約定優(yōu)先購買權的類型化與規(guī)則構建

吳訓祥

（北京大學法學院，北京 100871）

一、問題的提出

優(yōu)先購買權（以下簡稱：先買權）是指當事人依法定或約定而享有的、在特定情況下優(yōu)先購買某特定標的之權利?！?〕除法定先買權和約定先買權外，我國實踐中還存在依政府部門規(guī)章等政策性文件而產生的政策型先買權。本文將討論范圍限制在私法意義上的先買權，且主要在《民法典》的框架下展開討論，并不涉及商事法律中如合伙企業(yè)或有限責任公司中的股權先買權。實踐中的當事人為了保障其有在將來優(yōu)先于第三人獲得標的物的資格，往往通過附帶約定或另立合同的方式而設立先買權，法律對于此類權利或“資格”的效果有必要做出明確界定。在實定法層面，盡管我國《民法典》第305 條和第726 條以下對共有人和承租人的法定先買權進行了規(guī)定，〔2〕除共有人和承租人的法定先買權之外，還存在我國《民法典》第847 條和第859 條關于技術成果的“優(yōu)先受讓權”，其也可以納入我國《民法典》法定先買權的體系。參見戴孟勇：《民法典中優(yōu)先購買權制度的體系設計》，載《華東政法大學學報》2017 年第5 期。但對于約定先買權的設立方式與行使效果的一般規(guī)定仍然付之闕如。

在理論層面，法定與約定先買權的差異被認為僅在于來源不同，因此法定先買權規(guī)則在約定先買權中似乎當然可以適用。然而，目前我國學界在法定先買權性質等一系列基礎論題上尚未形成較明確的共識，這將導致法定規(guī)范在約定先買權的具體適用空間上存在疑問：首先，無論債權說還是物權說（即認為法定先買權應具有債權或物權屬性的觀點），其爭論重點皆為法定先買權的外部效力，而非先買法律關系本身的性質，〔3〕參見劉淑華等：《優(yōu)先購買權的法律效力探析》，載《政治與法律》2008 年第8 期；朱曉喆：《論房屋承租人先買權的對抗力與損害賠償》，載張谷等主編：載《中德私法研究》（第9 卷），北京大學出版社2013 年版；戴孟勇：《約定優(yōu)先購買權的理論構造和法律適用》，載《清華法學》2021 年第6 期。但這一問題在約定先買權中尤為突出；其次，有觀點認為占通說地位的形成權說產生于域外理論對法定先買權的解釋需要，對約定先買權的解釋力則似有欠缺，〔4〕Vgl.Klaus Schurig,Das Vorkaufsrecht im Privatrecht,1975,S.72.尤其是在實踐中當事人通過簽訂預約合同等方式約定“先買權”的情況下，形成權說無法與預約的強制締約效力說相兼容；〔5〕參見張家勇：《試析優(yōu)先購買權的法律性質》，載《西南民族大學學報（哲學社會科學版）》1999 年第1 期；常鵬翱：《論優(yōu)先購買權的法律效力》，載《中外法學》2014 年第2 期；李永軍：《論優(yōu)先購買權的性質和效力——對我國〈合同法〉第230 條及最高法院關于租賃的司法解釋的評述》，載《中國政法大學學報》2014 年第6 期。最后，在約定先買權遭受侵害時的救濟手段上，既有討論呈現碎片化的形態(tài)，對于約定先買權人損害賠償請求權的性質和范圍也存在較大分歧?！?〕參見黃文煌、張鵬：《房屋承租人優(yōu)先購買權的解釋論》，載周永坤主編：《東吳法學》（2013 年秋季卷），中國法制出版社2014 年版；戴孟勇：《論優(yōu)先購買權中的通知義務》，載《云南社會科學》2019 年第4 期。

在我國司法實踐中，法院雖然已經基本拋棄“先買權須由法定而非由約定產生”或“約定先買權無效”之類的舊觀點，承認當事人以意思自治進行自我設權的效力，〔7〕參見最高人民法院（2018）最高法民終130 號民事判決書。相反的觀點參見甘肅省高級人民法院（2019）甘民終433 號民事判決書；胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2013 年版，第373 頁。但對于實踐中出現的與約定先買權相關的糾紛依然缺乏統(tǒng)一的解決思路。盡管在大多數情況下，法定先買權相關規(guī)定具有較大的準用空間，〔8〕主要是在房屋租賃合同中另行約定了先買權時的糾紛。如河南省漯河市中級人民法院（2008）漯民一終字第136 號民事判決書、浙江省金華市中級人民法院（2019）浙07 民終5939 號民事判決書。但在當事人約定以確定價款優(yōu)先購買的情況下，可能會產生先買條款與預約合同的混淆問題?！?〕例如河南省平頂山市衛(wèi)東區(qū)人民法院（2016）豫0403 民初2697 號民事判決書、安徽省合肥市中級人民法院（2017）皖01 民終4156號民事判決書、江蘇省蘇州市中級人民法院（2019）蘇05 民終6257 號民事判決書。具有典型性的案例出現在商品房預售糾紛中，如出賣人在未獲得預售許可或因種種原因暫時無法與買受人簽訂有效的預售合同時，雙方約定在房屋達到預售條件時買受人擁有“優(yōu)先購買權”，出賣人通知買受人簽訂商品房預售合同或買賣合同?！?0〕例如山東省青島市中級人民法院（2020）魯02 民終4772 號民事判決書、甘肅省蘭州市中級人民法院（2020）甘01 民終1991 號民事判決書。此時法院傾向于認定雙方就預約合同而非設立先買權而達成協議并適用預約合同的規(guī)范，因此衍生出我國實踐中先買權與預約合同相關問題難以區(qū)分的情況。

理論爭議必須直面司法實踐的訴求。在處理有關約定先買權的問題時，應當首先考慮的并非這一權利的抽象性質及自概念演繹而來的法律效力，而是必須回溯其基本結構。換言之，當事人雙方為設立優(yōu)先購買權所達成的協議就其性質而言是否構成獨立的合同（以下稱：先買合同）？倘若答案是肯定的，那么該合同是否以及在何種程度上獨立于租賃、買賣等主合同；應否被納入我國《民法典》第495 條所規(guī)定的預約合同的范疇？學界關于侵害先買權的損害賠償責任性質的討論能否納入獨立先買合同的違約責任范疇？本文將圍繞上述問題展開探討：先從我國《民法典》法定優(yōu)先購買權的解釋路徑出發(fā)，討論約定先買合同的獨立性問題，并提出約定先買權的類型化，再以類型化為基礎建構依約定設立先買權的一般教義學規(guī)則。

