侮辱罪“公然”應(yīng)為“行為的公然”

齊 鑫

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150000

在犯罪學(xué)體系中，公然犯罪一直作為刑法規(guī)范的禁止性規(guī)則之一?，F(xiàn)行《刑法》中有多種罪名均符合法學(xué)意義上公然犯罪的特征，但僅有《刑法》第二百四十六條侮辱罪在其條文中明確有“公然”條款規(guī)定。由于現(xiàn)行《刑法》沒有對公然犯罪進行相關(guān)規(guī)定，我國最高人民法院亦沒有對其進行司法解釋，導(dǎo)致在司法審判過程中，法官憑借模糊定義與經(jīng)驗主義對侮辱罪的構(gòu)成要件“公然”進行混亂認定，使很多判例在法學(xué)界存在爭議?；诖耍疚奶接懳耆枳镏袠?gòu)成要件“公然”的內(nèi)涵以及對目前司法認定困境的相關(guān)建議，以希冀可以為司法實踐提供合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、侮辱罪視角下“公然”作為其構(gòu)成要件的必要性

（一）侮辱罪的概念

我國《刑法》第二百四十六條規(guī)定侮辱罪是指以暴力手段或者其他方法公然侮辱他人名譽，敗壞他人人格，情節(jié)嚴(yán)重的行為。除侮辱行為已經(jīng)達到嚴(yán)重破壞社會公共秩序的程度或者嚴(yán)重損害國家相關(guān)利益外，本罪屬于親告罪，即告訴的才處理。采用親告的方式：一是因為被害人告訴或拒絕告訴等行為系出于其自我意識行使的處分行為，法律不應(yīng)對他人的處分行為做出過多干涉；二是中國一直處于人情社會下，侮辱行為很多發(fā)生于鄰里與親友之間，更多可以通過調(diào)節(jié)、協(xié)商的方式解決，此種行為可以限縮侮辱罪的適用范圍，避免刑法對人格權(quán)的過度保護，同時也符合刑法謙抑性的特征本質(zhì)；三是采用調(diào)節(jié)與協(xié)商的解決糾紛的方式，可以避免所有侮辱行為都進入訴訟的門檻，合理配置司法資源的運用，提高司法效率的同時節(jié)約因訴訟過程冗長而產(chǎn)生的司法成本［1］。

（二）侮辱罪所侵害的法益分析

人格權(quán)是人之所以為人便享有的權(quán)利，憲法規(guī)定“國家尊重保障人權(quán)”。在《民法典》中，人格權(quán)改變了原有的存在形式，獨立出來形成相對完整的一編，實現(xiàn)在民事層面對人格權(quán)的充分保護。表達自由作為人權(quán)體系中最重要的權(quán)利，其張力存在較大的范圍，為有效限制其張力大小，根據(jù)刑法謙抑性原則，刑法調(diào)整手段作為最后保障，對具有嚴(yán)重情節(jié)的侮辱行為進行最后有效的規(guī)制，避免肆意擴大刑法在人格權(quán)上的保護范圍。平衡利益沖突下，言論自由、行為自由與犯罪行為的界限區(qū)分，對侮辱罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和認定方式應(yīng)保持高度審慎的態(tài)度［2］。

