適用為中心》，《政治與法律》2020年第4期，第79頁；徐祖瀾：《網(wǎng)絡(luò)反腐的謠言困局與法治出路》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期，第160頁。[8]，進(jìn)而將那些基于“良善動(dòng)機(jī)”的傳謠行為從本罪的打擊范圍中排除出去[8]。但是筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有如下可商榷之處。

其一，將所謂“實(shí)質(zhì)惡意”作為“明知”的判定標(biāo)準(zhǔn)，只會(huì)加大司法上認(rèn)定“明知”的主觀性與任意性。因?yàn)槲覈缎谭ā贩謩t中的“明知”指的是行為人對特定對象等客觀要素的心理認(rèn)識，然而“惡意”本身也是一種心理狀態(tài)，主觀心理狀態(tài)都具有不確定性，用一種不確定要素推定另一種不確定要素，只會(huì)放大對于“明知”認(rèn)定的不確定性。正如孫萬懷教授所言，“實(shí)質(zhì)惡意說”表面上似乎要加大“明知”的證立難度，但在實(shí)際效果上卻反而使得對“明知”的判定更加主觀化，甚至可能導(dǎo)致司法人員過于重視對主觀“惡意”的判定，而有忽視其他客觀證據(jù)的可能性[1]18。

其二，雖然對于“主觀明知”的認(rèn)定，一直都是我國刑事司法實(shí)踐中的難點(diǎn)，但在我國最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的若干司法解釋或規(guī)范性文件中，一直以來都強(qiáng)調(diào)以客觀要素推定“明知”，而從未將主觀性的“實(shí)質(zhì)惡意”或者惡的動(dòng)機(jī)、目的作為考量標(biāo)準(zhǔn)。例如，根據(jù)相關(guān)司法解釋，在強(qiáng)奸幼女的認(rèn)定中，如果幼女的年齡在12周歲以上14周歲以下，根據(jù)身體發(fā)育情況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等要素觀察可能是幼女，行為人仍實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女(5)參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，法發(fā)〔2013〕12號。。在毒品犯罪中，應(yīng)根據(jù)被告人實(shí)施毒品犯罪的過程、方式、毒品被查獲時(shí)的情形等客觀證據(jù)綜合判斷行為人對涉案毒品是否具有主觀“明知”，如有“在檢查時(shí)逃跑或丟棄攜帶的物品，在體內(nèi)藏匿毒品，獲取高額報(bào)酬”等異常情形，即可推定行為人在主觀上具有“明知”的故意(6)參見《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，法〔2008〕324號。。申言之，如果從外在客觀情況看，行為人的行為表現(xiàn)出異常性，并且不能找到合理解釋，一般即可推定行為人具有主觀上的“明知”。在我國司法實(shí)踐中，尚有許多其他類似要旨的司法解釋、規(guī)范性文件可作例證(7)比如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理恐怖活動(dòng)和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》，高檢會(huì)〔2018〕1號；《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，法釋〔2019〕15號；《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》，法釋〔2018〕17號；《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》，法釋〔2017〕13號；《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》，法釋〔2004〕11號。。提出“實(shí)質(zhì)惡意說”的學(xué)者可能并未充分考慮我國司法實(shí)踐中“明知”的認(rèn)定情況，滿足于引入一個(gè)法治發(fā)達(dá)國家的看似合理的標(biāo)準(zhǔn)，完全未顧及各自的法律土壤的差異，從而產(chǎn)生方枘圓鑿的后果，這一點(diǎn)值得我們反思(8)“實(shí)質(zhì)惡意”原則來源于著名的“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，對于政府官員的名譽(yù)侵權(quán)訴訟，僅有侵權(quán)行為還不夠，作為原告的政府官員還需證明被告人在發(fā)布相關(guān)虛假信息時(shí)具有事實(shí)上的惡意，即明知是虛假信息仍執(zhí)意刊登，或?qū)Σ恢畔⒄婕儆兄卮筮^錯(cuò)?？梢?，該原則本是為了應(yīng)對名譽(yù)侵權(quán)成立門檻過低的問題而產(chǎn)生的，并非為了刑法中主觀“明知”的判斷。我國學(xué)者主張引入這一原則，完全不顧體系上的差異。詳細(xì)批評可參見孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評估》，《法學(xué)》2013年第11期，第17-18頁。。

