最密切聯(lián)系原則的功能定位及控制路徑分析

楊馨淼

北京科技大學(xué)天津?qū)W院，天津 301830

法院在審理涉外民商事案件時，綜合考察并分析與案件有關(guān)的連接因素，找出與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律并加以適用，這就是所謂的最密切聯(lián)系原則。最密切聯(lián)系原則具有靈活性，適用結(jié)果相對公正，自產(chǎn)生以來，便引起了國際私法領(lǐng)域的變革，被各國立法和實踐所采納。

我國2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，該法第二條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！币罁?jù)該條規(guī)定，只有當(dāng)“本法”及“其他法律”沒有規(guī)定適用的規(guī)則時，才能適用與該民事關(guān)系最密切聯(lián)系的法律。第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人如果沒有協(xié)議選擇合同適用的法律，適用特征履行和最密切聯(lián)系原則?！笨梢姡斗蛇m用法》將最密切聯(lián)系原則從合同領(lǐng)域的法律選擇方法上升為國際私法補充規(guī)則，只起到替補作用。從本質(zhì)上而言，我國與上述各國對最密切聯(lián)系原則的理解不同，《法律適用法》第二條的規(guī)定缺乏原則所要求的全面適用性和立法根本性，不構(gòu)成真正意義上的“最密切聯(lián)系原則”。

一、最密切聯(lián)系原則的立法實踐和功能定位

（一）最密切聯(lián)系原則的立法實踐

最密切聯(lián)系原則源于美國紐約州1954年的“奧汀訴奧汀”案和1963年的“巴布科克訴杰克遜”案。這兩個案例都是美國司法發(fā)展史上的經(jīng)典案件，并對美國《第二次沖突法重述》的制定產(chǎn)生了重要的影響?！皧W汀訴奧汀”案將最密切聯(lián)系原則引入了合同領(lǐng)域，而“巴布科克訴杰克遜”案則將最密切聯(lián)系原則引入了侵權(quán)領(lǐng)域。作為判例法的代表國家，美國通過以上兩個案件將最密切聯(lián)系原則引入沖突法領(lǐng)域。在適用最密切聯(lián)系原則過程中，法官除了考察地理聯(lián)系，也始終利用“政府利益分析說”來尋找最密切聯(lián)系的法律。

1971年，美國哥倫比亞大學(xué)教授里斯主持完成了《第二次沖突法重述》，與《第一次沖突法重述》不同，他將“最密切聯(lián)系原則”作為核心，貫穿始終。《第二次沖突法重述》第六條確定了法律適用的一般原則：“1.法院在服從憲法的范圍內(nèi)，應(yīng)遵循本州成文立法規(guī)定來選擇法律。2.在沒有相關(guān)立法規(guī)定時，法院在選擇應(yīng)適用的法律時應(yīng)考慮因素包括：（1）州際和國際體制的需要；（2）法院州或國的相關(guān)政策；（3）其他利益相關(guān)州的相關(guān)政策；（4）當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護；（5）特定領(lǐng)域的法律所依據(jù)的政策；（6）判決結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；（7）將適用的法律易于查明和適用。”［1］可見，《第二次沖突法重述》融合了各種法律適用理論，在“最密切聯(lián)系原則”法律選擇上，并不限于地理聯(lián)系，而是考察法律與案件的聯(lián)系，并考慮了維護國際民商事交往秩序的需要（（1）、（6））、國家和州的政策利益（（2）、（5）、（3）），以及結(jié)果對當(dāng)事人的公正性（（4））。

同時，《第二次沖突法重述》分則很多條款都體現(xiàn)了“最密切聯(lián)系原則”，如第一百四十五條、第一百五十四條、第一百六十四條、第一百八十八條?！兜诙螞_突法重述》并沒有否定規(guī)則，而是對規(guī)則進行了改進，并用“最密切聯(lián)系原則”增加了法律適用的靈活性，以確保實現(xiàn)個案公正。例如，第一百八十八條規(guī)定：“在適用第六條規(guī)定某合同問題適用的法律時，需要考慮的連結(jié)因素包括：1.合同訂立地；2.合同談判地；3.合同履行地；4.合同標(biāo)的物所在地；5.當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業(yè)地?！保?］該條劃定了合同法律選擇范圍，保障了法律與案件的聯(lián)系，增加了法律適用的確定性。在具體案件中，各因素的重要程度不同，需要結(jié)合第六條所列的因素進行考察，確定最密切聯(lián)系的法律。