二、優(yōu)先購買權的解釋路徑與設立基礎

先買權人為保障其將來優(yōu)先獲得某特定標的物的資格，往往會與負擔人〔11〕設立優(yōu)先權并非處分行為，在設立優(yōu)先購買權的法律關系中也并不存在具有牽連性的給付與對待給付關系，因而為他人設立先買權的一方當事人并非給付關系意義上的義務人（Verpflichtete）而是負擔人（Belastende）。Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.27.以獨立合同或主合同中特別條款的形式約定其先買權，有時也會附帶意向金或定金等保證手段，這時常導致實踐中難以對約定先買條款進行清晰的定位。然而，如果回歸當事人雙方設立先買條款的意圖本身，便不難看出先買權人所意欲保障的“資格”或“權利”實際上僅為一種指向未來的可能性，并非意味著買賣合同在未來必然成立，只是這種可能性的實現方式在個案的構造上有所區(qū)別。由于實踐中的約定先買條款存在不同的理論建構模式，本文將先回溯法定先買權的一般原理，考察最具代表性的兩種解釋路徑。

（一）法定優(yōu)先購買權的理論構造

1.附雙重條件的買賣合同說及其問題

根據這一學說，在出租人和承租人之間訂立租賃合同的同時，依法定而產生了一個附雙重（生效）條件的買賣合同?！?2〕參見冉克平：《論房屋承租人的優(yōu)先購買權——兼評最高人民法院〈房屋租賃合同司法解釋〉第21-24 條》，載《法學評論》2010 年第4 期。此處所謂雙重生效條件包括兩個方面的含義：首先，在特定情形出現時，如負擔人打算出賣標的物，那么權利人的選擇權將被觸發(fā)；其次，當權利人選擇行使先買權時，第二個條件即告滿足，此時雙方關于先買標的物的買賣合同依我國《民法典》第502 條第1 款而生效。

盡管附雙重條件的合同說具備相當的說服力，甚至在比較法上被部分學者認為具有通說地位，〔13〕Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.II 1,1986,S.152;Soergel/Wertenbruch,§ 463,2009,Rn.13;Erman/Grunewald,§ 463,2020,Rn.3.但倘若對該學說進行更細致的觀察，就不難發(fā)現其中存在的問題。一方面，該學說預設了雙方當事人就附條件買賣合同的成立達成合意。誠然在法定先買權被觸發(fā)的情況下，這一買賣合同合意可以由法定擬制而產生；而在約定先買權的場合，由于并不存在一個獨立的、以設立先買權為合意的先買合同，這種擬制就成為問題。另一方面，盡管該學說認為先買權的行使是買賣合同所附之條件，故而不承認存在獨立的先買合同。然而，該學說既把先買權與未來的買賣合同（以下稱：后合同）相勾連，卻又不考慮后合同與當事人現時正在締結的租賃合同或其他合同（以下稱：前合同）的關系。例如，當事人雙方簽訂貨車租賃合同，約定在出租人出賣該貨車時，承租人享有以特定價格優(yōu)先購買該貨車的權利，〔14〕參見河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院（2019）豫0702 民初5519 號民事判決書。在雙方簽訂租賃合同即前合同時，未必已經對未來的貨車買賣合同具有（哪怕是附雙重條件的）合意。即便此時擬制一個附條件買賣合同的合意，也需要對雙方當下僅就貨車租賃達成的前合意進行相當程度的擴張才可能實現，而這往往并不符合當事人現時的意思。〔15〕Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.23.

2.形成權說與獨立的優(yōu)先購買合同

與附條件買賣合同說相比，形成權說對先買權具有更強的解釋力。根據這一學說，約定先買權由獨立的法律行為設立；先買權本身并非直接指向未來的所有權變動，而是僅僅作為指向未來買賣合同締結的形成權?！?6〕參見朱曉喆：《論房屋承租人先買權的對抗力與損害賠償》，載張谷等主編：《中德私法研究》（第9 卷），北京大學出版社2013 年版。雖然就作為形成權的規(guī)范意義而言，先買權的行使不得撤回且不得附條件，〔17〕參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年版，第74 頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年版，第519 頁。但先買權本身在此被附加了一個條件，即觸發(fā)先買權的特定情形?！?8〕Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.5.在法定先買權的情況下，這一觸發(fā)條件由法律規(guī)定，例如我國《民法典》第726 條關于出租人出賣房屋時承租人的先買權。在約定先買權的情況下，這一觸發(fā)條件則是雙方所約定的觸發(fā)情形，通常亦表現為負擔人出賣標的物。

形成權說對法定先買權與約定先買權的行使效果具有統(tǒng)一的解釋力，因此從體系建構的角度出發(fā)，先買權的法律性質應界定為附條件的形成權。〔19〕我國通說亦采取此觀點。參見崔建遠：《合同法學》，法律出版社2015 年版，第377 頁。然而，我國學界卻對此理論時有質疑，理由在于這種具有“強大效力”〔20〕參見李永軍：《論優(yōu)先購買權的性質和效力——對我國〈合同法〉第230 條及最高法院關于租賃的司法解釋的評述》，載《中國政法大學學報》2014 年第6 期。的形成權產生基礎并不統(tǒng)一。如果說法定先買權的效力產生于法律規(guī)定，那么約定先買權的效力來源則頗為可疑。一方面，當事人所締結的買賣、租賃等前合同的內容并不能延伸至后合同的必然締結，已如前述；另一方面，在先買情形未出現、形成權未被行使的情況下，因負擔人過錯而導致標的物毀損滅失時，先買權人只能依前合同而向負擔人主張損害賠償，卻不能就其后合同不能履行而主張損害賠償，〔21〕參見王利明：《合同法研究》（第3 卷），中國人民大學出版社2015 年版，第334 頁。此時先買權似乎不具有獨立的存在意義。

筆者認為，上述質疑出現的根源在于學界對設立先買權的基礎法律行為與前合同、后合同之間并未做明確的理論區(qū)分，而不在于形成權說本身。此外，我國《民法典》第728 條第1 句對承租人在出租人“其他”妨害行使先買權情形下損害賠償基礎的規(guī)定較為模糊，〔22〕本句規(guī)定即原最高人民法院《關于審理房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（2009 年）第21 條，該條司法解釋在2020 年12 月23 日最高人民法院審判委員會第1823 次會議決定中被刪除。因此在將本句準用于約定先買權時，上述區(qū)分不明確將進一步帶來問題。為澄清上述問題，下面筆者將首先沿著形成權說所開辟的道路，對約定先買合同的獨立地位進行探討。

（二）形成權框架內優(yōu)先購買合同的獨立地位

我國《民法典》并未對約定先買權的設立基礎進行單獨規(guī)定，因此對于當事人設立先買權的法律行為，在解釋論上既可以認為其屬于包含在主合同之內的特別條款，也可從我國《民法典》第467條第1 款的非典型合同效力出發(fā)將其作為獨立類型的合同（contractus sui generis）。然而，如前所述，解釋論上的含混不清將導致前述侵害先買權時損害賠償責任性質和范圍不明等一系列問題?！?3〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第561 頁。為澄清基礎法律行為與包括前、后合同在內的主合同的關系，應首先對約定先買合同的獨立地位加以闡釋。