其三，不采納所謂“實(shí)質(zhì)惡意”標(biāo)準(zhǔn)，也不可能出現(xiàn)刑法打擊面過大的問題。廖斌教授認(rèn)為，在諸如“某石化項(xiàng)目發(fā)生重大環(huán)境污染”的謠言事件中，一般人是本著“寧可信其有不可信其無”的心態(tài)轉(zhuǎn)發(fā)相關(guān)信息的，不具有實(shí)質(zhì)惡意，不應(yīng)成為刑法打擊的對象[8]。這種觀點(diǎn)看似合理，實(shí)際上，假如行為人基于某種“善意”動(dòng)機(jī)轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息，根本就不可能對虛假信息具有主觀“明知”，假如行為人明知是虛假信息而仍然轉(zhuǎn)發(fā)，也就不可能還說其沒有惡意。司法人員完全可以從行為人傳播信息前后的客觀表現(xiàn)對“明知”做綜合判斷，而不需要借助所謂的“實(shí)質(zhì)惡意”標(biāo)準(zhǔn)。比如，若行為人采取隱蔽身份、收取高額回報(bào)等異常方式大量轉(zhuǎn)發(fā)相關(guān)信息的，就可以推定為“明知”。因此，論者在此方面的擔(dān)憂并沒有合理的事實(shí)基礎(chǔ)。當(dāng)然，對于如何從客觀方面推定謠言型尋釁滋事的“明知”，還需要司法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)做進(jìn)一步的總結(jié)。

四、“公共秩序”應(yīng)被限縮解釋為物理空間中的“公共場所秩序”

《解釋》第5條第2款將謠言型尋釁滋事的結(jié)果要件規(guī)定為“公共秩序嚴(yán)重混亂”，這就與《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)中的“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”存在顯著區(qū)別?！督忉尅穼Α缎谭ā返慕忉屖欠窈戏ê侠硪鹆藢W(xué)界的激烈爭論，也給司法實(shí)踐帶來很大混亂，亟需在解釋論上加以厘清。

(一)應(yīng)將“公共秩序”還原解釋為“公共場所秩序”

對于部分學(xué)者所提出的，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”是尚且合理的刑法解釋的觀點(diǎn)，本文不予贊同。其一，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”并非“實(shí)質(zhì)解釋”。有學(xué)者認(rèn)為，公共秩序與公共場所秩序雖不是同一概念，但基于實(shí)質(zhì)解釋的立場，當(dāng)傳謠行為在實(shí)質(zhì)上危害到公共秩序，并與對公共場所秩序的侵害沒有差異時(shí)，完全可根據(jù)實(shí)質(zhì)解釋將之認(rèn)定為尋釁滋事[9]。但是，這種觀點(diǎn)已然不是實(shí)質(zhì)解釋。

