主要的自甘冒險規(guī)則對《民法典》適用的借鑒

徐貝凝

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 201620）

一、問題的提出

美國的侵權(quán)法中長期存在著自甘冒險（Assumption of risk）規(guī)則，其又被稱為自甘風(fēng)險、自愿承受風(fēng)險等。所謂受害人自甘冒險，“是指受害人已經(jīng)意識到某種風(fēng)險的存在，或者明知將遭受某種風(fēng)險，卻依然冒險行事，致使自己遭受損害”[1]，其源于拉丁格言“volenti non fit iniuria”[2]，即自愿招致?lián)p害者不得主張所受損害?！睹绹謾?quán)法（第二次）重述》第496A 條指出：“自愿承擔(dān)由于被告過錯或者魯莽行為而可能造成傷害的風(fēng)險的原告，不能獲得損害賠償?！比欢?，由于社會的變遷，工業(yè)化進程中保護資方的立法需求在當(dāng)下已發(fā)生轉(zhuǎn)變，加之與有過失（Contributory negligence）規(guī)則正逐漸被廢除，并被比較過失（Comparative negligence）規(guī)則取代，比較過失規(guī)則的出現(xiàn)進一步壓縮了自甘冒險的適用空間[3]，自甘冒險規(guī)則在美國侵權(quán)法領(lǐng)域逐漸式微。

而在中國，2021 年1 月1 日正式實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第1176 條第1 款規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！贝饲?，盡管在一些司法案例中有法官已經(jīng)開始嘗試適用自甘冒險規(guī)則[4]，但是在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》和我國其他法律法規(guī)中并無上述規(guī)定，因此本次《民法典》可謂正式確立了自甘冒險規(guī)則。

比較中美兩國關(guān)于自甘冒險規(guī)則的立法與司法實踐的發(fā)展趨勢，可見，在美國，自甘冒險規(guī)則已經(jīng)發(fā)展得較為成熟，并與比較過失規(guī)則進行了協(xié)調(diào)。兩國關(guān)于自甘冒險的立法與司法實踐并未產(chǎn)生嚴(yán)重沖突，規(guī)則的演變與兩國的立法目標(biāo)、侵權(quán)法律規(guī)制體系的構(gòu)建、以及特定的社會歷史背景有關(guān)，目前兩國的立法具有趨同性和相似性。在具體適用《民法典》第1176 條第1 款前段的過程中，我國或許可以借鑒美國侵權(quán)法中自甘冒險規(guī)則（尤其是主要的自甘冒險規(guī)則）的適用經(jīng)驗，根據(jù)“內(nèi)在的義務(wù)”限縮風(fēng)險范圍，根據(jù)“附帶的風(fēng)險”擴大參加者范圍，同時避免過于嚴(yán)苛的法律后果。

二、主要的自甘冒險規(guī)則的產(chǎn)生、發(fā)展與現(xiàn)狀

自甘冒險規(guī)則始于英國的雇傭法律制度，在工業(yè)革命時期，由于大生產(chǎn)的需要，將工作效率置于首位，因此工人們在工作中遭受的損害被視為是其自甘承受的風(fēng)險，應(yīng)由工人自己承擔(dān)。這看似荒謬的規(guī)則是在大機器生產(chǎn)的背景下制定出來的，為了促進生產(chǎn)、激活經(jīng)濟，有一定的歷史合理性。