在比較法和法律史的視野內，對于設立約定先買權之基礎法律行為的地位，往往依各法秩序的判斷而具有不同的處理方式。總體而言，在普通法國家尤其是英國，盡管先買權起源于具有法定或特權屬性的封建采邑購買權，〔24〕See William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Book I,2016,p.184-185.但在近代合同自由原則興起后，當事人設立先買權的約定條款相對于主合同的獨立地位而言不曾被強調，先買權本身也并非要約，而只是負擔人為先買情形出現時將作出后合同之要約的允諾或保證?！?5〕即“Undertaking”，參見Chitty on Contracts,32nd.Ed.,2017,para.2-134;Treitel on the Law of Contract,14th Ed.,2015,para.2-094。在歐洲大陸國家，雖然較早的立法例遵循羅馬法繼受的歷史慣性而在不同程度上拒絕承認先買條款作為獨立合同的屬性，〔26〕在羅馬古典法上，約定先買條款屬于合同“附加簡約”的內容，其本身一般不具有獨立的可訴性。參見［德］馬克斯?卡澤爾、羅爾夫?克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018 年版，第463 頁。如1811 年《奧地利民法典》第1072 條，〔27〕Vgl.Christoph Faistenberger,Das Vorkaufsrecht,1967,S.18 ff.但現代立法已普遍承認以獨立法律行為設立先買權，如《德國民法典》第463 條和《瑞士債法典》第216條第3 款將先買約定作為一種特殊的買賣合同，盡管對于先買條款能否構成獨立的合同并適用于以遺囑、遺贈或利他合同等法律行為設立約定先買權的問題，實踐中和教義學上也存在爭議?！?8〕Vgl.MüKo/Westermann,2019,§ 463,Rn.8;BSK OR/Fasel,2015,§ 216,Rn.24.

從我國《民法典》第5 條所堅持的合同自由原則的宏觀角度來看，約定先買權依照當事人的獨立先買合同〔29〕本文以下將不再區(qū)分先買條款或先買合同，徑直以“先買合同”稱呼當事人通過合意設立約定先買權的基礎法律行為。而產生并不成問題。就先買合同與后合同關系的微觀角度而言，先買合同所設立的形成權是成立后合同的基礎，而形成權的規(guī)范意義恰恰在于賦予權利人以單方意思表示締結后合同的優(yōu)越地位。先買合同與最終訂立的買賣合同“并非同一合同”，〔30〕Vgl.Klaus Schurig,Das Vorkaufsrecht im Privatrecht,1975,S.89.其獨立性自不待言。自法律效果與違約救濟的角度來看，承認有別于后合同之先買合同的獨立性，也可以厘清我國學界關于“侵犯先買權責任之性質”的各種理論。〔31〕我國關于侵害先買權的損害賠償責任的性質的學說，有違約責任說、侵權責任說和締約過失責任說等。參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注?合同編?典型合同與準合同》（第2 卷），中國法制出版社2020 年版，第318-321 頁。這種理論紛爭的局面部分源于學界對先買權性質未達成共識，可通過先買權法律關系的類型化建構而消除，詳后。

先買合同與前合同的關系則較為復雜。首先，先買合同與前合同在形式要求上具有獨立性，即先買合同應當遵循后合同而非前合同的形式而訂立。有疑問的是，在后合同依法律規(guī)定須采用書面形式時，先買權人對形成權的行使應當如何滿足形式要件？此時，由于行使先買權并不要求形式要件，對后合同的形式要求應當提前至先買合同本身?！?2〕Vgl.Erman/Grunewald,§ 464,2020,Rn.1;BeckOGK/Daum,§ 463,2020,Rn.39.如根據我國《城市房地產管理法》第41 條，房地產轉讓應當簽訂書面轉讓合同，若當事人就某房產約定先買權時，該先買合同即應當依照后合同而通過書面形式訂立。在當事人未采用書面形式時，先買合同無效，不過亦有根據我國《民法典》第490條第2 款履行主要義務（在先買合同中即通知義務）而補正效力的可能?！?3〕參見朱廣新：《書面形式與合同的成立》，載《法學研究》2019 年第2 期；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第196 頁。其次，與前合同產生租賃等法律關系不同，先買合同本身一般并不產生具有牽連性的給付與對待給付關系，而僅產生負擔人為權利人設立形成權的負擔，以及先買情形出現時的通知義務。〔34〕Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.302.例如，出租車公司與機動車所有權人在出租車“掛靠協議書”中約定出租車公司的先買權，該“掛靠協議書”的解除并不影響先買權的效力?！?5〕參見浙江省溫州市中級人民法院（2021）浙03 民終10 號民事判決書。在負擔人未履行通知義務時，先買權人可以根據先買合同而非前合同請求負擔人履行類推適用我國《民法典》第726 條的通知義務。由于通知義務是先買合同產生的從給付義務而非附隨義務，權利人可以請求負擔人履行。〔36〕Vgl.Müko/Westermann,§ 469,2019,Rn.1;Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.49.不同的觀點認為通知義務屬于附隨義務。這兩種觀點的區(qū)別在于，若認為通知義務是附隨義務，則違反通知義務不應當產生履行請求權，而僅有損害賠償請求權。參見戴孟勇：《論優(yōu)先購買權中的通知義務》，載《云南社會科學》2019 年第4 期。此外，我國《民法典》第728 條第1 句關于未履行通知義務時的權利人損害賠償請求權亦有類推適用空間。

在先買合同與前合同的關系中，最為棘手的問題出現在違約責任和履行利益的確定上?！?7〕參見王麗莎：《承租人優(yōu)先購買權的損害賠償研究》，載《河北法學》2010 年第5 期。如前所述，先買合同的內容僅為負擔人為權利人設立附條件的形成權，與前合同在內容上并不一致，但在實踐中，權利人往往會以“保證金”或“意向金”等名義給付價款，以此作為獲得優(yōu)先購買資格的對價，此時的先買合同可能產生對待給付關系（詳后）。此外，權利人為最大限度地保證其先買資格，也可能與負擔人在先買合同中對先買權觸發(fā)時的同等條件或購買價款等要素提前約定，這時常導致先買合同與預約合同被混為一談。〔38〕參見丁春艷：《論私法中的優(yōu)先購買權》，載《北大法律評論》（第6 卷第2 輯），北京大學出版社2005 年版。在進行約定先買權一般規(guī)則的建構之前，仍需要對先買合同進行類型化討論，以明確其與前合同的區(qū)分。

三、約定優(yōu)先購買權的類型化方式

當事人約定先買權的意義在于，在未來特定情形出現時保障權利人在同等條件下優(yōu)先獲得某特定標的之資格。因此，有些先買合同中，當事人可能會對標的物的數量、質量等特征乃至后合同的價款提前進行盡可能詳細的約定。根據當事人在先買合同中對標的物的買賣價款是否已提前有明確約定，可以將先買權區(qū)分為限制性先買權與非限制性先買權。〔39〕漢語文獻中尚沒有對（價格）限制性先買權（（Preis）limitiertes Vorkaufsrecht）與非限制性先買權（unlimitiertes Vorkaufsrecht）的詳細討論。瑞士法和奧地利法上的相關討論分別參見Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.93 ff.;Christoph Faistenberger,Das Vorkaufsrecht,1967,S.23.。這一類型化有助于厘清通知義務和同等條件之認定等關鍵問題，為本文對約定先買權的規(guī)則構建奠定基礎。