張明楷教授指出：“實(shí)質(zhì)解釋論并不是可以進(jìn)行類推解釋，而是在符合罪刑法定原則的前提下進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?！盵10]在筆者看來，將《刑法》第293條中的“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”已經(jīng)不再是擴(kuò)大解釋，而可被認(rèn)為是違法的類推解釋了。一方面，公共秩序是公共場所秩序的上位概念，正如“人”是“婦女”的上位概念一樣，不能將下位概念解釋為上位概念，否則就是違反罪刑法定原則的類推解釋(9)持此種立場的研究成果有，張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，《清華法學(xué)》2014年第1期，第17頁；李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)世界”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去》，《法律科學(xué)》2015年第2期，第128頁；姜子倩：《網(wǎng)絡(luò)造謠行為刑法規(guī)制的實(shí)證分析》，《法學(xué)論壇》2015年第6期，第104頁。。另一方面，運(yùn)用一般國民的“預(yù)測可能性”判斷是否構(gòu)成類推解釋，具有更加重要的實(shí)質(zhì)意義[11]。將公共場所秩序解釋為公共秩序顯然不符合一般人的客觀預(yù)測，因?yàn)椤肮仓刃颉笔且粋€(gè)更為抽象的概念，包括交通秩序、市場秩序、生活秩序等抽象性秩序，也包括某個(gè)或某些特定公共場所的秩序。況且，我國《刑法》中也存在將“公共場所秩序”與“交通秩序”加以并列規(guī)定的明文例證(10)比如，《刑法》第291條規(guī)定：聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。。在某些情形下，我們很難將公共場所秩序與公共秩序等同，比如在“沈某某尋釁滋事案”中，沈某某的行為破壞了房地產(chǎn)交易秩序，但是我們絕不會(huì)想到他破壞的是公共場所秩序(11)本案中，行為人將相關(guān)信息轉(zhuǎn)發(fā)給其客戶，并指使手下工作人員轉(zhuǎn)發(fā)，該條信息短時(shí)間內(nèi)在網(wǎng)絡(luò)上被大量轉(zhuǎn)發(fā)、評論，引起數(shù)十家媒體的報(bào)道，導(dǎo)致2016年8月份上海房地產(chǎn)市場出現(xiàn)非理性購房，造成上海市政府啟動(dòng)重大輿情處置方案的嚴(yán)重后果。(參見沈某某尋釁滋事案，上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書(2017)滬0115刑初字183號)；在曾經(jīng)備受關(guān)注的“廣元蛆橘事件”中，我們也只會(huì)說相關(guān)行為破壞了市場秩序，而非公共場所秩序(12)在“廣元蛆橘事件”中，有人編造短信稱“告訴家人、同學(xué)、朋友暫時(shí)別吃橘子！今年廣元的橘子在剝了皮后的白須上發(fā)現(xiàn)小蛆狀的病蟲。四川埋了一大批，還撒了石灰”。該信息迅速被轉(zhuǎn)發(fā)，引起社會(huì)恐慌，據(jù)估計(jì)，僅湖北省果農(nóng)的經(jīng)濟(jì)損失就可達(dá)15億元。。據(jù)此，我們完全可以說，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”已經(jīng)構(gòu)成逾越文義邊界的類推解釋。

其二，不能以符合目的解釋的理由，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”。即使我們贊同目的解釋在法解釋中具有決定性的作用，但不可否認(rèn)文義解釋同樣也具有決定性。正如張明楷教授所言，這兩種解釋方法都具有一定意義上的決定性，但二者的功能不同，由于罪刑法定原則的要求，我們只能將目的解釋的決定性理解為，在條文用語的可能含義的范圍內(nèi)，客觀目的論解釋才具有最終的決定性作用[12]。有些學(xué)者認(rèn)為，在“核污染搶鹽風(fēng)波”“響水爆炸謠言”“廣元蛆橘事件”等事例中，傳謠行為明顯嚴(yán)重?cái)_亂了國民的生產(chǎn)、生活秩序，但將此類事實(shí)后果涵攝在“公共場所秩序”的概念之下又不貼切，完全有必要將“公共場所秩序”擴(kuò)大解釋為“公共秩序”[13]。還有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)傳謠行為的危害結(jié)果與傳謠行為之間往往存在時(shí)間差，出于危害預(yù)防的考慮，也有必要將公共場所秩序解釋為公共秩序[14]。盡管筆者也認(rèn)為，無論從現(xiàn)實(shí)法益損害的重大性，還是從預(yù)防重大法益發(fā)生的必要性角度，都有理由認(rèn)為對上述事件中的行為人有必要科以刑事處罰，然而，我們絕不能以目的正當(dāng)性排斥罪刑法定的鐵律?？傊?，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”是類推解釋，目的解釋不能成為其正當(dāng)化的理由。

其實(shí)上述條文規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系已經(jīng)在2015年《刑法修正案(九)》通過后，部分地得到了緩解?！缎谭ㄐ拚?九)》增加了“編造、故意傳播虛假信息罪”，將編造、傳播虛假“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”信息的行為納入了刑法打擊范圍。然而，該款的打擊“廣度”還不夠充分(13)劉憲權(quán)教授也持相同觀點(diǎn)。(參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為刑法規(guī)制體系的構(gòu)建與完善》，《法學(xué)家》2016年第6期，第119頁)，像上述“沈某某尋釁滋事案”中的“房產(chǎn)新政”以及事關(guān)食品安全的“豬肉鉛超標(biāo)”等信息并不能被解釋為“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”信息。但這個(gè)問題的解決絕不能由司法機(jī)關(guān)通過類推解釋來實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)在刑法修正中對其加以解決。綜上，筆者堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)將《解釋》第5條第2款中的“公共秩序”還原解釋為“公共場所秩序”(14)明確提出這種觀點(diǎn)的還有廖斌、何顯兵：《論網(wǎng)絡(luò)虛假信息的刑法規(guī)制》，《法律適用》2015年第3期，第37-42頁；姜子倩：《網(wǎng)絡(luò)造謠行為刑法規(guī)制的實(shí)證分析》，《法學(xué)論壇》2015年第6期，第85-90頁。。

