債法總則的闕如與債法理論的補白

章 禮 強

(東華大學 人文學院，上海 201620)

在立法機關及有關方面多重努力下，包含著我國好幾代民法人夢想的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)出臺施行了。關于我國《民法典》結構、內容、制度和規(guī)則，觀點紛紜，債法總則方面尤其值得探討。筆者試以債法總則存廢爭議問題為起點探析債法總則的功績，進而深度思考債法總則的公因式作用，找尋《民法典》中的債法總則規(guī)范，終以債法理論彌補債法總則的缺失為歸宿。

一、《民法典》制定時爭議頗大的債法總則

一種觀點認為《民法典》中當設債法總則編。關于廢除債法總則和《民法典》中人格權的獨立編纂，學術界存在較大爭議。爭論的焦點是民法典體系的邏輯是否清楚[1]。許多國家民法將財產(chǎn)劃分為物權與債權兩個部分。其中物權是絕對的權利，而債權是相對的權利，這也是世界上許多成文法國家的常用的模式。從全球范圍來看，法國以及德國和日本等國家兼有民法典和商法典，瑞士是全球第一個將民法和商事法融合為一體的國家。而由于其獨有的立法實踐，瑞士除有《瑞士民法典》外，另外其還有一部獨立的債法。我國是一個民商事法一體化的國家。我們不僅沒有債法典，還取消了債編。債法的一般規(guī)定是提取各樣債的共同因素。我國不保留債編，對于債法的一般規(guī)定，我國如何安排這些內容？由于《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)起草時沒有編制債法，其中對債的一般規(guī)定很多，這當然是權宜辦法。現(xiàn)在《民法典》已經(jīng)放棄了債法部分，債法的一般規(guī)定放在哪里？放棄了債法的編纂，可充分利用合同編，充分發(fā)揮合同編的債法一般規(guī)定功能，這真是一種無奈的方式。大陸法系的成文法特別強調立法邏輯性及系統(tǒng)性。債法一般規(guī)定大多數(shù)存在于《民法典》的體系之中。從債法在民法中地位上來說，債法是落實私法自治原則樞紐，包含特定人和特定人之間法定和意定的給付關系及相應保護責任。對整個《民法典》來說，債法總則的編纂不僅具有系統(tǒng)性和完整性的作用，而且對私法自治原則的實踐起到促進作用[2]。我國制定《民法典》時，其體系結構中當設專門的債法總則一編[3]。近年來，國內主流民法教科書中都有債法部分。債法總則的存在是非常必要的。

另一種觀點提出以合同編總則取代債法總則。有人認為，債法總則即債法的一般規(guī)定對整個債法沒有決定性指導價值，債法的一般規(guī)定在合同之外的適用空間很小。傳統(tǒng)民法典制度主要表現(xiàn)為法國式的三編制度(人身、財產(chǎn)及其各種取得方式)和德國式五編制度(總則、物權、債法、家庭和繼承)[4]。與這些傳統(tǒng)的民法典模式相比，我國《民法典》增加了合同、人格權和侵權責任編。我國《民法典》的結構體系的一個很大變化是沒有特設債法編，只是將其分為合同及侵權責任部分。立法選擇這一技術，是考慮債法中大多內容與合同編總則當中雷同，例如，多數(shù)人之債、債的履行、債的效力、債務的擔保、債權的轉讓以及債的消除等內容是重復的。事實上，不少債法制度來源于《合同法》。我國《民法典》最終并沒有設立債法的一般規(guī)定，而是運用《合同法》編纂的一般原則來履行債法總則的功用。同時，《合同法》通則規(guī)定，對于非合同之債，無相關規(guī)定的，則將它們劃入“準合同”范疇，突出它們和合同的邏輯關系。它們可變作合同之債。如無因管理及不當?shù)美?，它們在法律的后果上與合同有相似性。作為債的原因，侵權之債與合同之債區(qū)別很大。這種意定債與法定債的雙重模式是大陸法系債法理論的基礎。因此，如果不設立債編，合同與侵權就必然是獨立的。