（一）非限制性優(yōu)先購買權

若當事人僅對優(yōu)先購買的意向達成協議，或雖然有較明確的優(yōu)先購買意圖但對后合同中的具體買賣價金尚未有具體而明確的約定，或直接約定后合同價金由第三人合同所決定，則此時雙方的約定屬于非限制性先買合同。當事人關于設立先買權的合意應當被進一步解釋為在特定情況出現如負擔人出賣先買標的物時，權利人可以以負擔人與第三人所達成的具體條件優(yōu)先購買標的物。在實踐中，法定先買權往往以非限制性先買權的形式出現。我國《民法典》第306 條和第726 條所規(guī)定的同等條件認定規(guī)則在約定先買權中亦有較大的類推適用空間。

1.形成權視野下的非限制性先買權

從先買權制度的歷史演進來看，非限制性先買合同是當事人以約定方式設立債權性先買權的原初類型，〔40〕關于債權性先買權的歷史發(fā)展，參見Rudolf Hübner,Grundzüge des Deutschen Privatrechts,4.Aufl.,1922,S.386 f.;Otto von Gierke,Deutsches Privatrecht,Bd.II,2.Aufl.,2010,S.769 f.。也是實踐中最具典型性的約定先買合同。如當事人雙方就某金礦的尾礦達成回收協議，同時約定對于負擔人在尾礦回收過程中產出的精礦，權利人得以同等條件而非特定價款優(yōu)先購買?！?1〕參見新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級人民法院（2020）新02 民初19 號民事判決書。

在非限制性先買合同的情形下，當事人雙方通常在先買合同中明示或默示約定，以負擔人與第三人所訂立達成的協議（以下稱：第三人合同）內容為同等條件，作為后合同的主要內容?！?2〕我國學界對一般先買權的通知義務另有根據“事前”與“事后”而區(qū)分義務內容的學說。據此，“事前通知”不必包括具體合同內容；而非限制性先買權屬于“事后通知”，應包括第三人合同的具體內容。參見戴孟勇：《論優(yōu)先購買權中的通知義務》，載《云南社會科學》2019 年第4 期。在負擔人向權利人履行第三人合同的通知義務后，權利人行使形成權的意思表示將使其與負擔人之間的后合同成立。值得注意的是，第三人合同并非作為后合同的“前手”，而是作為同等條件的考量因素而應當在總體上被后合同所吸納，〔43〕在約定優(yōu)先購買權的學說史上曾經存在因混淆后合同和第三人合同關系而發(fā)展出的“加入理論”（Eintrittstheorie），據此，權利人與負擔人之間并未產生一個新的合同關系，權利人只是“加入”第三人合同，即只是第三人合同的主體發(fā)生變更。Vgl.Franz F?rster/M.E.Eccius,Preu?isches Privatrecht,Bd.III,7.Aufl.,1896,S.437.第三人合同與后合同是兩個獨立的合同，它們類推適用我國《民法典》第728 條第2 句而不存在效力上的相互影響。

由于在非限制性先買合同中不存在關于買賣價金的提前約定，負擔人實際上被賦予了同更多有意向購買者談判并擇優(yōu)出賣的優(yōu)勢資格。反之，權利人在事實上受制于第三人合同中的“同等條件”即標的物在未來或許產生波動時的交換價值。而在第三人介入、先買權受到侵害時，由于權利人為實現先買權所需支付的同等條件下（即在第三人合同中）的價金與其實際整體財產狀況不存在差異，若按差額說計算損害賠償亦較為困難?！?4〕參見宋良剛、范小華：《承租人優(yōu)先購買權之侵權賠償問題的理論與實證研究》，載《法律適用》2014 年第2 期；楊思琦：《承租人喪失優(yōu)先購買權的損害賠償》，載《中國不動產法研究》2016 年第2 期。故而從經濟分析的角度來看，盡管作為相對權的“形成權”本身具有一定的經濟價值，但由于非限制性先買權的實際價值僅系于第三人合同的內容及先買情形被觸發(fā)，其對權利人反而較為不利?！?5〕關于非限制性先買權的經濟分析，參見Urs Schenker,Vorkaufsrechte,Vorhandrechte und Mitverkaufsrechte im Zusammenhang mit M&A-Transaktionen,in: Mergers &Acquisitions XV,2013,S.247 ff.

2.法定優(yōu)先購買規(guī)則的解釋力：同等條件的認定

由于在非限制性先買合同中，后合同的價金實際上取決于“同等條件”即第三人合同的內容，并考慮包括買賣價款、付款期限和方式等在內的其他因素，〔46〕參見常鵬翱：《論優(yōu)先購買權的行使要件》，載《當代法學》2013 年第6 期；黃文煌、張鵬：《房屋承租人優(yōu)先購買權的解釋論》，載周永坤主編：《東吳法學》（2013 年秋季卷），中國法制出版社2014 年版。那么，我國《民法典》第306 條、第726 條及相關司法解釋中關于同等條件的規(guī)定也應當在約定先買合同中準用。事實上，既有理論和審判意見在對同等條件進行解釋時，所構想的先買權也恰是以非限制性先買權為基礎范式的?！?7〕如《最高人民法院關于適用〈民法典〉物權編的解釋（一）》（法釋〔2020〕24 號）第10 條對“同等條件”的認定規(guī)定，“應當綜合共有份額的轉讓價格、價款履行方式及期限等因素確定”。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第1557 頁。另參見最高人民法院（2011）民提字第113 號民事判決書、上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民四（商）終字第1566 號民事判決書。

然而，實踐中的非限制性先買合同案件，由于當事人對后合同的價款未作出明確約定，會產生大量的規(guī)避情形，導致同等條件時常難以認定?？傮w而言，在認定同等條件時，應當依照后合同與第三人合同的“同一性”或“關鍵性”原則，〔48〕Vgl.BeckOGK/Daum,§ 464,2020,Rn.16;Staudinger/Schermaier,§ 464,2013,Rn.14.即考量除價金外，權利人依照第三人合同所負擔的其他給付義務，包括但不限于各種擔保、所附條件、付款的分期或期限等。若負擔人在第三人合同中提供低于市場價格的“友情價”或折扣，也應當視為同等條件；〔49〕參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2009）楊民四（民）初字第3177 號民事判決書。除非當價格顯著低于市場價格時，此時應當認定負擔人帶有贈與目的，可以依照我國《民法典》第510 條和第511 條對后合同的價金進行確定。〔50〕Vgl.BeckOGK/Daum,§ 464,2020,Rn.16.4.對于同等條件認定時的若干細節(jié)問題，筆者將在本文第四部分具體展開討論。