(二)“公共場所秩序”在邏輯上可以包含“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”

在謠言型尋釁滋事罪的司法實(shí)踐中，最突出的一個(gè)問題是：能否將“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”的嚴(yán)重混亂解釋為“公共秩序”的嚴(yán)重混亂。既然我們認(rèn)為公共秩序應(yīng)被還原解釋為公共場所秩序，那么該問題也就相應(yīng)轉(zhuǎn)換為：“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”能否被認(rèn)定為“公共場所秩序”。

否定論者認(rèn)為，公共場所秩序不包括網(wǎng)絡(luò)空間秩序。因?yàn)?，其一，“公共場所”的一般語義是指具有長寬高特征的物理空間，不特定人的身體能夠自由進(jìn)入[15]16-17。其二，我國《刑法》中的“公共場所”指的都是諸如車站、碼頭、公園、劇院等物理性質(zhì)的場所，如果將《刑法》第293條第1款中的公共場所解釋為可包括網(wǎng)絡(luò)空間的場所，將會(huì)產(chǎn)生體系上的不協(xié)調(diào)[1]15[15]17[16]。其三，《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)中有前后兩個(gè)“公共場所”，這表明起哄鬧事的行為場所與結(jié)果場所應(yīng)具有時(shí)空上的一致性，不可能說起哄地點(diǎn)在網(wǎng)上，而秩序混亂的結(jié)果發(fā)生在物理空間[15]16[17]。但是更多的學(xué)者認(rèn)為，“公共場所”可以被擴(kuò)張解釋為包括“網(wǎng)絡(luò)空間”的概念(15)持“肯定論”立場的論文主要有儲(chǔ)槐植、李夢：《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制探究》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第1期，第19-26頁；于志剛：《“雙層社會(huì)”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，《法學(xué)》2013年第10期，第102-110頁；李睿懿：《網(wǎng)絡(luò)造謠法律規(guī)制問題》，《法律適用》2016年第9期，第17-22頁；盧勤忠、鐘菁：《網(wǎng)絡(luò)公共場所的教義學(xué)分析》，《法學(xué)》2018年第12期，第91-105頁；薛美琴：《網(wǎng)絡(luò)造謠犯罪的類案解析及刑法適用研究》，《法律適用》2020年第8期，第43-54頁。，“公共場所秩序”在邏輯上當(dāng)然也就可以包含“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”。

本文認(rèn)為“肯定論”的主張更為合理。因?yàn)槠湟?，將“公共場所”的范圍擴(kuò)張到“網(wǎng)絡(luò)空間”不會(huì)違反文義解釋的可能性。在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，公共場所的核心特征不應(yīng)再局限于長寬高等物理特征，而應(yīng)轉(zhuǎn)向作為功能特征的“公共性”[18]。對于社會(huì)公眾而言，網(wǎng)絡(luò)早已成為學(xué)習(xí)、交流甚至已經(jīng)成為開會(huì)、上課的場所，將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”絕不會(huì)違背一般人的預(yù)測可能性。其二，雖然“公共場所”在傳統(tǒng)上是一個(gè)物理空間中的概念，但在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，對之進(jìn)行規(guī)范性理解的必要性越來越充分。由于網(wǎng)絡(luò)在信息傳遞與交流方面的便捷性、規(guī)模性與不受時(shí)空限制性等特征，越來越多的犯罪行為正在網(wǎng)絡(luò)化，一味地將“公共場所”限制在物理空間的范圍內(nèi)，只會(huì)導(dǎo)致明顯的刑法漏洞?，F(xiàn)實(shí)中，在網(wǎng)上起哄鬧事，發(fā)生物理空間中公共場所秩序嚴(yán)重混亂的案例并不少見，比如在“馬金龍案”中，行為人在微信群中編造、傳播謠言，煽動(dòng)公眾在線下聚集，造成當(dāng)?shù)啬成虡I(yè)廣場停業(yè)一天半的嚴(yán)重后果(16)參見馬金龍、李松尋釁滋事案，湖北省廣水市人民法院刑事判決書(2019)鄂1381刑初字187號。。傳統(tǒng)上認(rèn)為起哄鬧事的行為地點(diǎn)與結(jié)果地點(diǎn)必須具有一致性的觀點(diǎn)已經(jīng)不符合客觀實(shí)際要求。其三，不能以《刑法》第291條中的公共場所明確限于物理空間，而否認(rèn)其他條文中的公共場所可擴(kuò)及網(wǎng)絡(luò)空間。雖然刑法中相同概念的含義一般要保持一致性，但每個(gè)條文的含義都必須以法益保護(hù)為指導(dǎo)進(jìn)行解釋，這就決定了不可能要求相同概念在內(nèi)涵與外延上的絕對一致性。其實(shí)，《刑法》第291條“聚眾擾亂公共場所秩序罪”中的公共場所限于物理空間的原因在于，網(wǎng)絡(luò)中的聚眾不會(huì)產(chǎn)生公共場所秩序被嚴(yán)重?cái)_亂的法益侵害。而在我國司法實(shí)踐中，《刑法》第237條“強(qiáng)制猥褻罪”中的“公共場所”已經(jīng)被擴(kuò)張及網(wǎng)絡(luò)空間[5]45。