（二）最密切聯(lián)系原則的功能定位

1.原則高于規(guī)則，需要在規(guī)則之后適用

任何法律都應(yīng)體現(xiàn)穩(wěn)定性和靈活性的統(tǒng)一，穩(wěn)定性可以為社會秩序提供安全保障，靈活性可以適應(yīng)不斷變化的社會關(guān)系。關(guān)于如何處理穩(wěn)定性和靈活性的關(guān)系，即規(guī)則與原則的關(guān)系，學(xué)界的討論由來已久。規(guī)則具有具體明確的特點，可以提高法律適用的效率，但易產(chǎn)生僵硬性，有時難以實現(xiàn)個案的公平，所以需要用原則加以調(diào)整。［3］國際私法也需要尋找兩者的平衡，而最密切聯(lián)系原則正發(fā)揮了此作用。

自國際法產(chǎn)生以來，沖突規(guī)范的制定都在尋求找到與案件最密切聯(lián)系的法律。例如在合同法律適用上，無論是巴托魯斯的“場所支配行為”，薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，還是“既得權(quán)說”，都是尋求與合同最密切聯(lián)系的地方，從而適用該地的法律。只不過，這種單純用“地理聯(lián)系”來確定法律適用的方法，既不考慮法律的內(nèi)容，也不考慮個案具體情況，會導(dǎo)致僵硬性和不公平。最密切聯(lián)系原則以其靈活性的特點，避免了規(guī)則的僵硬性。

在具體適用時，制定合理的規(guī)則都會體現(xiàn)法律與爭議的最密切聯(lián)系，則可以直接適用規(guī)則，不需用最密切聯(lián)系原則加以考察；如果規(guī)則無法體現(xiàn)最密切聯(lián)系時，則可以摒棄規(guī)則，而適用最密切聯(lián)系原則尋找應(yīng)該適用的法律，但需要證明所適用的法律與爭議案件有更強聯(lián)系，以不至于損害規(guī)則的確定性，又增加了規(guī)則的彈性。

2.規(guī)則應(yīng)體現(xiàn)原則且具體化，以實現(xiàn)個案公平

與傳統(tǒng)的方法相比，最密切聯(lián)系原則通過自由裁量權(quán)設(shè)定使法律適用具有靈活性，有利于實現(xiàn)個案公正。然而，在具體的案件中，最密切聯(lián)系的法律的選擇主要依賴于法官的判斷和分析，法官的自由裁量權(quán)很大，容易由于法官法律專業(yè)素質(zhì)和時間成本的考慮，導(dǎo)致法院地法的濫用，而有悖立法初衷。所以，在最密切聯(lián)系原則的立法中，要明確法官確定最密切聯(lián)系法律的考量標(biāo)準(zhǔn)，對法官的自由裁量權(quán)加以必要的限制。但同時，考量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該具有彈性，正如美國《第二次沖突法重述》第六條之規(guī)定，要考察所涉及的國家的政策、當(dāng)事人的正當(dāng)期待等，不僅要考察連接點的數(shù)量，更要考察其質(zhì)量。［4］

同時，作為原則，最密切聯(lián)系原則應(yīng)該貫穿于國際私法法律適用的具體規(guī)則。規(guī)則具有確定性預(yù)見性，有利于提高司法工作的效率。如上文所述，各國在具體條款中列舉了考量因素，而這些因素的選擇應(yīng)該具有彈性，避免僵硬，增強了最密切聯(lián)系原則的可操作性，為審判工作提供了明確的依據(jù)。