債法總則瓦解后遺留問題解決的嘗試。在中國，通過一系列民事法律的立法實踐和一些學者的理論分析，“責任”不同于“債”逐漸成為一種理論，也為制定《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)奠定了理論基礎。伴隨著《侵權責任法》的制定和實施以及相關研究的不斷深入，“合同之債”與“侵權責任”之區(qū)別漸被司法機關、立法機關和學界所認識。在一些學者的建議中，“侵權”和“合同”并列為兩種獨立的債的形式。根據(jù)已有法律規(guī)定，分別確立了合同編和侵權責任編。侵權責任獨立化之后，傳統(tǒng)的債法制度被瓦解。其中有些是在債法一般條款(如瑞士債務法典)當中規(guī)定的，有些則是與合同及侵權并列(如日本民法典)，還有些是放在各樣債之后的(如德國民法典及俄羅斯民法典)。立法機關借鑒法國民法典和英美法系的實踐和中國法學會的建議，在合同編部分就以“準合同”這種特殊方式來解決無因管理和不當?shù)美@兩種法定債制度的定位問題，其已成為我國《民法典》對于合同編制度建設當中的一大特色。

二、債法總則的歷史功績

大陸法系物權與債權二水分流。歷史上，羅馬法學家根據(jù)對生活的觀察，將債的原因細化為合同、違法行為和其他法律原因。羅馬法中“對物權”與“對人權”的區(qū)分，大大影響了大陸法系的法律發(fā)展。雖然教會法和封建法的滲透曾一度動搖了兩者的區(qū)別，但羅馬法中債的概念對多國民法典編纂仍產(chǎn)生不少影響[5]。在德國民法典制定過程中，對于是否設立債法一般規(guī)定存有不同觀點。法國民法典債法改革時，訂立了債的一般條款。因此，無論是采取三編還是五編的立法模式，大陸法系大多數(shù)國家都沿襲了這一區(qū)分，確立了物權與債權二分法的結構。相反，中國從實踐出發(fā)，保留合同法總則，用合同法總則發(fā)揮債法總則作用。

中國抬升合同法地位。我國《民法典》的合同編部分設置了準合同，其沒有將債法當中各種債的原因區(qū)分開，而是將無因管理和不當?shù)美贫扰c合同制度有效地銜接起來，并充分考慮法律適用上的不同，實現(xiàn)法定債與意定債的統(tǒng)一。債法總則的大部分規(guī)則對交易關系進行規(guī)范，可能與民法原則、法律行為制度和合同總則的功能相重疊。利用合同部分來發(fā)揮債法的一般功能，可以有效地簡化法律規(guī)則。合同編規(guī)則對普通債的規(guī)制主要是通過條款的適用來實現(xiàn)的，合同規(guī)則的適用范圍及適用條款擴大，這些規(guī)定突破了合同規(guī)范與非合同之債規(guī)范之間的界限。合同編總則圍繞交易過程形成了一個完整的體系[6]。簽訂合同，首先需要雙方協(xié)商，然后再進入簽約階段。在合同訂立之后，對合同效力作出判斷。如果出現(xiàn)不履行的情況，則會導致合同違約，甚而至于導致合同解除或終止?？稍诒ＷC合同編總則的完整性基礎上，用合同法規(guī)范來吸納債法一般規(guī)定，用以解決債法共同適用當中的問題。此種模式亦有利于適法主體更容易地理解合同法一般規(guī)定。尤其是在我國，《合同法》已實施很多年，人們熟悉涉及合同的法律規(guī)范和安排。

用合同編總則代替?zhèn)倓t有缺陷。民法典的合同編部分行使了債法總則的功能。這種制度安排有一定的優(yōu)點，但也有不足之處。首先是其可能導致侵權之債與合同之債的脫節(jié)，進而導致對這兩種債間的共同規(guī)則的漠視，對法律體系完整性會產(chǎn)生一定影響。其次是合同總則中的規(guī)則是僅適用于合同，還是適用于合同以外的債權債務，難以判斷。雖然我國《民法典》的規(guī)定有一定的標志(如果在規(guī)定中使用“債務”“債權”或“債”，則意味著這些規(guī)定可以適用于所有債。但是，如果一項規(guī)定適用于“合同”“合同權利”或“合同義務”，即表示該規(guī)定僅只適用于合同之債)，而在司法實踐中，法官仍難準確適用法律。再者是準合同內容有限，如補償債不能作為獨立債規(guī)定在準合同中，懸賞廣告作為一種單方行為，亦與合同風格不符。即使對于不當?shù)美畟?，也大多適用于不當?shù)美o付，其難涵括非給付不當?shù)美?guī)定。上述缺陷將來需要被一一彌補。