“名譽”在《辭?！分薪忉尀閭€人或集團的名聲。學(xué)術(shù)界普遍承認名譽權(quán)分為公民名譽權(quán)與法人名譽權(quán)兩種［3］。從侮辱罪相關(guān)法條可以得出，侮辱罪的侵害法益僅為公民的名譽權(quán)。就公民名譽權(quán)，日本學(xué)界一般認為有以下三種類型：一是人存在自身的內(nèi)部名譽，其不受認識評價影響。二是作為自我價值判斷以及內(nèi)在感情判斷的名譽感情。三是社會環(huán)境賦予他人，獨立于被評價人人身之外的外部名譽［4］。名譽感情是從被評價人自身內(nèi)部出發(fā)而進行的自我價值評判所具有的意識和感情，因為無法根據(jù)外部力量直接作用影響而不被刑法保護［5］。學(xué)術(shù)界通說認為，單純屬于個人自我感知的評價意識和評價感情無法用法律來進行保護，如果將其作為刑法所保護的法益對象，會導(dǎo)致幼兒與缺少認知能力的精神病人因為不能進行自我價值評價而無法受到保護，尤其對英雄烈士的侮辱，不能對其進行定罪。并且對一般公民來說，由于個體差異的存在，導(dǎo)致同一行為或結(jié)果所產(chǎn)生的被害人名譽感情的缺失不同，無法形成統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)，因而名譽感情不能作為侮辱罪所保護的法益。侮辱罪立法目的是防止對他人名譽施加不利影響，造成他人名譽受到嚴(yán)重損失，造成或可能造成嚴(yán)重的后果，故侮辱罪所侵害的法益應(yīng)為社會環(huán)境賦予他人，獨立于被評價人人身之外的外部名譽［6］。

（三）“公然”作為侮辱罪構(gòu)成要件而非違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)

由于侮辱罪法條當(dāng)中明確規(guī)定“公然”字樣，因此在侮辱的行為模式中都應(yīng)當(dāng)有“公然”條件的存在，其應(yīng)作為成立本罪的必備構(gòu)成要件。由于無法單獨評價被害人名譽受損的程度，而侮辱罪又要求被害人有名譽受損的抽象結(jié)果，因此可以將侮辱行為是否可能為不特定或者多數(shù)人意識到或者實際為其意識到，來作為他人“受到損害”的代替。通過情節(jié)嚴(yán)重區(qū)分民法與刑法范圍內(nèi)的侮辱行為，而“情節(jié)嚴(yán)重”的重要標(biāo)志就在于，侮辱行為處于“公然”的狀態(tài)下時，可以達到對他人人格嚴(yán)重貶低、對他人名譽嚴(yán)重毀損的程度。但具有“公然”并不一定成立侮辱罪，也就意味著“公然”并非是侮辱罪違法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。所以將“公然”作為侮辱罪的構(gòu)成要件是非常必要的。

二、侮辱罪中“公然”理解

（一）“公然”的概念解釋

由于名譽權(quán)的保護實行民事與刑事相結(jié)合的雙層保護模式［7］，但法律在發(fā)展進程當(dāng)中普遍存在局限性，如法的穩(wěn)定與滯后與現(xiàn)實生活的流變相矛盾、立法者個體認知的差異、法的抽象性與客觀個案具體性的落差，需要利用“公然”“情節(jié)嚴(yán)重”等構(gòu)成要件對刑法適用加以限制。行為人事實的犯罪為“公然犯罪”還是“秘行犯罪”亦可反映犯罪人的主觀惡性大小。［8］法學(xué)界對“公然”存在著不同角度的理解且都有其相應(yīng)的支持者，其中有：1.不特定以及多數(shù)人能夠認識的狀態(tài)；2.不管特定還是不特定，只要多數(shù)人能夠認識便成立的狀態(tài)；3.是不特定或者多數(shù)人能夠認識的狀態(tài)等不同意見的對立。相較于我國，日本的判例早先認同第一種認識，而后又改變角度，轉(zhuǎn)為贊同第三種觀點。日本刑法學(xué)者對“公然犯”的解釋為：“所謂公然犯是指處于一種不特定的或較多人能直觀的狀態(tài)之中，兩者以必居其一的關(guān)系存在。如果是不特定的場合，即使是少數(shù)；如果是特定的場合，即使是多數(shù)，都已具備了公然性的要件”。［9］結(jié)合我國刑法發(fā)展歷史以及現(xiàn)今對定罪的要求，我國對于公然的定義應(yīng)該采取更高的要求，即不特定或多數(shù)人認識到受侵害的狀態(tài)，才能合理地利用刑法調(diào)整名譽權(quán)保護。