3.強調(diào)司法適用，而不僅僅是立法層面

最密切聯(lián)系原則不僅需要在立法中體現(xiàn)，更需要在司法中發(fā)揮作用。最密切聯(lián)系原則賦予法官以自由裁量權(quán)，法官在確定準(zhǔn)據(jù)法過程中要充分、合理地發(fā)揮能動性，不僅要找出與案件有關(guān)的連接因素，而且要對各連接因素進行重要性的分析和判斷，進而確定與案件有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系原則尋找的是與案件有最密切聯(lián)系的法律，應(yīng)該考察法律的內(nèi)容，而不僅僅是具有“地理聯(lián)系”的“最密切聯(lián)系的國家”。當(dāng)然，地理聯(lián)系是一個基本的指引工具，可以劃定最密切聯(lián)系的法律選擇范圍，進而考察各國法律，以確定哪一國法律與爭議案件具有最密切聯(lián)系。

同時，為了防止自由裁量權(quán)被濫用，需要對其加以限制，這種限制除了可以通過立法的方式，如對最密切聯(lián)系原則的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則明確化、具體化，也可以通過司法的方式達到。如作為典型判例法國家的美國十分注重司法審判，通過嚴(yán)格的法官選拔制度和監(jiān)督機制來確保法律的正確運用。以州法官的選拔為例，美國要求法官需要具備畢業(yè)于美國大學(xué)法學(xué)院、取得律師資格并具有豐富工作經(jīng)驗（12～15年的法律工作實踐經(jīng)驗）、豐富的生活閱歷（40歲以上）和較高的道德水平等條件。這些條件是司法審判工作所必需的，良好的法學(xué)專業(yè)知識和工作經(jīng)驗使法官能夠正確行使自由裁量權(quán)，而豐富的生活閱歷和較高的道德水平能夠使結(jié)果更加公平。

二、我國最密切聯(lián)系原則司法適用的問題

最密切聯(lián)系原則由于其靈活性而被法官所偏愛，成為司法實踐中法官常用的法律選擇方法之一，但對該原則的理解、法官自由裁量權(quán)的認(rèn)識都不夠清楚，存在法條適用混亂、適用準(zhǔn)據(jù)法推理不明確和過度依賴法院地法等問題。

（一）法條適用混亂

我國《法律適用法》第二條作為兜底性原則，沒有規(guī)定最密切聯(lián)系原則適用的情形，第四十一條沒有明確最密切聯(lián)系原則和特征性履行原則的關(guān)系，也沒有具體規(guī)定最密切聯(lián)系原則的適用，這便賦予法官極大的自由裁量權(quán)。通過近年的司法案例分析發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則法條濫用情形普遍，合同糾紛、繼承糾紛、股東知情權(quán)糾紛等都適用過第二條，而各種類型的合同糾紛，如買賣合同、借貸合同、勞務(wù)合同、租賃合同等都適用過第四十一條。并且，存在大量的法條適用錯誤情形，比如，本該適用第四十一條，卻適用了第二條，本該適用不動產(chǎn)買賣合同的特別性規(guī)定，卻適用了第四十一條。

（二）推理不明確

最密切聯(lián)系原則被濫用的原因之一是我國沒有將該原則確定化、具體化。我國《法律適用法》雖然借鑒了大陸法系的立法模式，在合同領(lǐng)域中用“特征性履行原則”對最密切聯(lián)系原則加以限制，但是，并沒有明確兩者之間的關(guān)系。如前文所述，與大陸法系國家一樣，英美法系也規(guī)定了最密切聯(lián)系原則適用的參考因素。由于具體規(guī)則的缺失，司法實踐中參考因素的使用隨意，造成同案不同判的現(xiàn)象。最密切聯(lián)系原則較其他連接點更具靈活性，在適用的過程中更需要明確如何適用最密切聯(lián)系原則而導(dǎo)致某國法律的適用，即要明確推理過程，而不僅僅是適用結(jié)果。

（三）過度依賴法院地法

最密切聯(lián)系是一個富有彈性的連接點，適用極具靈活性，倘若適用規(guī)則規(guī)定不具體明確，法官便可以自行決定法條的適用、推理過程和參考因素，加上外國法查找和解釋的困難，很容易導(dǎo)致出現(xiàn)法官過度依賴法院地法的現(xiàn)象。而由于在各國涉外民商事司法實踐中，法官都存在適用法院地法的動機和傾向。從近年來我國司法實踐中發(fā)現(xiàn)，法官在適用最密切聯(lián)系原則時，將近99%的案件都適用了法院地法，法官在判例中只是簡單地羅列適用最密切聯(lián)系的因素，并沒有綜合分析案情，沒有考慮案件的其他因素。［5］