（二）限制性優(yōu)先購買權

約定先買權的另一類型特征體現為價金的提前約定：如果當事人針對先買情形提前約定以確定的價金購買先買標的，此時即為限制性先買合同。換言之，后合同的價金已經通過先買合同確定下來。〔51〕限制性優(yōu)先購買權的概念在20 世紀初由Wittmaack 提出。Vgl.H.Wittmaack,Das limitierte Vorkaufsrecht,in: Das Recht.Volkstümliche Zeitschrift für ?sterreichisches Rechtsleben,Bd.6,1907/1908,S.465-473.當事人對后合同價金的事先約定可以是明確的金額，也可以是以特定方式進行計算從而具有確定性的價金，如約定權利人按照出賣時的市場交易價格優(yōu)先購買。〔52〕瑞士法理論中尚有根據后合同價金之具體數額確定與否的標準，將限制性先買權繼續(xù)區(qū)分為絕對限制性先買權和相對限制性先買權。在前者，具體數額已提前確定；在后者，所確定的僅為價金計算的方法（如根據后合同訂立時的市場平均價格或央行準備金率、美元指數等）而非具體數額。但無論如何，價格上下波動的風險將由雙方共同承擔。Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.95 ff.與前述的非限制性先買合同不同，限制性先買合同對雙方當事人的意思自治施加了較多限制，因而在比較法上往往對其適用具有諸般限制，要么應當遵循以書面形式訂立的要求，〔53〕如《瑞士債法典》第216 條第3 款規(guī)定：“為預先確定價格的優(yōu)先購買權協議，必須采用書面形式，才為有效?！眳⒁姟度鹗總ǖ洹?，于海涌、唐偉玲譯，法律出版社2018 年版，第73 頁。要么僅適用于債權性先買權而非物權性先買權。〔54〕Vgl.Staudinger/Schermaier,Vorbemerkungen zu §§ 463,2013,Rn.8.

限制性先買合同已經對后合同的價金有所約定，因而相比非限制性先買權具有較強的擔保功能。而在融資租賃合同中，承租人可以依照我國《民法典》第759 條與出租人就租賃物約定一個確定的價款，以確保自己在租賃期滿后取得所有權?！?5〕誠然，融資租賃合同中對后合同價金的約定通常是象征性的（如0 元）而非依照現時的市場價格。類似的限制性先買權約定在融資租賃合同中較為常見。參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2020）蘇05 民終10958 號民事判決書、北京市第二中級人民法院（2019）京02 民終140 號民事判決書。由于價金的事先約定，限制性先買合同可能造成兩方面的問題：首先，限制性先買合同是否應當被認定為后合同的預約合同；其次，由于后合同的價金已然提前確定，行使限制性先買權時的“同等條件”應當如何認定。

1.限制性優(yōu)先購買合同與預約合同的區(qū)分

關于約定先買合同與預約合同是否存在一般性的區(qū)別，我國學界和實務界具有不同的認識，而認知差別主要產生于對先買合同及預約合同概念的不同理解。盡管有學者強調區(qū)別對待兩者的必要性，〔56〕參見李永軍：《論優(yōu)先購買權的性質和效力——對我國〈合同法〉第230 條及最高法院關于租賃的司法解釋的評述》，載《中國政法大學學報》2014 年第6 期。但在具體的司法實務中，先買合同與預約合同的界限往往并不清晰。尤其是在雙方當事人約定在一定期限內以特定價格優(yōu)先購買的場合，如以意向書或協議書的形式、約定以特定價款優(yōu)先購買房屋等不動產時，法院通常認定此時構成預約合同而非先買合同。〔57〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2019）蘇05 民終6257 號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民二（民）終字第2542 號民事判決書。

限制性先買合同與預約合同的區(qū)分并非概念法學的文字游戲，而是在合同義務、與第三人關系和違約責任方面具有重要的實踐意義。在本文所采取的形成權說的概念框架下，限制性先買合同與預約合同存在以下區(qū)別。

首先，限制性先買合同為權利人設立附條件的形成權，負擔人盡管沒有保證先買情形出現的義務，但在未來先買情形出現時，權利人行使先買權的單方意思表示將產生后合同成立的法律效果。預約合同盡管在理論上存在大量爭議，但其法律效果一般被認為是產生締結本約的義務，〔58〕參見王利明：《合同法研究（第1 卷）》，中國人民大學出版社2011 年版，第39 頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第93 頁。就此而言，預約合同的雙方當事人負有未來以合意訂立買賣合同即后合同的義務，與先買合同的區(qū)別較為明顯。

其次，限制性先買合同盡管對后合同價金進行了提前約定，但先買權的觸發(fā)依然是附條件的，即只有在負擔人打算出賣先買標的時，權利人才有可能行使其形成權。因而在當事人締結先買合同之時，后合同的成立與否依然并未明確，權利人亦無請求負擔人出賣先買標的之請求權。對預約合同而言，我國《民法典》第495 條采納了原《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8 號）第2 條的定義，規(guī)定當事人約定在“將來一定期限內”訂立本約的合同為預約，當事人締結主合同的意思基本上可以明確，或至少具有一定的確定性?！?9〕參見陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2 條評析》，載《法學家》2013 年第3 期；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第230 頁。我國理論也傾向于認為預約合同中包含當事人訂立主合同的拘束力。〔60〕參見耿利航：《預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑》，載《法學研究》2016 年第5 期；李瀟洋：《民法典中締約信賴保護的規(guī)范路徑》，載《法學》2021 年第6 期。在我國的商品房銷售案件中，由于存在2004 年《城市商品房預售管理辦法》第6 條第2 款的規(guī)定，常有出賣人因種種原因未獲得預售許可而無法簽訂預售合同，故而以提前明確房屋位置、面積、售價的方式約定買受人“優(yōu)先購買”商品房的情況，如約定自負擔人發(fā)布預售公告或發(fā)出通知起若干日內簽訂商品房買賣合同；〔61〕參見甘肅省蘭州市中級人民法院（2020）甘01 民終1991 號民事判決書。或在負擔人取得預售許可后通知權利人行使“優(yōu)先購買權”?！?2〕參見安徽省合肥市中級人民法院（2017）皖01 民終4156 號民事判決書。在上述兩個案例中，當事人對訂立后合同的意圖是明確的，因此法院認定合同性質為預約合同并無問題，但法院同時又認為買受人依預約合同而獲得具有形成權屬性的限制性先買權，從而混淆了兩種合同的效力，有值得商榷之處。