在美國，也確立了自甘冒險的規(guī)則，為了讓企業(yè)不陷入訴累和承受太多賠償，同時工人們選擇從事工作本身具有一定的固有風(fēng)險（Inherent risk）或內(nèi)在的風(fēng)險，因此法官并不會判決基于工傷的損害賠償。自甘冒險法則是“每個人都有相同的能力避免自己受到傷害”的觀念盛行年代中流行的代表性原則?；裟匪拐J(rèn)為：“即便個人事實上預(yù)見到他的行為可能會給他人帶來傷害，但法律也有可能允許個人從事這些行動?！薄肮娡ǔ膫€人活動中受益。如果活動不能避免，且有助于公共利益，法律中顯然不存在相關(guān)政策，要求行為者承擔(dān)適當(dāng)和必然的行為所帶來的危險?！盵5]在這種規(guī)則下，雇傭人并不對自己的受雇人負(fù)有提供安全生產(chǎn)環(huán)節(jié)、條件的注意義務(wù)；或者說，即使有這種義務(wù)，它也僅僅是針對那些身處不安全的生產(chǎn)環(huán)境并且對此一無所知的受雇人而言的。一旦受雇人發(fā)現(xiàn)了不安全的生產(chǎn)條件并選擇繼續(xù)工作，那么自甘冒險就成為一種完全的侵權(quán)責(zé)任阻卻事由。早期的自甘冒險規(guī)則產(chǎn)生于“主人—仆人”（Master-servant）的身份關(guān)系中，也就是說，它建立在契約關(guān)系基礎(chǔ)上并被限定在這種關(guān)系內(nèi)[6]。

1929 年，法官卡多佐通過判例法闡釋了自甘冒險規(guī)則，他指出，只要運動項目存在的某些內(nèi)在風(fēng)險是明顯的、必然的，那么當(dāng)一個人參與到這個活動時，他的行為就視為對于該風(fēng)險的認(rèn)可和接受。當(dāng)然，自甘冒險規(guī)則在美國并不只適用于運動領(lǐng)域。

自甘冒險規(guī)則發(fā)展到鼎盛時期，逐漸分化為明示的自甘冒險（Express assumption of risk）和默示的自甘冒險（Implied assumption of risk）。明示的自甘冒險是指，原告與被告事先以書面或者口頭形式明確約定，被告不對其過失造成的損害負(fù)責(zé)，由原告自行承擔(dān)風(fēng)險。而默示的自甘冒險是指，原告和被告之間不存在一個明確的合意，但根據(jù)原告的行為可以推知，原告明知風(fēng)險的存在，卻依舊同意參與可能引發(fā)損害的相關(guān)活動，默示的自甘冒險主要以當(dāng)事人的自愿行動為判斷依據(jù)。該種分類標(biāo)準(zhǔn)以雙方事先對風(fēng)險承擔(dān)的約定方式為標(biāo)準(zhǔn)。

由于默示的自甘冒險的認(rèn)定難免帶有一定的主觀性，所以在適用上受公共政策的影響比較大，法院會認(rèn)為在一些場合中不能適用默示的自甘冒險，比如工人在危險惡劣的工作環(huán)境下受了工傷就不能被當(dāng)作默示自甘冒險來處理，因為他很可能是由于生活所迫才不得不從事這一普通人不太愿意接觸的工作[7]。

默示的自甘冒險規(guī)則又被劃分為主要的自甘冒險 （Primary implied assumption of risk，又稱基本型自甘冒險） 和次要的自甘冒險（Secondary implied assumption of risk，又稱派生型自甘冒險），區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為被告是否對原告負(fù)有特定義務(wù)。若被告沒有義務(wù)保護原告免于遭受某種風(fēng)險，則為主要的自甘冒險；若被告對原告負(fù)有注意義務(wù)，但是原告在知情的情況下遭遇了由被告違背義務(wù)引發(fā)的損害風(fēng)險，則為次要的自甘冒險。就其目的而言，主要的自甘冒險和次要的自甘冒險的重要區(qū)別在于二者所承擔(dān)的危險不同：主要的自甘冒險承擔(dān)的危險是活動本身所具有的內(nèi)在的風(fēng)險，行為人通過參加活動的行為來暗示承擔(dān)危險；次要的自甘冒險承擔(dān)的危險不是活動本身所固有的，行為人是否自甘冒險需要通過案件的具體事實來判斷。