另設侵權責任編乃勢之所使。21世紀是一個充滿風險的社會。伴隨著新技術不斷發(fā)展與應用，如侵權法放于債法，可能致使規(guī)定太過簡單。例如，法國民法典中有關侵權責任的條款僅有9條，從比較法經(jīng)驗觀之，侵權法已然成為民法中極具活力的增長點[7]，其似突破了傳統(tǒng)債法，成為一個獨立的部分。侵權責任的獨立編纂順應了社會和法制文明的發(fā)展趨勢?？傮w結構上我國侵權責任編有92條，構建了較完備的侵權責任法體系，其內容主要包含侵權責任法規(guī)則調整范圍、過錯責任的一般規(guī)定、共同侵權、特殊因果關系規(guī)則、侵權責任形式、侵權損害賠償與免責。這些內容基本上都是侵權責任的一般規(guī)則。還應該看到，侵權責任是建立在一般條款和類型相結合的基礎上的。我國《民法典》也規(guī)定了過錯推定原則和嚴格責任原則。其中，一般條款的適用范圍極為廣泛，從損害財物到人身損害，從侵權到利益侵害，每天都能適用于上千起重復發(fā)生的侵權糾紛。對于上千種侵權行為，如果在法律上找不到特別的規(guī)定，法官可適用過錯責任的一般條款[8]。一般條款不能代替具體列舉。因此，在證明方式上，與過錯責任有很大區(qū)別。我國《民法典》侵權責任部分規(guī)定了大量的特殊侵權行為，為法官的判斷提供了準確的依據(jù)。從權利救濟的理念來看，我國《民法典》將侵權責任置于民法典的末尾。由于我國《民法典》中的合同部分在一定程度上起到了債法的作用，合同部分的一些規(guī)定可以適用于侵權責任部分，從而為侵權損害賠償債的適用的一般規(guī)則提供了法律依據(jù)。例如，侵權損害賠償責任在特殊情況下也可能適用一般責任規(guī)則。侵權損害賠償責任在特定情況下也可能存在抵銷、清償、保全、轉移等。理想的解決方案是將合同部分與侵權部分在體例上緊密安排，比如將合同部分作為侵權部分的前一部分。

三、債法總則，提取公因式的立法技術

提取公因式是十分重要的立法技術。某種程度上說，在我國《民法典》中“提取公因式”的立法技術幾乎到處見到。然而，這么重視“提取共因式”立法技術的法典并沒有建立獨立的債法。債的規(guī)范分散在《民法典》的各個部分，特別是在總則、合同、人格權及侵權責任等部分。在《民法典》中沒有債法的“一般規(guī)定”以及“一般原則”的章節(jié)。結構體例安排上，《民法典》缺少債法總則。我國《民法典》，在債法領域，債的一般規(guī)范的認定與適用顯得尤為突出和重要。我國《民法典》雖有債的一般規(guī)范的內容，但沒有獨立的債法一般性規(guī)定體系結構。沒有債法總則的《民法典》需要包含債法一般理論的民法學。對我國《民法典》中債的一般規(guī)范的認定，有助于為司法審判提供準確、全面的判斷依據(jù)，找出完善債法制度的方向，增加私人行為模式的選擇，為民事法教研奠定基礎。確定債的一般規(guī)范，應準確把握債的關系的性質和提取公因式的立法技術[9]?！睹穹ǖ洹吩趥闹黧w、客體、效力、保全、轉移和消滅等方面，在本質上有著較為一般的規(guī)范。民法學應加強對這些規(guī)范的解釋，明確其自身的含義，指導法律的正確適用。認定《民法典》中債的一般規(guī)范，就是認定不同債所產(chǎn)生的類似或相同的法律效力，即認定法律對某些類型債的規(guī)范目的，并基于相同的規(guī)范目的回答為什么，現(xiàn)有規(guī)定可適用于其他類型的債，無需法律規(guī)定。這樣或可降低法官審判過程中推理成本，提升判決參考的全面性和準確性，亦可在一定程度上防止法官隨意判斷。

債權與物權區(qū)別明顯。與蓋尤斯大致相同時期的保羅深刻地闡明了債權和物權的區(qū)別：債的本質不是人們獲得某物所有權或奴役權，而是他人必須給予我們某物或作為或履行某事?？梢哉f，沒有債法一般規(guī)定的民法典需要更多地依賴債法的一般理論。債法一般理論的出發(fā)點是在民法典當中明確債的一般規(guī)范。先完成這一任務，債法理論研究才不至成空中樓閣，對債法合理的解釋、準確的適用和不斷的完善才能走上一條更加寬廣的道路?；谙到y(tǒng)思維，大陸法系專業(yè)教育從一般理論入手，再對子理論進行論述。目前，在我國，法律本科專業(yè)對債法頗為重視。首先介紹一般理論，然后討論子理論，這并非偶然。這種由一般到特殊的債法教學設計不會被拋棄，而是會得到加強。在民法典中明確債的一般規(guī)范，對法學教育亦具有根本的意義和價值。若想找出債的一般規(guī)范，需把握規(guī)范特征和調整對象兩個原則，即債的一般規(guī)范應當是規(guī)范債的關系的規(guī)范和債法的一般規(guī)范。