最后，在當事人在預約中對主合同的成立意思并不明確而是僅對進一步締約的意向達成協議時，預約合同與限制性先買合同的確可能產生交集?！?3〕Vgl.Apostolos Georgiades,Optionsvertrag und Optionsrecht,FS-Larenz,1973,S.422.我國《民法典》第495 條對預約合同的定義范圍過于寬泛，導致當事人締結主合同的“期待和信賴程度”恰恰成為預約合同類型化的難點。參見劉承韙：《預約合同層次論》，載《法學論壇》2013 年第6 期。在這種情況下，應當在個案中根據合同內容對當事人的意思進行具體判斷：出賣人是否具有為權利人設立以單方意思表示優(yōu)先于第三人締結買賣合同之形成權的意圖；抑或僅為在特定情形出現時雙方應再度磋商、訂立新合同的意圖?！?4〕參見林洹民：《預約學說之解構與重構——兼評〈民法典〉第495 條》，載《北方法學》2020 年第4 期。盡管如此，由于我國當前理論對于預約合同所包含范圍的理解較為寬泛，實踐中亦有大量名為先買合同、實為預約或預售合同的情況，法院對此也往往不區(qū)分，〔65〕參見甘肅省蘭州市中級人民法院（2020）甘01 民終1991 號民事判決書、重慶市高級人民法院（2020）渝民終37 號民事判決書、安徽省合肥市中級人民法院（2017）皖01 民終4156 號民事判決書等。這可能導致在脫離復雜的預約制度而單純對限制性先買合同分析時無所適從的局面。

2.限制性先買合同中的“同等條件”

如前所述，由于當事人對后合同的價金已經在限制性先買合同中進行了提前約定，那么在后合同中原則上并不存在關于價金之“同等條件”的適用問題，第三人合同中的價金將不會對后合同造成影響。不過，除買賣價金以外，第三人合同中關于其他條件的約定如付款方式和擔保等，依然應當作為同等條件而被后合同所吸納。為了保證權利人在對第三人合同的同等條件全盤把握的基礎上做決定的權利，負擔人在向權利人履行通知義務時，應當告知包括價金在內的全部附帶約定。〔66〕瑞士法上對非限制性先買權的通知義務僅包括出現先買情形的事實，不包括具體價格。Vgl.BSK-OR I/Fasel,§ 216d,2015,Rn.11.

在先買情形出現時，第三人合同中的買賣價格以及標的物的實際價格可能會與當事人在先合同中所約定的價金不同，而無論實際價格高于還是低于先買合同中的約定，一般的價格波動風險應當由雙方當事人承擔?！?7〕Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.393.僅在先買合同之約定顯著高于或低于第三人合同中的價金以及市場價格的情況下，可以認為此時發(fā)生了無法預見、不屬于商業(yè)風險的重大波動，當事人可以依照我國《民法典》第533 條變更或解除先買合同。

四、約定優(yōu)先購買權一般規(guī)則的建構

在對實踐中的約定先買權進行類型化分析之后，約定先買權一般規(guī)則的理論建構成為可能。通過對先買合同作限制性與非限制性的區(qū)分，不僅為先買合同相對于前合同、后合同的獨立性提供更強的證成，而且還對約定先買合同規(guī)則的教義學建構提供類型化依據，尤其在區(qū)分負擔人通知義務的內容，以及與第三人合同之同等條件的認定上。盡管我國《民法典》并未對約定先買權的一般規(guī)則進行規(guī)定，但其第726 條以下關于承租人的法定先買權的部分規(guī)則在約定先買權上有適用空間，可作為“提取優(yōu)先購買權的一般規(guī)則”的基礎?！?8〕參見戴孟勇：《民法典中優(yōu)先購買權制度的體系設計》，載《華東政法大學學報》2017 年第5 期。以下筆者將從先買合同的內部關系出發(fā)，在前述類型化先買權的基礎上對約定先買權的一般規(guī)則進行建構。

（一）約定先買合同的內部關系

盡管約定先買合同為負擔人設立一個附條件的形成權負擔，但該合同在內部關系上對雙方當事人通常不產生具有牽連性的主給付義務。一方面，對于權利人而言，除非雙方在先買合同中約定了協議金或意向金等，否則先買合同本身將不產生任何義務。在前述情況下，需要對當事人約定“協議金”或“意向金”的真實意圖進行查明和區(qū)分。首先，可能是權利人向負擔人支付的后合同預付款，此時若先買情形不成就或雖成就但權利人放棄行使先買權時，先買權人可以依我國《民法典》第985 條請求負擔人返還不當得利。其次，所約定的“協議金”等可能是權利人為負擔人所支付的補償金或報酬，因為負擔人為權利人設立先買權而喪失了與第三人進行交易的機會，此在限制性先買合同中較為常見。在這種情況下，先買合同將轉化為具有對待給付關系的雙務合同，亦即權利人支付費用以獲得負擔人為其設立先買權的對價，繼而產生相應的同時履行等義務；不過此時若先買情形不成就，權利人不得請求負擔人出賣標的物或返還其已支付的“協議金”等。〔69〕Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.58 ff.另一方面，先買合同本身并不使得負擔人承擔為權利人創(chuàng)設先買情形的給付義務?！?0〕Vgl.Medicus/Lorenz,Schuldrecht II,18.Aufl.,2018,S.127.在負擔人并不打算出售標的物時，權利人不得向其請求行使先買權或主張先買合同的違約責任，這與預約合同所產生的強制締約義務存在本質區(qū)別；〔71〕參見王利明：《預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規(guī)定述評》，載《法商研究》2014 年第1 期。只有在先買情形出現時，權利人行使先買權的選擇權才得以觸發(fā)。對先買情形何時出現的判斷，應當根據法定先買權規(guī)則類推適用我國《民法典》第726 條第1 款關于“出賣”在解釋論上的認定，即判斷為第三人合同成立之時。〔72〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第1556 頁。

1.非限制性優(yōu)先購買權時的通知義務

雖然先買合同本身不產生主給付義務，但在先買情形出現之后，〔73〕按我國《民法典》第726 條（即原我國《合同法》第230 條）文義為“出賣之前”即第三人合同簽訂之前，此時對于同等條件的判斷可能會造成困難，因而受到學者的批評。參見冉克平：《論房屋承租人的優(yōu)先購買權》，載《法學評論》2010 年第4 期。負擔人負有對權利人在合理期限內發(fā)出通知的從給付義務。通知無需以特定形式作出，但其內容則根據前文對先買合同的類型化而有所差異。

在雙方當事人約定了非限制性先買權時，由于第三人合同的內容將對“同等條件”的認定具有決定性影響，負擔人通知義務的具體內容除第三人合同的成立事實之外，還應包括第三人合同的訂立時間、具體的出賣條件和附帶條件等全部內容?！?4〕亦可參見《北京市高級人民法院關于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第28 條。為使權利人作出通盤考慮后的決斷并保證其“防御利益”，〔75〕參見戴孟勇：《約定優(yōu)先購買權的理論構造和法律適用》，載《清華法學》2021 年第6 期。第三人的具體身份也應當披露?！?6〕Vgl.BSK-OR I/Fasel,§ 216d,2015,Rn.1.在進行同等條件的認定時，還應當注意以下因素。