主要的自甘冒險是一種“無義務(wù)”的概念，即被告沒有義務(wù)保護原告免受某種特殊活動中所內(nèi)含危險的損害，原告已經(jīng)通過參加這種活動的行為表示了對這種危險的承擔(dān)。例如，在Turcotte 訴Fell 一案中，一名騎師在比賽中由于另一名騎師的犯規(guī)定位（追撞）、加上路面的凹陷而受傷，該受傷的騎師不能獲得賠償，此類導(dǎo)致?lián)p害的危險是參加賽馬活動不可避免的。然而，如果騎師因為有人在跑道上挖了一道溝而受傷，那么騎師的損害賠償請求權(quán)就不會因為其主要的自甘冒險而受阻礙，因為這種障礙不是賽馬活動本身應(yīng)有的危險。也有些法院傾向于從嚴(yán)解釋主要的自甘冒險規(guī)則，因為其可能規(guī)避比較過失或比較過錯規(guī)則所隱含的法律政策。

概括而言，主要的自甘冒險規(guī)則只關(guān)注兩個問題：一是關(guān)注體育活動的性質(zhì)來確定其內(nèi)在的風(fēng)險，必須是非常激烈甚至是存在潛在危險性的項目，如棒球、冰球、橄欖球和滑冰等，而不那么激烈的項目，如射箭、保齡球和高爾夫是否適用是存在爭議的。二是關(guān)注原告和被告的關(guān)系來確定被告是否負(fù)有為原告阻止危險的責(zé)任[8]。

目前，隨著時代的發(fā)展和社會環(huán)境的變化，自甘冒險規(guī)則因?qū)κ芎θ诉^于嚴(yán)苛而逐漸被比較過失規(guī)則取代，根據(jù)《美國侵權(quán)法（第三次）重述：責(zé)任分配》第2 條，明示的自甘冒險規(guī)則脫離了侵權(quán)法的規(guī)制范疇，被歸入合同領(lǐng)域的責(zé)任限制規(guī)則中。默示的自甘冒險規(guī)則也受到了沖擊。在引入比較理論之后，主要的自甘冒險規(guī)則仍然可以作為免除責(zé)任的完全抗辯，但是次要的自甘冒險規(guī)則則是免除部分責(zé)任的不完全的抗辯理由，它受到與比較過失規(guī)則同等的待遇[9]。盡管許多權(quán)威侵權(quán)法學(xué)者和法院并不看重自甘冒險規(guī)則的價值[10]，但是也有一些州針對風(fēng)險較高的娛樂活動制定了免除侵權(quán)人責(zé)任的法律，重新將自甘冒險規(guī)則納入立法。亦有學(xué)者指出，盡管人們呼吁廢除自甘冒險，呼吁不要將其融入比較過錯之中，但是在一些法域該法律學(xué)說仍然適用，在大多數(shù)法域其精神仍然在持續(xù)[11]。我國《民法典》第1176 條第1 款前段的規(guī)定與主要的自甘冒險有相似之處。

三、對我國《民法典》適用的借鑒意義

（一）根據(jù)“內(nèi)在的義務(wù)”限縮風(fēng)險范圍

主要的自甘冒險規(guī)則是從無義務(wù)的角度出發(fā)的。Prosser 教授認(rèn)為，被告不負(fù)有消除活動中內(nèi)在風(fēng)險的義務(wù)、不負(fù)有保護原告免于該內(nèi)在風(fēng)險的義務(wù)，這是由于原告自愿地同意免除被告的義務(wù)，并非被告自始根本沒有義務(wù)[12]。根據(jù)主要的自甘冒險規(guī)則，被告雖然沒有義務(wù)保護原告免遭來自體育運動內(nèi)在的風(fēng)險襲擊，但是有義務(wù)不得在這些風(fēng)險之外另行增加其他風(fēng)險。被告的義務(wù)是避免故意或輕率傷害的義務(wù)，這一限制義務(wù)或注意標(biāo)準(zhǔn)直接起源于原告對安全的有限期待。即使違反比賽規(guī)則的行為本身并不導(dǎo)致法律責(zé)任，但如果這種行為是該比賽正常進行所通常會發(fā)生的，那么被告就只對輕率的行為或意圖造成的傷害承擔(dān)法律責(zé)任。這一規(guī)則已經(jīng)被適用于諸如橄欖球、冰球和賽馬等職業(yè)比賽，以及娛樂性比賽，甚至適用于匆忙制定規(guī)則的惡作劇式的比賽[13]。