因此，我們認(rèn)為《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)中的“公共場所”可以包括“網(wǎng)絡(luò)空間”，“公共場所秩序”在邏輯上當(dāng)然可以包括“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”。但是正如部分學(xué)者已經(jīng)指出的，網(wǎng)絡(luò)空間也可進(jìn)一步被區(qū)分為公共網(wǎng)絡(luò)空間和私人網(wǎng)絡(luò)空間，諸如電子郵箱、私人網(wǎng)盤等不能被認(rèn)為是公共場所(17)為行文簡潔，如無特別說明，本文中的網(wǎng)絡(luò)空間僅指公共網(wǎng)絡(luò)空間。。

(三)“公共場所秩序”不包括所謂的“信息秩序”或“心理秩序”

雖然從邏輯上而言，公共場所秩序可以包括網(wǎng)絡(luò)空間秩序，但是“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”的內(nèi)涵是什么，這個(gè)問題也困擾著我國刑法理論界與司法實(shí)務(wù)部門。

有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)天生就是一片亂哄哄、眾說紛紜的景象，沒有什么“秩序”可言[19]7-8。但是，正如一句古羅馬格言所揭示的那樣，“有社會(huì)就有法”，只要有人類活動(dòng)的地方，就有規(guī)則、秩序的存在。況且在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，人類的各種活動(dòng)都被逐漸轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨之加劇，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)空間的法律監(jiān)管已然成為全球趨勢。這種認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間“無秩序”的觀點(diǎn)顯然不合理。但該論者所提出的“強(qiáng)加給網(wǎng)絡(luò)空間一種秩序，可能與《憲法》第35條規(guī)定的言論自由背道而馳”[19]7-8的論點(diǎn)確實(shí)應(yīng)當(dāng)引起我們的重視，然而問題的關(guān)鍵并非網(wǎng)絡(luò)空間有沒有秩序，而是應(yīng)當(dāng)通過什么方式控制網(wǎng)絡(luò)空間的秩序。

還有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間秩序是一種“信息秩序”，也就是“真實(shí)信息的自由、高效流動(dòng)與獲得”的秩序，并且認(rèn)為這種所謂的“信息秩序”在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代日益重要，應(yīng)該將之上升為一項(xiàng)獨(dú)立的刑法法益[20]。筆者也承認(rèn)“信息秩序”確實(shí)存在，該秩序也正在成為日益重要的法益，但是否應(yīng)將之升格為一項(xiàng)獨(dú)立的刑法法益單獨(dú)加以保護(hù)，應(yīng)做進(jìn)一步分析。