三、完善我國最密切聯(lián)系原則的控制路徑分析

目前，我國《法律適用法》僅僅將最密切聯(lián)系原則作為補充規(guī)則，與美國、瑞士等國對最密切聯(lián)系原則的理解不同，不構(gòu)成真正意義上的“最密切聯(lián)系原則”?！斗蛇m用法》分別在一般規(guī)定、民事主體、物權(quán)和債權(quán)這幾章中使用了“最密切聯(lián)系”，每條規(guī)則都僅僅規(guī)定應(yīng)適用最密切聯(lián)系的法律，但是卻沒有具體規(guī)定考量的因素和使用標(biāo)準(zhǔn)。這種模糊、不明確的規(guī)定缺乏可操作性，難以指導(dǎo)司法實踐，無法公正地解決國際私法問題。

（一）立法層面

可對《法律適用法》最密切聯(lián)系原則條款進行適當(dāng)修改，具體條款可以是：本法所有規(guī)則都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則；如果本法規(guī)則所指引的法律在個案中不能體現(xiàn)最密切聯(lián)系，則該規(guī)則不適用，而適用那個實際具有最密切聯(lián)系的法律；本法沒有規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。

上述建議條文用三句話將最密切聯(lián)系原則分成三個層次，既考慮了法律的穩(wěn)定性、明確性和可預(yù)見性，又運用法官的自由裁量權(quán)增加了司法能動性，彌補了立法的不足。第一款是一般性規(guī)定，表明每一種法律適用規(guī)則的連接點的選擇都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則，指引適用與爭議案件具有最密切聯(lián)系的國家的法律，這種規(guī)定使國際私法具有了穩(wěn)定性和可預(yù)見性。第二款是例外條款，借鑒了1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》的規(guī)定，賦予了法官自由裁量權(quán)，用最密切聯(lián)系原則增加了靈活性，矯正規(guī)則的僵硬性。在司法中，法官若發(fā)現(xiàn)個案中規(guī)則所指引的法律不能體現(xiàn)最密切聯(lián)系，那么，便可以棄用規(guī)則，而適用具有更強聯(lián)系的原則。但是法官的裁量權(quán)是受限制的，即需要證明運用原則適用的法律與爭議案件具有更強聯(lián)系，以免損害當(dāng)事人的正當(dāng)預(yù)期。第三款是補充條款，可以補充立法不足。由于各國法律規(guī)定的不一致和涉外民商事案件的復(fù)雜性，任何立法者都難以預(yù)見所有的問題，故賦予法官以自由裁量權(quán)，可以彌補立法的不足。［6］

明確規(guī)定法官確定最密切聯(lián)系法律的標(biāo)準(zhǔn)?？梢砸罁?jù)我國國情，通過司法解釋的方式增加如下條款：“對最密切聯(lián)系地的確定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列因素綜合確定：1.國家的利益和法院地的相關(guān)政策；2.對當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護；3.適用結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；4.法律適用的便利性。這樣，通過立法明確了法官確定最密切聯(lián)系法律的標(biāo)準(zhǔn)，不僅為法官選法進行指引，而且對法官的自由裁量權(quán)進行了適當(dāng)?shù)南拗?，更加公平合理。同時，細化《法律適用法》法律適用規(guī)則，增強最密切聯(lián)系原則的可操作性。只有規(guī)則具體可操作，才能為司法工作提供有效的依據(jù)和指導(dǎo)，最大限度發(fā)揮最密切聯(lián)系原則的作用。

（二）司法層面

1.明確推理步驟和方法，保證個案公平

正如前文所述，最密切聯(lián)系原則不僅強調(diào)立法，更注重司法，只有落實到司法工作中，才能真正發(fā)揮其價值。正如學(xué)者所說：“如果沒有具體的適用方法，那么最密切聯(lián)系原則也只是一個沒有生命力的抽象概念，無法完成從抽象到具體的轉(zhuǎn)變?！保?］