反觀我國《民法典》第1176 條前段的規(guī)定，“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的”，并未規(guī)定風(fēng)險是來自文體活動的內(nèi)在或外在，其他參加者違反的是否是體育運動內(nèi)在的義務(wù)。

從文義解釋的角度出發(fā)，如果其他參加者違反了超出文體活動自身內(nèi)在的義務(wù)，這是受害人無法預(yù)見到的，也超出了“對安全的有限期待”，不能認(rèn)為屬于受害人“自愿”冒險的范圍，不能認(rèn)為是受害人“自愿”承受了“一定風(fēng)險”。筆者認(rèn)為，對于“一定風(fēng)險”“行為”等詞應(yīng)當(dāng)進行縮小解釋，僅僅包括文體活動自身性質(zhì)范圍內(nèi)的內(nèi)在的風(fēng)險，即不因活動舉辦方的充分注意和場地占有人的盡力維護就能避免的風(fēng)險[14]，而并不包括超出文體活動本身性質(zhì)范圍的風(fēng)險。如在滑雪場滑雪時扔球，不小心導(dǎo)致其他滑雪者被球撞倒導(dǎo)致人身損害，即為超出滑雪活動本身性質(zhì)的風(fēng)險。有學(xué)者進一步認(rèn)為，凡是對“風(fēng)險”認(rèn)知和現(xiàn)實“風(fēng)險”發(fā)生情況有較大差距的社會體育運動，都不宜適用自甘冒險原則。但例如社會大眾自發(fā)組織的足球、籃球等運動中，參加者雖然不是專業(yè)的競技體育運動員，但往往都會對一些輕微的人身傷害“風(fēng)險”有提前認(rèn)知，這種類型的社會體育運動是可以提倡援引自甘冒險規(guī)則進行抗辯的[15]。

從歷史解釋的角度出發(fā)，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二次審議稿第九百五十四條之一規(guī)定：自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外；活動組織者的責(zé)任適用安全保障責(zé)任的規(guī)定。在三審稿中，上述規(guī)定被修改為：自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外[16]。三審稿的規(guī)定與最終審議通過的版本一致。可見，從“具有危險性的活動”到“具有一定風(fēng)險的文體活動”，體現(xiàn)了立法者在制定規(guī)則的過程中意識到自甘冒險規(guī)則的適用范圍不宜過寬。通常而言，任何活動都具備“危險性”，但并不是所有危險性或風(fēng)險都應(yīng)由原告承擔(dān)。有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯骸帮L(fēng)險不能等同損害。自發(fā)組織體育運動中風(fēng)險的發(fā)生具有蓋然性，并不絕對會發(fā)生。自甘風(fēng)險的法理基礎(chǔ)在于之所以有損害的存在是因為有風(fēng)險，即把損害的發(fā)生和風(fēng)險的發(fā)生完全等同，以此來‘澄清’行為人的‘無辜’，缺乏邏輯合理性?！盵17]然而，《民法典》并未給出“一定風(fēng)險”的丈量方法。對此，在司法實踐中，可以借鑒主要的自甘冒險規(guī)則，將“一定風(fēng)險”限定為正常進行活動所通常會發(fā)生的內(nèi)在的風(fēng)險，風(fēng)險的范圍止于被告的“內(nèi)在的義務(wù)”，被告仍應(yīng)負(fù)有避免故意或輕率傷害的義務(wù)。

從目的解釋的角度出發(fā)，《民法典》增加這一條款的目的之一是為了讓文體活動的參加者消除顧慮、積極參與活動，不因有侵權(quán)的風(fēng)險而不敢參與一些有較高風(fēng)險的文體活動。這需要參加者充分認(rèn)識到活動的危險性，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的內(nèi)在風(fēng)險，但是超出內(nèi)在風(fēng)險的其他危險并不在自甘冒險的規(guī)制范圍內(nèi)，否則，反而會使參加者因害怕受到損害而不敢參與活動。當(dāng)然，不同的文體活動有不同的風(fēng)險程度和規(guī)則要求，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體活動的類型來判斷是否屬于其本身性質(zhì)范圍內(nèi)的風(fēng)險。