“公然”在理論界亦有“行為的公然”與“結(jié)果的公然”兩種觀點之說。［10］“行為的公然”要求以行為為基礎(chǔ)，要求侮辱行為處于一種公然公知的狀態(tài)。當(dāng)強調(diào)行為處于“公然”狀態(tài)下時，勢必會導(dǎo)致可以感知到法益侵害的抽象結(jié)果，“結(jié)果的公然”則是相對于侮辱結(jié)果而言，要求侮辱行為對被害人造成的侵害結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有公然性。一方面，單從結(jié)果難以判斷抽象侵害。另一方面，當(dāng)發(fā)生的實在結(jié)果為人所感知時，即可以推定出有侮辱行為的存在，也即在“結(jié)果的公然”基礎(chǔ)上再次要求行為具有公然性，雙重標(biāo)準(zhǔn)下無法周延法益的保護。

（二）“結(jié)果的公然”的主張依據(jù)

首先，侮辱罪法條明確規(guī)定“公然侮辱他人”字樣，按照詞性分析，“公然”用于限制修飾“侮辱”，“侮辱”應(yīng)為動詞，即侮辱行為，故法條中明確侮辱罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)為“行為的公然”?！肮弧笔侵覆惶囟ɑ蚨鄶?shù)人能夠認識的狀態(tài)，可以認為是對行為完成的事后感知，即行為的公然性［11］。結(jié)果公然會擴大侮辱罪的處罰范圍，使諸如“背后議論”等行為也會納入侮辱罪的范疇。侮辱罪除了“公然”外，還需其程度上要達到“情節(jié)嚴(yán)重”，程序啟動要采用“親告”等條件進行范圍限縮，諸多條件相互調(diào)整配合，達成對侮辱罪的刑法認定。并且由于侮辱罪屬抽象危險犯，不要求侮辱結(jié)果的實際發(fā)生，只要侮辱行為被切實感知到，就應(yīng)認定這種外部名譽受損的抽象危險。

其次，從司法實踐的角度來看，“結(jié)果的公然”要求侮辱結(jié)果處于公然狀態(tài)。但是本罪屬于抽象危險犯，大部分侮辱結(jié)果并不具備在現(xiàn)實中被人感知的表現(xiàn)形式，往往存在于被害人內(nèi)心，并且被害人名譽因為他人侮辱貶損而受到損害，受到的損害程度后果無法進行判斷。故從其本質(zhì)而言，以侮辱結(jié)果作為理由向法院起訴后，存在舉證困難等問題。即使在《刑事訴訟法》中規(guī)定，法院可以請求公安機關(guān)進行案件取證的協(xié)助調(diào)查，也很難通過一系列科技手段獲得相關(guān)證據(jù)認定侮辱結(jié)果的存在，導(dǎo)致司法認定困難。而行為具有其外在的表現(xiàn)形式，更容易被他人知悉，無須受到實際結(jié)果以及抽象結(jié)果的約束和束縛，使被害人名譽受損產(chǎn)生的法益損害是“行為的公然”的必然結(jié)果。因此，“結(jié)果的公然”因不利于人權(quán)保護而不被支持。而“行為的公然”要求公然針對侮辱結(jié)果而言，其取證更為容易。［12］比如A在酒店往B的嘴里小便，并將視頻拍下外傳導(dǎo)致B的名譽受到嚴(yán)重損害，此例中應(yīng)以A的視頻傳播行為作為侮辱罪的定案依據(jù)，而對B產(chǎn)生的損害結(jié)果、侮辱的程度大小，無法進行認定。從“行為的公然”來看，更容易對A的侮辱進行定罪，維護公平與效率的同時，減輕被害人取證困難的負擔(dān)。