第一，將“信息秩序”刑法法益化可能與刑法的補(bǔ)充性原理不符。因?yàn)檎绲聡谭▽W(xué)家羅克辛所言“刑罰是社會(huì)政策的最后手段”[21]，我們在將“信息秩序”視為一項(xiàng)獨(dú)立的刑法法益之前，必須考慮現(xiàn)有的行政處罰手段與技術(shù)手段是否足以對該法益進(jìn)行充分的保護(hù)。雖然我們也認(rèn)為信息的真實(shí)、高效流動(dòng)具有重要價(jià)值，但是就目前而言，對于一般內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)虛假信息，通過刪帖、過濾、權(quán)限禁止等技術(shù)手段，以及通過《治安管理處罰法》《電子商務(wù)法》等行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，已經(jīng)足以將虛假信息的危害控制在一個(gè)相對合理的、社會(huì)能夠容忍的范圍之內(nèi)。況且，在我國刑法中，即使對于治理危害性特別重大的傳播虛假“恐怖信息”和虛假“疫情、災(zāi)情、險(xiǎn)情、警情”信息的行為，也只有在相關(guān)行為產(chǎn)生“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”后果時(shí)，才被規(guī)定為犯罪行為，并未對所謂的“信息秩序”法益本身獨(dú)立進(jìn)行保護(hù)?？梢?，在我國立法者看來，目前也未到將“信息秩序”法益獨(dú)立保護(hù)的時(shí)候。就此而言，司法實(shí)踐中存在的，僅僅以虛假信息被傳播、閱讀達(dá)到一定次數(shù)就認(rèn)定為犯罪的做法也是筆者所不能認(rèn)可的。

第二，將“信息秩序”刑法法益化存在一定程度的違憲風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槲覈稇椃ā返?5條規(guī)定，中華人民共和國公民有言論自由的權(quán)利，且在人權(quán)體系中言論自由是一項(xiàng)基本性權(quán)利，地位十分崇高，任何可能對言論自由產(chǎn)生限制效果的法律措施都應(yīng)當(dāng)慎之又慎。將“信息秩序”上升為刑法法益加以保護(hù)必然會(huì)對言論自由產(chǎn)生壓制效果，這一點(diǎn)毫無疑問。然而，問題的關(guān)鍵在于言論自由權(quán)的行使也并非沒有邊界，“信息秩序”的刑法法益化是否會(huì)過度壓制言論自由呢？筆者認(rèn)為，包括使用刑罰在內(nèi)的任何公法措施都應(yīng)遵循“比例原則”，也即必須對一項(xiàng)措施可能產(chǎn)生的收益與危害進(jìn)行衡量，如果危害大于收益，即使措施的目的具有正當(dāng)性，也不應(yīng)采取該措施[22]。即使這種衡量時(shí)常并不精確，但我們認(rèn)為受到充分保護(hù)的公民言論自由權(quán)在促進(jìn)公共理性的形成、創(chuàng)造一個(gè)國家的政治文明與精神文明方面具有不可替代的作用[19]5-6[23][24]138，很難講以刑法方式保護(hù)一般性的“信息秩序”給社會(huì)帶來的價(jià)值會(huì)大于其對社會(huì)的傷害。

在法益保護(hù)與公民言論自由形成沖突時(shí)，也許美國憲法實(shí)踐中業(yè)已形成的“明顯且即刻危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)可以為我們提供一定的借鑒。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，國家限制言論自由的措施必須滿足三個(gè)條件，即：自由表達(dá)的行為在最近期間內(nèi)可能高度蓋然性地引起實(shí)質(zhì)危害的發(fā)生；可能的實(shí)質(zhì)危害極其重大且發(fā)生的時(shí)間極其緊迫；所要采取的限制措施對于避免危害發(fā)生必不可少[24]162。筆者認(rèn)為，對于一般內(nèi)容的虛假信息，即使其在網(wǎng)絡(luò)上被轉(zhuǎn)發(fā)和閱讀的數(shù)量很大，也不存在此種明顯且即刻的危險(xiǎn)，我國政府完全可以通過公開辟謠的方式防止實(shí)質(zhì)危害結(jié)果的發(fā)生，那么，將“信息秩序”視為一種獨(dú)立的刑法法益就不能符合這一標(biāo)準(zhǔn)，從而具有危險(xiǎn)的高度可能性。