（二）根據(jù)“附帶的風(fēng)險”擴大參加者范圍

對于體育比賽等文體活動的觀眾受到的損害，能否使用自甘冒險規(guī)則，對此，美國并未明確區(qū)分觀眾或是活動參加者的身份，但是有少數(shù)州通過立法確定了觀眾也應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險，如伊利諾伊州。

在司法判決中，對于觀眾是否適用自甘冒險規(guī)則，主要基于所冒風(fēng)險是否是活動附帶的（incidental to the game）這一標(biāo)準(zhǔn)，如果是活動附帶的風(fēng)險，觀眾應(yīng)自甘冒險，否則，觀眾便能獲得賠償[18]。如賓夕法尼亞州最高法院在一份司法判決中指出，該州的法院通常都不會支持原告因為在參加一項活動時被該活動內(nèi)在的（inherent）危險所傷而提起的訴訟，除非原告能夠提出充分的證據(jù)來證明致使他受傷的場館設(shè)施不符合已被習(xí)慣所確立的一些標(biāo)準(zhǔn)。判斷的關(guān)鍵在于該風(fēng)險是否是普通的、經(jīng)常發(fā)生的及可被料想到的。例如，在現(xiàn)場觀看棒球比賽的觀眾被法律認(rèn)為是應(yīng)該能夠預(yù)見到自己有被球擊中的危險的，但是如果觀眾不是被球而是被棒球棍擊中的話，自甘冒險的原則就不再適用了，這是因為球飛上看臺在棒球比賽中是一種經(jīng)常會發(fā)生的很普通的情況，因而對觀眾來說應(yīng)該是一個常識，但是棒球棍飛上看臺是如此的罕見，所以觀眾們不可能預(yù)見到這種情況的發(fā)生。

反觀我國立法，因觀看比賽遭受損害的觀眾可以基于合同向活動主辦方主張損害賠償，或者基于安全保障義務(wù)的違反要求活動的組織者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；觀眾與活動的“其他參加者”之間并沒有訂立合同，因此只可能從侵權(quán)責(zé)任法的視角判斷其是否享有對其他參加者的損害賠償請求權(quán)。那么，觀眾是否可以成為自甘冒險規(guī)則中的參加者呢？

《民法典》第1176 條第1 款前段，從文義解釋的角度出發(fā)，“受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”中的“其他”二字，表明受害人本身也是參加者。自甘冒險的參加者是“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動”的人，觀眾在比賽過程中通常處于觀眾席上，并沒有直接參加進行中的文體活動，其沒有對其他參加者施加與文體活動相同程度的風(fēng)險的可能，其他參加者也并不視觀眾為其隊員或?qū)κ郑c其他參加者相比，觀眾受到損害的風(fēng)險較小。因此，通常情況下，觀眾并沒有“參加”文體活動，并不是自甘冒險規(guī)則的“參加者”，但是此處仍保留有對“參加者”進行擴大解釋的可能性。

從歷史解釋的角度出發(fā)，侵權(quán)責(zé)任編草案二次審議稿規(guī)定的自甘冒險規(guī)則為“受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，該句在三審稿和正式出臺的《民法典》中被修改為“受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。從“他人”到“其他參加者”，縮小了被告的范圍，排除了活動主辦方等在組織具有一定風(fēng)險的文體活動時援引自甘冒險規(guī)則的可能，也相應(yīng)地限縮了受到自甘冒險規(guī)則拘束的參加者的范圍。《民法典》第1176條第2 款更是直接規(guī)定：“活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！?/p>