債法總則有長有消。2016年2月10日法國債法一般規(guī)則正式確立。關于是否設立債法總則、如何設置債法總則的學術爭論，不會隨著《民法典》的頒布而消失。我國的《合同法》部分規(guī)定了債法的一般規(guī)定；如果還有債法總則的一般規(guī)定，勢必會推翻、破壞合同編的完整性，而且費時費力，按時頒布《民法典》的任務可能無法完成。因此，《民法典》沒有設置債法的一般規(guī)定，這不是因法典系統(tǒng)性及科學性，而是重視立法進程的結果。我國《民法典》確認“債”的概念，并在許多條文中使用“債權”“債”“債權人”“債務人”等表述，債的一般規(guī)范的認定就可以起到“規(guī)范普查”的作用。通過普查，立法者可以更清楚地了解債的一般規(guī)范有哪些，哪些是重復的，哪些是相互沖突的，從而為今后債法的完善指明方向。民法典中債的一般規(guī)范的認定，可以使因各種原因產(chǎn)生的債的關系的當事人知道自己擁有什么樣的權利和義務，有利于他們自覺決定實施或不實施某些行為，以維護自身利益。債的一般規(guī)范大多是任意規(guī)范[10]。如具體當事人之間存在債的關系，個人的利益應由個人來自由衡量，國家不可積極干預。因此，經(jīng)當事人同意，債法的大部分規(guī)范可以排除在適用范圍之外。從中找出這些公平合理的溝通規(guī)則，有助于債權人和債務人降低談判成本。也就是說，無論債的原因是什么，他們不必花時間在債的關系的每一點上進行談判，只需根據(jù)債的關系進行加減。對債的一般規(guī)則進行識別亦有助于債權人及債務人明晰自治邊界[11]。

債法總則在我國明隱暗現(xiàn)。我國《民法典》第119條是關于合同的約束力，它不僅適用于債權債務，且適用于雙方一切的法律行為。第120條規(guī)定侵權責任，第179條規(guī)定了11類責任形式。上述條款雖勾勒出我國債的法律制度大致輪廓，但不是對債的效力的一般規(guī)定，因此很難從本質上說是債的一般規(guī)范?！睹穹ǖ洹返谌糠帧昂贤?，若沒有規(guī)定，合同編的規(guī)定可據(jù)其性質來參照適用。合同的訂立、合同的解釋、合同相對性等規(guī)則，可適用于其他地方。第二十八章和第二十九章中“準合同”，或是關于法定債成立要件，或者是關于法定債的效力。因此，就其規(guī)范性和邏輯結構而言，這些是債法的具體規(guī)定內容。而在“侵權責任”部分，特殊侵權行為引發(fā)債的規(guī)定，均是侵權責任的特別規(guī)定，所以亦是具體規(guī)定內容方面的債法規(guī)定。當然，法學不是數(shù)學，所謂“提取公因式”只不過是法律對于數(shù)學術語的借用。債法領域中，法律規(guī)范的適用范圍亦是相對的。所謂的債法一般規(guī)則，指相對一般的規(guī)范；所謂的債法的特殊規(guī)則，是指相對特殊的規(guī)范。如某規(guī)范適用在不同法律事實，即使不適用于所有類型債，也應視為債的實質性一般規(guī)范。

四、散見于《民法典》中的債法總則規(guī)范

我國《民法典》中有不少債法總則規(guī)范。民法典規(guī)定的一般債的規(guī)范主要集中在債的主體、客體、作用等之中[12]。債的關系的內容及主體可能會發(fā)生變化。債的關系的內容的變化在狹義上稱為債的變化。債的內容可以根據(jù)當事人的意圖、裁判或仲裁、法律規(guī)定或其他原因進行更改?！睹穹ǖ洹返?43條和第544條關于協(xié)議的內容也可以適用于其他類型的債，因此它是債的一般規(guī)范。債的主體的變更，也稱為債的轉移，指在保持債的同一性條件之下，債權或債務主體移轉給第三方的現(xiàn)象。債的轉移也可能是由于當事方的意圖、判決或仲裁，以及法律規(guī)定及其他原因而發(fā)生的。我國《民法典》第545條至第556條只規(guī)定了基于雙方的法律行為的合同之債之轉移，其實民法中債的轉移的一般規(guī)則。債權轉讓是轉讓人與受讓人在保持債之同一性前提下，以債權轉讓為標的而共同進行處置。原則上，所有債權都可以轉讓給第三方?！睹穹ǖ洹返?09條前兩款規(guī)定的全面原則和誠實信用原則是各類債的履行的兩大規(guī)則。第511條、第530條、第531條關于履行地點、期限、方式、費用，第560條、第561條對履行債的一般規(guī)范的規(guī)定，對于補充當事人的未備意思，具有重要意義[13]。不履行債務的相關規(guī)則亦是債的一般規(guī)范。