還有人提出，網(wǎng)絡(luò)空間秩序可以被認(rèn)為是一種“心理秩序”，只要網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為造成社會(huì)公眾的心理失衡，就產(chǎn)生了擾亂網(wǎng)絡(luò)空間秩序的后果(18)持此觀點(diǎn)者有盧勤忠、鐘菁：《網(wǎng)絡(luò)公共場所的教義學(xué)分析》，《法學(xué)》2018年第12期，第101-102頁；薛美琴：《網(wǎng)絡(luò)造謠犯罪的類案解析及刑法適用研究》，《法律適用》2020年第8期，第52頁。。但是所謂“心理秩序”是一個(gè)非常不確定的概念，其是否存在以及如何證明心理秩序的混亂都存在極大的問題。

此外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間秩序指的是網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的“功能性秩序”，即計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的秩序[25]。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的“功能性秩序”只是網(wǎng)絡(luò)空間秩序的一種類型，不能否認(rèn)，在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，“信息秩序”的價(jià)值將越來越大，因此，可以將兩者都看作網(wǎng)絡(luò)空間秩序的內(nèi)涵。但對于網(wǎng)絡(luò)空間中的“功能性秩序”，我國《刑法》第286條“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”已經(jīng)對其做出了專門保護(hù)，因此，也就沒有必要將其納入網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的保護(hù)范圍之中了。

綜上所述，本文認(rèn)為，雖然在邏輯上《刑法》第293條中的“公共場所秩序”可以包括“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”，但在目前的社會(huì)生活條件下，尚不應(yīng)將所謂的“信息秩序”作為獨(dú)立的刑法法益加以保護(hù)，且網(wǎng)絡(luò)空間的“功能性秩序”已有了專門保護(hù)，那么，我們就應(yīng)將“公共場所秩序”進(jìn)一步限縮解釋為“物理空間中的公共場所秩序”。

五、結(jié) 論

在司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪出現(xiàn)了一定程度的打擊偏差。本文認(rèn)為，利用刑法打擊網(wǎng)絡(luò)謠言既要注重法益保護(hù)，也要考慮保障公民的言論自由權(quán)，必須在二者之間取得更加妥當(dāng)?shù)钠胶?。基于這一理念，本文對網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的構(gòu)成要件重新做了更加符合時(shí)代需求的解釋論研究。筆者認(rèn)為，一方面，不能將“虛假信息”的本質(zhì)視為“沒有根據(jù)的信息”，也不能將行為人的“實(shí)質(zhì)惡意”視為“主觀明知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則可能會(huì)導(dǎo)致刑法對網(wǎng)絡(luò)謠言打擊力度的不當(dāng)弱化。另一方面，應(yīng)當(dāng)將“公共秩序嚴(yán)重混亂”限制解釋為物理意義上的“公共場所秩序的嚴(yán)重混亂”，只有這樣，才能體現(xiàn)我國刑法對公民言論自由權(quán)的充分保障，不至于激化部分民眾與政府之間的對抗情緒。與此同時(shí)，對“公共秩序”作限制解釋還能防止政府對運(yùn)用刑罰手段治理網(wǎng)絡(luò)謠言的過分迷戀，有利于激勵(lì)政府盡快構(gòu)建起多元主體共同參與的網(wǎng)絡(luò)治理機(jī)制[26]。

通過解釋論的分析，筆者還發(fā)現(xiàn)，在目前的刑法及司法解釋的體系框架下，還無法對在網(wǎng)絡(luò)中散布有關(guān)“房產(chǎn)政策”“食品安全”等危害性特別大的虛假信息的行為進(jìn)行更為合理的罪名定性和打擊。比較好的做法是，在我國《刑法》第291條之一的“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”后加一個(gè)“等”字，通過擴(kuò)大該條處罰范圍的方式彌補(bǔ)此漏洞(19)劉憲權(quán)教授也持這一觀點(diǎn)。(參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為刑法規(guī)制體系的構(gòu)建與完善》，《法學(xué)家》2016年第6期，第119頁)。此外，雖然通過對網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪構(gòu)成要件的重新解釋能夠更加合理地劃定本罪的打擊范圍，但通過司法解釋繼續(xù)擴(kuò)大尋釁滋事罪處罰范圍的方式并不妥當(dāng)。更加合理的做法應(yīng)該是，在將來立法修正時(shí)，將在網(wǎng)絡(luò)中編造、傳播謠言，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的行為，明確規(guī)定為一個(gè)和“編造、故意傳播虛假信息罪”并列的輕罪罪名。