但是，從目的解釋的角度出發(fā)，《民法典》第1176 條第1 款前段的規(guī)定并不是主要為了保護觀眾可能遭受的損害。恰恰相反，《民法典》規(guī)定自甘冒險規(guī)則的目的是不使體育活動參加者在各方均無過錯的情況下承擔(dān)賠償義務(wù)，不至于使沒有過錯的其他參與者、體育賽事組織者等背上賠償?shù)呢?fù)擔(dān)，不至于使體育活動望風(fēng)險而卻步[19]。有學(xué)者指出，在體育活動中選擇自愿承擔(dān)危險的規(guī)則來保護行為人的利益而舍棄受害人利益的保護，原因就在于社會利益的保護和個人權(quán)利保護發(fā)生沖突的時候，侵權(quán)行為法的價值選擇基準(zhǔn)更多地側(cè)重于對社會利益的考量[20]。當(dāng)風(fēng)險是普通的、經(jīng)常發(fā)生的及可被料想到的，在“附帶的風(fēng)險”的范圍之內(nèi)時，讓觀眾承擔(dān)風(fēng)險，成為“參加者”，符合立法目的，有利于我國體育休閑業(yè)的發(fā)展。即使觀眾真的遭受了損害，其也可以通過與活動主辦方簽署的合同、主張組織者違反了安全保障義務(wù)等途徑獲得損害賠償。

綜上，在觀眾是否可以作為自甘冒險規(guī)則的參加者這一問題上，在活動組織者、管理者、教育機構(gòu)等成為被告時，其不能援引自甘冒險規(guī)則為自己開脫；在其他參加者成為被告時，只有當(dāng)風(fēng)險是普通的、經(jīng)常發(fā)生的及可被料想到的，在“附帶的風(fēng)險”的范圍之內(nèi)時，觀眾才可能成為參加者。

（三）避免過于嚴(yán)苛的法律后果

對于主要的自甘冒險規(guī)則的后果，目前，雖然美國《美國侵權(quán)法（第三次）重述：責(zé)任分配》第2 條已明確取代了《美國侵權(quán)法（第二次）重述》第496C-496G 條，但是由于各州立法不同，實踐中，依舊有法院在文體活動中采納了自甘冒險規(guī)則，完全由受害人承擔(dān)損失。部分原因是為了減少訴訟，節(jié)約訴訟資源，受害者可通過商業(yè)保險等方式填補損害；同時也為了鼓勵個人積極參與有一定風(fēng)險的文體活動，并為自己的行為負(fù)責(zé)[21]；況且，如何界定受害人與侵權(quán)人之間的過錯大小亦是難點。在比較過失制度成為主流的情況下，我國也不應(yīng)僵硬地完全由受害人承擔(dān)損失。

在以往的一些案例中，受害人遭受了巨大的損害，確只得自食其果。例如，2015 年上海劉某訴高某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案[22]，原告劉某在學(xué)校上體育課時參加籃球比賽，體育老師作為裁判員。在比賽過程中，原告帶球上籃時撞到作為防守隊員的被告高某而倒地受傷，損失共計約261 000 元，原告訴請被告按照50%的比例賠償。上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為：籃球比賽屬于體育競技類項目，發(fā)生肢體接觸、對抗不可避免。原告作為完全民事行為能力人應(yīng)當(dāng)知曉和預(yù)見比賽過程中可能產(chǎn)生的損害后果。因此，本案中原告在籃球比賽中受傷屬于意外事件，原告劉某的全部訴訟請求被一審法院駁回，后二審法院維持原判。如果在《民法典》生效后，法院在類似案件中利用自甘冒險規(guī)則作出與上述案件相類似的判決，從判決結(jié)果來看，雖然符合法律，但不甚合理。