一是第三人合同的變更。

作為后合同之“同等條件”的判斷依據，第三人合同的嗣后解除或變更在原則上不應當對權利人先買權的觸發(fā)造成影響。這與第三人合同因違反強制性規(guī)定、公序良俗或惡意串通而無效，或被撤銷〔77〕第三人合同單純的可撤銷性并不能導致先買情形失效，該合同只有在已被撤銷的情況下才會導致先買權不被觸發(fā)的效果。Vgl.Rainer Burbulla,Der Vorkaufsfall im Zivilrecht,2006,S.99.的情況不同，在這兩種情況下，權利人的先買權將不會被觸發(fā)。值得一提的是，此前由于存在原《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118 條“負擔人未履行通知義務時的第三人合同無效”這一錯誤規(guī)定，實踐中有不少第三人合同被宣布無效的判例，這樣一來就根本談不上先買情形的觸發(fā)。在該條被廢止之后，第三人合同的效力將不受通知義務履行與否的影響。〔78〕參見冉克平：《論房屋承租人的優(yōu)先購買權——兼評最高人民法院〈房屋租賃合同司法解釋〉第21-24 條》，載《法學評論》2010 年第4 期。

第三人合同的內容在負擔人發(fā)出通知之前可能發(fā)生變更，而對第三人合同的解除或變更能否對同等條件產生影響，判斷時間點應為權利人作出行使先買權的意思表示，而不是第三人合同成立或負擔人發(fā)出通知之時?！?9〕Vgl.Rainer Burbulla,Der Vorkaufsfall im Zivilrecht,2006,S.118.其理由在于，權利人應當在盡可能充分了解第三人合同內容即同等條件的情況下作出選擇和判斷，避免信息變更情況下的倉促決定。〔80〕Vgl.Staudinger/Schermaier,§ 464,2013,Rn.20.在權利人作出行使與否的意思表示之前，第三人合同的變更并不影響先買權的觸發(fā)?！?1〕參見黃文煌、張鵬：《房屋承租人優(yōu)先購買權的解釋論》，載周永坤主編：《東吳法學》（2013 年秋季卷），中國法制出版社2014 年版。盡管如此，權利人的猶豫依然可能導致第三人合同變更即同等條件變化的結果，而這將在客觀上達成催促其行使權利的效果。先買權人行使形成權的意思表示一旦作出，后合同即告成立，第三人合同此時的解除或變更就不再導致同等條件變化，亦不應再對后合同產生影響。當然，若第三人合同以權利人行使先買權為條件而保留解除權的，其解除自然不影響先買權的行使。〔82〕Vgl.Staudinger/Schermaier,§ 463,2013,Rn.40.

二是第三人合同中的“異質成分”。

在根據第三人合同的內容進行“同等條件”的認定時，還應當排除其中所混雜的“異質成分”?！?3〕德國最高法院在20 世紀80 年代起的一系列判例中采用“異質成分”（Fremdk?rper）一詞，故而該理論又被稱作“異質思想”（Fremdk?rpergedanke）理論。Vgl.BGHZ 77,359（360）.這里的“異質成分”是指并不屬于買賣合同主要內容、與具有牽連性的主給付義務無關的約定，如第三人為購買先買標的而向負擔人支付的簽字費、中介費或傭金等。盡管負擔人在與第三人訂立買賣合同時未必會通過摻雜異質成分、趁機提高權利人行使先買權的成本，以間接實現利用提高“同等條件”從而遏制權利人行使先買權的意圖，但由于先買權人行使其先買權時本來也無需額外付出這部分成本，第三人合同中的這類“異質成分”應被排除在同等條件之外，〔84〕負擔人與第三人所簽訂的合同中，尤其是對傭金的約定，對于其是否包含“異質條款”，需要在個案中根據該約定的真實目的和實際獲利方進行審慎判斷。Vgl.BeckOGK/Daum,§ 464,2020,Rn.19 ff.;Rainer Burbulla,Der Vorkaufsfall im Zivilrecht,2006,S.131.在后合同中無需考慮這部分約定。

2.限制性優(yōu)先購買權時的合同義務

在限制性先買合同的情形下，由于雙方當事人對后合同的價金已有事先約定，且無需援引第三人合同中的價金作為后合同之同等條件，負擔人通知義務的內容在原則上僅包括第三人合同的成立這一事實及第三人身份即可。〔85〕Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.301.在第三人合同價金高于或低于先買合同中之約定的情況下，權利人不得主張參照“同等條件”進行調整。僅在例外情況下，即當第三人合同中存在其他特殊條件的約定或其價金與市場情況存在顯著背離時，此類信息亦應當一并通知。

除從給付義務外，約定先買合同的當事人依我國《民法典》第509 條第2 款基于合同目的和交易習慣負有協助、保密等附隨義務，這對于限制性和非限制性先買權合同而言均屬必要。除此之外，權利人與負擔人還可能在先買合同中約定其他附隨義務，如約定負擔人不得將標的物出賣于他人、不得有損害標的物或其他妨礙權利人行使先買權的行為，對此類約定的違反，實踐中法院通常一并認定為違約。〔86〕參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2009）楊民四（民）初字第3177 號民事判決書。即便在當事人無此類約定時，權利人亦存在類推適用我國《民法典》第728 條第1 句以及第509 條第2 款的損害賠償請求權的空間。

（二）約定先買權的外部效力與對抗力

約定先買權與法定先買權的最大區(qū)別在于外部效力上。與法定先買權對第三人的對抗效果不同，基于當事人合意產生的約定先買權一般不具有外部效力和對第三人的對抗力，〔87〕參見李永軍：《論優(yōu)先購買權的性質和效力——對我國〈合同法〉第230 條及最高法院關于租賃的司法解釋的評述》，載《中國政法大學學報》2014 年第6 期。約定先買合同依我國《民法典》第465 條第2 款僅對雙方當事人具有內部的法律約束力，即便在惡意第三人取得所有權的情況下，權利人亦不得向其主張先買權，而只能向負擔人請求損害賠償，除非負擔人與第三人構成惡意串通?！?8〕參見張朝陽：《論承租人優(yōu)先購買權糾紛中第三人的保護》，載《法律適用》2010 年第2 期。

從域外法來看，約定先買權理論中關于對惡意第三人對抗效力的論據具有法律史上的繼受淵源。簡言之，約定先買權曾一度借助中世紀共同法上的“向物權”（jus ad rem）理論而獲得對惡意第三人的對抗效力，〔89〕Vgl.Gustav Eisfeld,Beitr?ge zur Geschichte des ius ad rem,1936,S.20;李飛：《向物權概念之澄清》，載《蘇州大學學報（法學版）》2015 年第2 期。如1794 年《普魯士一般邦法》的規(guī)定，權利人根據先買合同而獲得對負擔人的（債權性）“向物權”，當第三人知道先買合同存在時，〔90〕ALR I 10,§ 25.即便負擔人選擇履行第三人合同并轉移所有權，先買權人依然可以憑借債權性的“向物權”對抗惡意第三人的所有權?！?1〕Vgl.Sylvia Sella-Geusen,Doppelverkauf,1999,S.242;Gunter Wesener,Dingliche und pers?nliche Sachenrechte-iura in re und iura ad rem,FS-Niederl?nder,1991,S.210.隨著現代社會統(tǒng)一登記簿公示作用的加強，“向物權”逐漸喪失實用價值并被嚴格區(qū)分債、物效力的潘德克頓體系所取代。〔92〕有德國學者主張《德國民法典》第826 條的背俗侵權可以被視為“向物權”在當代法上的遺留痕跡。Vgl.Ralf Michaels,Sachzuordnung durch Kaufvertrag,2002,S.392.在目前的比較法上，約定先買權僅在權利人為其先買權辦理登記后，才能產生類似預告登記的外部效力，轉化為當事人設立的限定物權?！?3〕參見朱曉喆：《論房屋承租人先買權的對抗力與損害賠償》，載張谷等主編：《中德私法研究》（第9 卷），北京大學出版社2013 年版；Hans Josef Wieling/Thomas Finkenauer,Sachenrecht,6.Aufl.,2020,S.522.