再尋我國《民法典》中散見的債法總則規(guī)范。民法典第177條、第178條和第517條至第521條是關于多數(shù)主體之債的共同規(guī)則。依第517條第2款規(guī)定，難確定債權或者債務份額時，則該份額應看作相等。第177條規(guī)定，若責任分擔人難確定責任大小的，當平均承擔責任。上述規(guī)定是關于可分割債務對外關系的規(guī)定。內部關系中的份額比例可能與外部關系中的份額比例有所不同[14]。當適用時，要注意以下幾點。一是共同債務人可通過承擔第179條所規(guī)定的不同類型的民事責任以滿足債權人相同利益。二是第519條有關連帶債務人內部關系。他們之間份額可由法律規(guī)定，也可以由當事人約定。只有在沒有法律或協(xié)議的情況下，他們才平等分擔債務。本條所稱實際承擔的債務，是指某一共同債務人履行債務、抵銷等，使其他共同債務人共同免除責任的行為。其他債務人不履行債務的分擔范圍不僅包括其他債務人承擔的份額，還包括其他連帶債務人因支付行為而免除責任時起所需的費用和利息。三是債權人對某共同債務人作免除意思表示時，可通過對意思表示進行解釋，揭示當事人真實意思表示，來查明債權人到底是想消滅全部債務，還只是想消滅共同債務人中的某一個的。第520條規(guī)定，債的履行、抵銷、提存、解除、混同和遲延受領，均具有絕對效力，即在某一個共同債務人當中發(fā)生的上述的事實，對其他的所有連帶債務人亦具有效力。第521條涉及連帶債權，與連帶債務一樣，連帶債權的效力也具有外部效力。嚴格說來，《民法典》第177條及第178條分別是有關按份責任及連帶責任之規(guī)定，而不是有關按份債務及連帶債務之規(guī)定。然而，無債責任，如物權保證人責任，始終是債與責的例外。因此，第177條及第178條可當作債的一般規(guī)范。解除只是解除債務的具體原因，其他六種情形則是債務解除的一般原因。所以，合同編第七章有關合同終止的第562條至第567條不屬債的一般規(guī)范。

我國《民法典》合同編對于債的規(guī)定捉襟見肘。嚴格說，代管并不能最終消除債與債之間的關系。托管物所有權何時轉移，合同編無此規(guī)定[15]。可結合物權變動規(guī)則，通過制度解釋獲得答案。特定財產(chǎn)所有權轉移給債權人的規(guī)則與一般法律行為中的物權變動規(guī)則相同[16]。具體地說，保管物是動產(chǎn)的，必須符合當事人約定的物權轉讓合意和物的交付兩個條件。提存財產(chǎn)為不動產(chǎn)的，須符合當事人物權轉讓協(xié)議及物權登記兩個條件?！睹穹ǖ洹返?75條免責條款優(yōu)于《合同法》第105條規(guī)定，理由是債權人享有自由處分權利，不必征求從豁免中獲得權益的債務人的同意。但是，這種規(guī)定損害了債務人人格的獨立性。因此，《民法典》第575條規(guī)定債務人可予以拒絕。生活經(jīng)驗告知人們，大多債務人愿免除債務。債務人拒絕當在合理期限內作出，否則推定為接受。

用債法理論補白《民法典》債法總則的缺失乃勢所必然。債的關系始終存在，尤其是在商事經(jīng)營活動中。在中國立法模式的背景下，債法完善更關系整個私法建設穩(wěn)定性。債法總則可提高債法科學性及系統(tǒng)性[17]。放棄債法一般規(guī)定，可能會損害法典的制度效率，大大增加立法者、法律學習者及使用者在找尋法律中的搜索、比較及衡量成本。所以，《民法典》中缺少債法一般規(guī)定即債法總則，民法學應當有債法的一般理論即債法總論，以債法理論彌補債法總則的闕如。