最后，理論界在“行為的公然”議題下，探討傳播性理論的適用。根據(jù)傳播性理論，“即使是向特定的人或者少數(shù)人披露事實，但存在傳播可能性的，也應(yīng)認定具有公然性”。［13］持贊同觀點的學(xué)者認為，當(dāng)侮辱行為無法被特定的多數(shù)人或不特定的少數(shù)人所感知時，會限縮侮辱罪的適用，導(dǎo)致很多案件無法進行侮辱罪的定性判斷。其實不然，傳播性理論的提出反而會擴大侮辱罪的適用范圍，原因為以案外第三人是否具有傳播可能性作為定案依據(jù)，違背了在定案過程中“以事實為依據(jù)”的基本原則，使司法認定處于不確定性的狀態(tài)下，將原為抽象危險犯的本罪進一步抽象化，同時在取證過程中有猜測之嫌，違背了程序正義的要求。如何解決當(dāng)行為不處于公然的條件下，無法對被害人加以保護的問題，可以通過延長“公然”的時間。此處類推于正當(dāng)防衛(wèi)過程中，當(dāng)加害人犯罪行為已經(jīng)完成，仍處于一定的范圍內(nèi)，被害人仍可以進行防衛(wèi)，此時的防衛(wèi)行為雖然與加害行為不處于同一時間，但仍不認為是事后防衛(wèi)。上述例子，A的侮辱行為雖然處于非公然的狀態(tài)下，但是如果B在A的侮辱行為結(jié)束終了的一定時間、空間內(nèi)，及時到前臺反映或者進行呼救，也應(yīng)當(dāng)被認定為“行為的公然”從而周全被害人法益的保護。

三、案例分析

四川省A縣曾某與李某系鄰居，2014年9月8日，曾某與周某甲、周某乙、于某某送他人看病返回至李某家門口時，與李某因通行問題發(fā)生爭吵，李某為了讓曾某丟臉，使曾某以后不敢從其家門口的路上過，亂罵曾某，并向曾某潑糞水，四川省A縣檢察院以曾某犯侮辱罪向四川省敘永縣法院提起公訴。A縣人民法院依照相關(guān)條款判決被告人李某犯侮辱罪，判處拘役二個月。

在裁判要旨中強調(diào)，“侮辱罪中的公然侮辱，指侮辱行為造成他人受侮，名譽受到損害的行為公然性［14］。李某將糞便潑在曾某身上的侮辱行為，具有公然條件，并且其造成的被害人名譽受損的事實四鄰皆知，造成了極為惡劣的社會影響，所以可以認定李某的行為構(gòu)成侮辱”。該判例對案件的分析是準(zhǔn)確的，李某具有侮辱曾某的故意，侮辱對象具有特定性，雖然由于侮辱發(fā)生時，除特定人周某甲、周某乙、于某某外無其他人在場，但侮辱行為仍應(yīng)當(dāng)認定為“公然”，李某的侮辱行為影響惡劣，符合情節(jié)嚴(yán)重的情形。綜上所述，李某的行為符合侮辱罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成侮辱罪。

四、結(jié)語

人格權(quán)是公民依法享有的不可侵犯與剝奪的權(quán)利，而名譽權(quán)是人格權(quán)中重要的組成部分之一，需要得到充分的保護?？v觀近幾年各法院相關(guān)判例，均可發(fā)現(xiàn)“行為的公然”更為法官們所接受，其對簡化證據(jù)程序、清晰明了地認定案件事實，起到積極作用。在法學(xué)理論研究的基礎(chǔ)上，也應(yīng)注重是否對司法實踐起到正向引導(dǎo)作用。同時刑法作為最嚴(yán)厲的保護手段，也必須保持在合理的限度適用，刑法肆意干涉勢必會限制當(dāng)今社會的發(fā)展。刑法中侮辱罪所保護的法益，應(yīng)為外部名譽而非內(nèi)部名譽與名譽感情?！扒楣?jié)嚴(yán)重”“公然”作為侮辱罪的構(gòu)成要件可以達到合理防止侮辱罪被濫用的目的，侮辱罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)為“行為的公然”。