第一，由于原告是完全民事行為能力人，根據(jù)現(xiàn)行的《民法典》第1199 條、第1200 條，學(xué)校等教育機構(gòu)僅對限制民事行為能力人、無民事行為能力人負(fù)有教育、管理、保護的職能，因此原告只得請求同為運動員的被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第二，自甘冒險規(guī)則的立法本意是在具有一定風(fēng)險的文體運動中減少參與方的心理負(fù)擔(dān)，同時鼓勵理性、積極地參加體育活動。但是在學(xué)校舉辦的籃球比賽等活動中，參加者年齡較小，并不能合理預(yù)估可能的風(fēng)險。同時，由于參加者都是青年學(xué)生，往往缺乏經(jīng)驗，對于運動中的力度、速度等并不能有完全自如的把握，損害的產(chǎn)生也往往是雙方共同導(dǎo)致的結(jié)果。若一方的過錯遠遠超出另一方的過錯，而后者必須對其遭受的全部損害負(fù)責(zé)，這并不符合通常的習(xí)慣和情理，有違民法上的公平原則。正如哈耶克所指出的那樣，“究竟哪些預(yù)期應(yīng)當(dāng)受到保護，必須取決于我們?nèi)绾尾拍苁诡A(yù)期的實現(xiàn)在整體上得到最大化”[23]。又如霍姆斯法官所言：“法律的生命向來不是邏輯，而是經(jīng)驗。”民法是以理性、一般的個人的角度，描摹其在現(xiàn)實社會中遇到相同或相似的情形時會作出的行為，在受害人所遭受的損害過分高于其預(yù)期、且所受損害與其過錯不相匹配的時候，對受害人施加自甘冒險的責(zé)任和后果似乎過于嚴(yán)苛。

第三，籃球比賽等活動是學(xué)校中非常普遍的活動，學(xué)校、社會鼓勵學(xué)生們參加籃球比賽，有時參加者是班中被推選出的運動健將，并非如拳擊比賽、登山、叢林探險等活動完全是自愿參加的，由受害人獨自承擔(dān)風(fēng)險不利于鼓勵青年學(xué)生積極參加體育活動、提高青少年身體素質(zhì)。此外，不同于美國，我國文體活動的參加者相對而言缺少多元、有效的救濟途徑，除職業(yè)運動員外，業(yè)余的體育運動參加者少有獲取商業(yè)保險賠償?shù)臋C會，令其獨自承擔(dān)損害后果可能給受害人及其家庭造成生活上的巨大困難[24]。

因此，在對《民法典》第1176 條第1 款后段的但書“但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”進行解釋和適用的時候，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴張“故意或者重大過失”的適用范圍，針對個案分別判斷。在美國也有類似的案件，例如在Nabozny 訴Barnhill 案中，原告是高中足球隊的守門員，被告踢了原告的頭，導(dǎo)致原告受到嚴(yán)重的傷害。法院認(rèn)為，如果侵權(quán)行為是蓄意的、故意的或者是對其他參加者的安全的魯莽漠視（reckless disregard），則該運動員對于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害便負(fù)有責(zé)任。盡管法院并不愿意對體育競賽案件作出判決，但是法院不能接受讓無辜受傷的參加者得不到任何補償[25]。

王利明教授在《民法典》的制定過程中也認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形，對自甘冒險作為免責(zé)事由和減輕責(zé)任的事由分別予以規(guī)定，在自甘冒險作為減輕責(zé)任的事由時，對其適用過失相抵規(guī)則比較妥當(dāng)”。[1]雖然這一觀點并未納入立法，但即使在《民法典》生效后，在司法實踐中也應(yīng)當(dāng)限制自甘冒險規(guī)則的適用范圍，并在后果上采取柔性的方式，避免一刀切地完全由受害者承擔(dān)損失。

四、結(jié)論

正如美國聯(lián)邦最高法院的法官所述：“‘自甘冒險’一詞完美展示了對一個詞語不加甄別地使用會給法律帶來多么嚴(yán)重的困擾。這個詞最初不過是一個文學(xué)修辭，因它形象而貼切，很多法官重復(fù)亂用，很快它就變成了一個法律術(shù)語，被人不加區(qū)別地用來表達各種不同的且有時是相互矛盾的觀點?！弊愿拭半U規(guī)則在美國經(jīng)歷了從鼎盛時期逐漸式微的過程，但是主要的自甘冒險規(guī)則在規(guī)制文體活動等方面仍然有其適用空間。與之相比，我國《民法典》1176 條第1 款前段的規(guī)定實屬年輕。我國在適用自甘冒險規(guī)則時應(yīng)當(dāng)借鑒美國的經(jīng)驗，根據(jù)“內(nèi)在的義務(wù)”限縮風(fēng)險范圍，根據(jù)“附帶的風(fēng)險”擴大參加者范圍，同時避免過于嚴(yán)苛的法律后果。