最密切聯(lián)系原則尋找的是與案件有最密切聯(lián)系的法律，應(yīng)該考察法律的內(nèi)容，而不僅僅是具有“地理聯(lián)系”。當(dāng)然，地理聯(lián)系是一個基本的指引工具，可以劃定最密切聯(lián)系的法律選擇范圍，進而考察各國法律，以確定哪一國法律與爭議具有最密切聯(lián)系。對于確定最密切聯(lián)系地的具體步驟，本文比較贊同肖永平教授的觀點，他提出：“將確定最密切聯(lián)系地的過程分為五個步驟：第一，找出個案中所有連結(jié)因素；第二，考察連結(jié)因素在不同國家或者地區(qū)的分布數(shù)量；第三，對每一連結(jié)因素在特定法律關(guān)系中的重要性進行分析；第四，若上述三步仍不能確定最密切聯(lián)系地，法院要特別考量個案中每個連結(jié)點對具體爭訴問題的意義；第五，綜合權(quán)衡，最終確定最密切聯(lián)系地?！保?］其中，第一、二點屬于連接點數(shù)量的分析，第三、四、五點屬于連接點質(zhì)量的分析。也就是說，審理國際私法案件需要首先分析連接點的數(shù)量，然后依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)評價連接點的質(zhì)量，對量的考慮較為簡單，但對質(zhì)的評價則要求甚高。連接點數(shù)量的分析，即連接點在所涉各國的分布數(shù)量，可以先從法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個方面入手，找出案件的連接點，分別對應(yīng)到其所在的國家。但質(zhì)量的分析是對案件所涉及的連接點進行質(zhì)量分析，即通過考察法律的內(nèi)容，判斷各連接點的重要性，衡量各要素背后的政策利益或價值，以確定哪一國法律與爭議案件具有最密切聯(lián)系。

2.培訓(xùn)法官，提升法官素質(zhì)

最密切聯(lián)系原則具有靈活性，賦予法官以自由裁量權(quán)，同時也對法官的素質(zhì)提出了要求。如上文所述，最密切聯(lián)系原則的運用需從質(zhì)和量兩個方面考量，量的考察相對容易，而質(zhì)的考察就需要法官具有極高的專業(yè)素質(zhì)。如果法官不正確理解沖突法，抑或是最密切聯(lián)系原則，可能濫用對連接點的質(zhì)的評價而排除了本應(yīng)適用的具有最密切聯(lián)系的法律。實踐中法官過度依賴法院地法的原因有兩方面，一方面由于我國部分法官專業(yè)素質(zhì)不高。國際私法學(xué)科在我國大學(xué)法學(xué)專業(yè)開設(shè)剛剛40年，開設(shè)之初普及率很低，且開課時間一般設(shè)置在大三期間，這也導(dǎo)致了國際私法專業(yè)人才的缺失，進而導(dǎo)致了我國涉外案件法官的專業(yè)素質(zhì)不高。另一方面，部分法官存在適用法院地法而逃避外國法的傾向。部分法官為了省時省力，不考察案件的外國連接點，僅僅列出本國連接點，或者混淆連接點與管轄權(quán)，直接適用法院地法，［9］將中國法作為準(zhǔn)據(jù)法。

如上文所述，最密切聯(lián)系原則只有在司法中得到合理運用才能真正發(fā)揮其作用和價值，因此提高法官的專業(yè)素質(zhì)和審判能力迫在眉睫。首先，建立嚴(yán)格的法官選拔制度，加強對法官的培訓(xùn)，提升法官對國際私法專業(yè)知識的理解，通過優(yōu)秀案例的指導(dǎo)和分析，促使法官準(zhǔn)確理解最密切聯(lián)系原則，并正確運用。其次，要為法官提供審判便利，簡化外國法的查明途徑，減少適用外國法的成本，使法官能夠平等對待各國法律。最后，建立監(jiān)督機制，約束法官的行為。法院內(nèi)部應(yīng)該建立定期考核制度，對于法官適用法律不正確和失職行為進行處罰。同時，法官要接受外部監(jiān)督，如新聞媒體、群眾，保證自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使。