在我國《民法典》的體系化解釋下，該法第728 條第2 句在約定先買權中亦可適用。換言之，當先買情形被觸發(fā)時，無論權利人是否行使先買權，亦即無論后合同是否成立，第三人合同的效力都不受影響。〔94〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第1568 頁。在權利人做出先買意思表示，后合同依形成權而成立后，在第三人合同未附條件的情況下，負擔人依然可以選擇履行后合同或第三人合同。不過此時無論負擔人選擇履行哪個合同，均構成典型的“一物二賣”情形，〔95〕因而負擔人往往在第三人合同中以先買權人行使先買權而附解除條件，為避免向第三人承擔違約責任。Vgl.Rainer Burbulla,Der Vorkaufsfall im Zivilrecht,2006,S.78.此時標的物的歸屬應依照我國《民法典》物權編有關所有權轉移的規(guī)定或依我國《民法典》第221 條第1 款辦理預告登記與否予以判斷，與約定先買權本身的效力無關?！?6〕參見戴孟勇：《約定優(yōu)先購買權的理論構造和法律適用》，載《清華法學》2021 年第6 期。

（三）先買權人的損害賠償請求權

在先買情形出現時，負擔人僅負有類推適用我國《民法典》第726 條在合理期限內通知權利人行使先買權的從給付義務而無其他主給付義務，因此在負擔人未履行通知義務且履行尚為可能的情況下，先買權人可以依照我國《民法典》第580 條請求負擔人實際履行。此處履行通知義務尚為可能的具體含義應為權利人可能行使其先買權，且先買標的之所有權尚未發(fā)生轉移。〔97〕Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.306.不過由于第三人合同的效力不受先買合同影響，負擔人可以選擇履行先買合同并等候權利人作出行使先買權與否的意思表示，或選擇履行第三人合同?！?8〕參見常鵬翱：《論優(yōu)先購買權的法律效力》，載《中外法學》2014 年第2 期。

如果負擔人選擇履行第三人合同且第三人已獲得標的物所有權，那么通知義務的履行便不再有實際意義，在這種情況下，權利人對負擔人的履行義務將陷于客觀不能并依我國《民法典》第580 條第1 項規(guī)定而排除，此時權利人可依我國《民法典》第563 條第4 項解除先買合同，并依照我國《民法典》第566 條第2 款、第584 條請求損害賠償，〔99〕參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注?合同編?典型合同與準合同》（第2 卷），中國法制出版社2020 年版，第323 頁。同時承擔類推適用我國《民法典》第728 條第1 句的損害賠償責任。在負擔人履行通知義務后，權利人應當在約定的期限內作出行使先買權與否的意思表示。在當事人對期限未作約定時，可以類推適用我國《民法典》第726 條第2 款所規(guī)定的15 日除斥期間作為答復期限，行使形成權的除斥期間自通知到達時起算。

除因負擔人不能履行通知義務所導致的損害賠償責任外，在負擔人有其他妨礙權利人行使先買權情形時，權利人也可以類推適用我國《民法典》第728 條第1 句請求負擔人承擔損害賠償責任。此處負擔人的“其他妨礙情形”包括不完全通知、遲延通知、惡意串通訂立第三人合同等，但須對權利人行使先買權造成妨礙?！?00〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第1569 頁。

關于負擔人因先買合同之義務違反所負損害賠償責任的范圍，在解釋論上應由我國《民法典》第584 條關于違約損害賠償之范圍所確定，〔101〕Vgl.BSK-OR I/Fasel,§ 216d,2015,Rn.5;Erman/Grunewald,§ 469,2020,Rn.5.但在司法實踐中并無具體計算標準。法院應比較權利人當下的財產狀況與負擔人及時履行通知義務后假定的財產狀況，〔102〕Vgl.Jonas Rüegg,Rechtsgesch?ftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken,2014,S.306.綜合考慮權利人的實際損失以及喪失先買機會時的可得利益?！?03〕參見姚明斌：《〈合同法〉第113 條第1 款（違約損害的賠償范圍）評注》，載《法學家》2020 年第3 期。有觀點認為通知義務履行后，權利人行使先買權及后合同的成立僅為一種可能性，對我國《民法典》第728 條第1 句的損害賠償應以實際損失為限?！?04〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第561 頁。這一限制對法定先買權而言并無問題，但在約定先買權的情況下，負擔人通過限制自己處分權的方式為權利人設立先買權，應當對其在先買權觸發(fā)時不履行通知義務的損害類型有所預見，并將其納入對權利人損害賠償的計算范圍?！?05〕參見姚明斌：《〈合同法〉第113 條第1 款（違約損害的賠償范圍）評注》，載《法學家》2020 年第3 期。

五、結 論

盡管我國《民法典》并未明確規(guī)定約定優(yōu)先購買權，但當事人按照意思自治原則而約定的先買條款應當具有法律效力，并構成獨立的優(yōu)先購買合同。一方面，當事人約定先買權的合意在于為權利人就先買標的設立未來以單方意思表示成立的買賣合同，因而先買條款獨立于當事人簽訂的租賃或買賣合同即前合同；另一方面，當事人的先買條款僅產生附條件的形成權，不產生任何具有牽連性的給付義務，盡管形成權的內容是就先買標的成立買賣合同即后合同，故而先買合同與后合同亦存在較大區(qū)別，約定先買合同作為獨立的合同類型有其理論根據。

根據先買合同中是否有對后合同價金的明確約定，可將先買合同進一步類型化為限制性先買合同和非限制性先買合同，其所分別對應的權利則為限制性先買權與非限制性先買權。在通知義務的內容、同等條件的認定上，限制性先買權與非限制性先買權有重要區(qū)別。簡言之，在非限制性先買權情形，同等條件一般應由第三人合同的全部內容構成；在限制性先買權情形，負擔人通知的內容可能較為簡單，且后合同一般無需考慮第三人合同的內容即同等條件。約定先買權與法定先買權的最大區(qū)別在于，前者并無對第三人的對抗效力，若當事人根據先買合同而為不動產辦理預告登記則產生物權效力。在當事人對先買合同的內容約定不清時，應類推適用我國《民法典》第726 條以下的承租人法定先買權規(guī)則，如負擔人通知的從給付義務、權利人行使先買權的除斥期間、權利人對負擔人不履行通知義務時的損害賠償請求權等規(guī)定。